O regime jurídico dos consórcios públicos

Resumo: O presente trabalho trará a análise de alguns aspectos (polêmicos ou não) dos Consórcios Públicos, de acordo com a Lei 11.107/05. Será analisado algumas características, a natureza jurídica, a personalidade jurídica, dentre outros aspectos dos consórcios públicos. Referida Lei tem fundamento na Constituição Federal de 1988, no art. 241. [1]

Palavras-Chave: Consórcios Públicos. Emenda Constitucional nº 19. Lei 11.107/05. Personalidade Jurídica. Interesse.

Abstract: This work will bring the analysis of some aspects (controversial or not) of Public Associations, according to the Law 11.107/05. Consideration will be given some characteristics, the legal, legal personality, among other aspects of the consortia. Law has said plea in the Federal Constitution of 1988 in art. 241.

Key-Words: Public consortia. Constitutional Amendment No 19. Law 11.107/05. Legal personality. Interest.

Sumário: 1. Introdução. 2. Natureza jurídica e características dos consórcios públicos. 3. A Lei 11.107/05 estabelece normas gerais?  4. Personalidade jurídica dos consórcios públicos. 4.1. Consórcios públicos com personalidade de direito público. 4.2. Consórcios públicos com personalidade de direito privado. 5. Considerações finais. Referências bibliográficas.

1 INTRODUÇÃO

A Emenda Constitucional nº 19, de 4 de junho de 1998 alterou o artigo 241 da Constituição Federal de 1988. Com a nova redação, o citado artigo passou a ter a seguinte redação: “a União, os Estados, O Distrito Federal e os Municípios disciplinarão por meio de lei de consórcios públicos…”. Sendo assim, necessária era a elaboração de uma lei para regular citado artigo da Constituição.

Tal lei foi promulgada no dia 6 de abril de 2005, sob o número 11.107/05, sete anos após a Emenda, ficando conhecida como Lei dos Consórcios Públicos, que é regulamentada pelo Decreto nº 6.017, de 7 de janeiro de 2007.

A administração dos consórcios deve ser constituída por prazo determinado, prazo esse estipulado pelo protocolo de intenções.

2 NATUREZA JURÍDICA E CARACTERÍSTICAS DOS CONSÓRCIOS PÚBLICOS

Primeiramente, antes de começar a falar especificamente dos consórcios públicos, necessário é saber a natureza jurídica e suas características deles.

Parte da doutrina afirma que os consórcios públicos têm natureza distinta da de contratos, uma vez que nos contratos há interesses opostos, há partes (uma que pretende o objeto e remunera e outra que visa ao lucro), há obrigações recíprocas, etc.; já nos consórcios há interesses convergentes e não opostos, há partícipes com as mesmas pretensões e não partes, não há obrigações recíprocas, etc.

Entretanto, a maior parte da doutrina afirma que os consórcios públicos possuem sim natureza de contratos, pois de acordo com Odete Medauar[2], “quanto aos interesses, a presença do poder público num dos pólos levaria a raciocinar que o interesse público necessariamente será o fim visado pelos convênios e contratos administrativos”. (lembrando que no livro é aplicado aos consórcios o que se afirma para os convênios).

Ainda de acordo com a mesma autora:

“A dificuldade de fixar diferenças entre contrato, de um lado, e convênio e consórcio, de outro, parece levar a concluir que são figuras da mesma natureza, pertencentes à mesma categoria, a contratual; a característica dos convênios e consórcios está na sua especificidade, por envolverem duas ou mais entidades estatais ou pelo tipo de resultado que pretendem atingir com o acordo firmado”[3].

E ainda, segundo Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino:

“Com o intuito de compatibilizar com a Constituição essa edição, pela União, de normas gerais sobre consórcios públicos, a Lei nº 11.107/2005 atribuiu a eles natureza contratual. Assim, a competência da União estaria sendo exercida com base no art. 22, inciso XXVII, e não no art. 241 da Constituição”.[4]

Por fim, há quem entenda ainda que os consórcios não têm natureza contratual, mas são negócios jurídicos coletivos, em que as vontades dos partícipes convergem para a consecução de um interesse comum.

No tocante às características dos consórcios públicos, podem ser extraídas algumas da Lei 11.107/05, quais sejam: a posição jurídica idêntica dos partícipes; a liberdade de ingresso e de retirada dos partícipes; a subsistência das responsabilidades assumidas durante a vigência do ajuste, etc.

3 A LEI 11.107/05 ESTABELECE NORMAS GERAIS?

Com a redação dada pela Emenda Constitucional de 1998 ao artigo 241 da CF/88, um problema na doutrina surgiu, pois a simples leitura do dispositivo citado levaria ao entendimento de que cada ente federado teria competência para ajustar as condições e os objetivos de acordo com suas particularidades, servindo a União apenas para legislar sobre diretrizes gerais.

Sendo assim, foi se firmando um entendimento de que a União ficaria encarregada de traçar parâmetros, normas gerais, limitando, assim, sua competência, para que os outros entes federados apenas complementem tais normas gerais, adaptando as normas específicas de acordo com a peculiaridade de cada unidade da federação.

Contudo, não foi o que o legislador entendeu com a promulgação da Lei 11.107/05, uma vez que tal lei regula a aplicação do artigo 241 da CF/88 por todos os entes federados, ou seja, a lei é de caráter nacional (cogente para todas as unidades da federação), conforme preceitua Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo, “percebe-se que o preceito reproduzido atribui a cada ente federado a competência para disciplinar, por meio de lei própria, os consórcios públicos”[5].

Portanto, não é matéria que caiba complementação, mas sim de competência de cada ente da federação de forma abrangente e nacional.

“Nessa linha, a Lei 11.107/05 dispõe sobre normas gerais para a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios contratarem consórcios públicos para a realização de objetivos de interesse comum (art. 1º). Cada entidade política ao legislar a respeito da matéria deverá observar as normas gerais dessa Lei”.[6]

Prova de que a Lei 11.107/05 não trouxe disposições gerais é de que ela cuida de preservar a autonomia das unidades da federação, sobretudo na hora de determinar os objetivos dos consórcios; as atribuições de cada chefe do Poder Executivo, pois cada ente federado poderá previamente subscrever o protocolo de intenções e o Poder Legislativo poderá ratificar o disposto em tal protocolo, alterando ou extinguindo o consórcio; a competência para a fiscalização dos consórcios é dos Tribunais de Contas no específico âmbito de atuação dos entes participantes dos consórcios públicos; etc.

4 PERSONALIDADE JURÍICA DOS CONSÓRCIOS PÚBLICOS

Antes do advento da Lei 11.107/05, era pacífico o entendimento de que o consórcio público não tinha personalidade jurídica própria, o que limitava, muito, sua liberdade de ação e o êxito dos seus objetivos.

Entretanto, citada lei optou em atribuir personalidade jurídica aos consórcios (artigo 1º, § 1º e artigo 6º), facilitando, assim, a operacionalização de suas atividades e o cumprimento de seus objetivos.

A personalidade jurídica atribuída aos consórcios públicos pode ser de direito público ou de direito privado, sendo que os consórcios se configuram como associações, como será abaixo analisado.

4.1 Consórcios Públicos com Personalidade de Direito Público

Os consórcios públicos criados com personalidade jurídica de direito público se apresentam como associação pública, devido a alteração do artigo 41, inciso IV, do Código Civil de 2002, in verbis:

Art. 41. São pessoas jurídicas de direito público interno:

IV – as autarquias, inclusive as associações públicas.

Com isso, o legislador, ao alterar a redação do citado artigo, colocando a expressão “inclusive”, quis equiparar as associações públicas com as autarquias. Sendo assim, com essa “inclusão” das associações públicas entre as autarquias, elas passaram a fazer parte da administração indireta dos entes federados consorciados.

“Se tiver personalidade de direito público, constitui-se como associação pública (art. 6º caput, inciso I) e ‘integra a administração indireta de todos os entes da Federação consorciados’ (conforme § 1º do art. 6º). Nesse caso, terá todas as prerrogativas e privilégios próprios das pessoas jurídicas de direito público”.[7]

Pertencendo à administração indireta, mais uma controvérsia na doutrina surgiu, qual seja se é necessário ou não o consórcio público fazer licitação.

“Parece óbvio que, nos consórcios entre Municípios ou que envolvam outros entes estatais, o grau de especificidade do objeto é tão significativo que seria incabível cogitar-se de licitação”.[8]

Contudo, há quem entenda que por força do art. 37, caput e inciso XXI, da CF/88, estão obrigadas à licitação pública tanto as pessoas de Direito Público de capacidade política quanto as entidades de suas Administrações indiretas.

“A Lei 8.666, em seu art. 1º e parágrafo único, estatui que suas normas aplicam-se aos três Poderes e que a ela estão sujeitos os órgãos da Administração direta, os fundos especiais, as autarquias, as fundações públicas, as empresas públicas, as sociedades de economia mista e demais entidades controladoras direta ou indiretamente pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios”.[9]

Sendo assim, pelo fato de os consórcios públicos terem finalidades que poderão ser alcançados por muitos, deverá ser realizada a licitação.

4.2 Consórcios Públicos com Personalidade de Direito Privado

O art. 4º, inciso IV, da Lei 11.017/05, dispõe que o consórcio público será associação pública, ou pessoa de direito privado sem fins econômicos.

“Se tiver personalidade de direito privado, o consórcio, que se constituirá ‘mediante o atendimento dos requisitos da legislação civil’ (art. 6º, inciso II), ‘observará as normas de direito público no que concerne à realização de licitação, celebração de contratos, prestação de contas e admissão de pessoal, que será regido pela Consolidação das Leis Trabalhistas – CLT’ (art. 6º, § 2º)”.[10]

Não é o fato de esse tipo de consórcio ter personalidade de direito privado que ele ficará de fora da Administração Indireta, uma vez que não tem como uma pessoa política instituir pessoa jurídica administrativa como se tivesse instituída pela iniciativa privada, uma vez que todos os entes criados pelo Poder Público para desempenhar funções administrativas do Estado têm que integrar a Administração Pública Direta ou Indireta.

5. CONSIDERAÇÕES FINAIS

Posto isso, tem-se que os consórcios públicos, regulamentados pela recente Lei Federal 11.107 de 2005, é matéria de freqüente discussão, pois é um instituto que, apesar de já ser usado há anos atrás, tem regulamentação nova.

Por fim, viu-se que os consórcios públicos podem ser criados tanto com personalidade jurídica de direito público, quanto personalidade jurídica de direito privado, facilitando, assim, o cumprimento de seus objetivos e alcançando suas finalidades primordiais, quais sejam, a soma de recursos, viabilizarem os empreendimentos de infra-estrutura, enfim, ajudar as entidades políticas a alcançar benefícios para a coletividade.

Informações Sobre o Autor

Evandro Lima Carneiro

Assessor Judicial da Comarca de São Vicente FérrerMA, Graduado em Direito pela Unidade de Ensino Superior Dom Bosco – UNDB