Os olhos e ouvidos da justiça (comentários sobre a prova testemunhal, pericial e inspeção judicial)

A prova testemunhal[1] com sua má fama de ser a “prostituta das provas” talvez seja o meio de prova mais antigo que existe. De certo que é o mais sujeito também a imprecisões por consistir em uma reprodução oral do que se encontra guardado na memória daqueles que embora não sendo parte, presenciaram efetivamente ou tiveram conhecimento dos fatos da demanda. É gênero de prova oral juntamente com o depoimento pessoal.

O advento do escrito pode ter sido um dos responsáveis pela decrescente importância da testemunha principalmente na acepção processual que passou a encarar mais como uma prova subsidiária com nítido caráter complementar da escrita.

A prova é, sem sombra de dúvida, o tema fundamental do processo civil, e não pretendemos nesse pequeno e modesto artigo esgotá-lo.

Assim transcrevemos a curial observação feita por Afonso de Carvalho (Inquirição civil, p.4) quando destaca: “A testemunha que depõe em juízo, realiza uma destas hipóteses: ou quer dizer a verdade e acerta; ou quer dizê-la e se engana; ou é indiferente não faz tenção de mentir, mas também não se importa que acerte ou erre; ou enfim, quer enganar”.

Assim sintetiza Gabriel de Rezende Filho que a testemunha pode agir com exatidão, equívoco ou mentira involuntária ou malícia. Excelente mesmo foi à concepção de Bentham (in Eduardo Espínola Filho, CPP Anotado, v.3, p.75) são os olhos e ouvidos da justiça.

Etimologicamente, a palavra testemunha é originada da palavra latina testis que segundo o Dicionário de Direito Romano (de V. César da Silveira, 2o, volume (K a Z), José Bushatsky editor, São Paulo, 1957) “pessoa que assistiu a um fato material ou à conclusão de uma operação jurídica, e que, sendo chamada, virá declarar em juízo o que viu ou escutou.

Os atos jurídicos primitivos em sendo atos orais se faziam sempre em presença de testemunhas. Quando se desenvolveu a prática dos atos escritos, as testemunhas autenticavam com seu selo, o documento escrito confirmando as últimas vontades do testador, ou destinado a servir de prova para um contrato ou transferência de uma propriedade”.

No Baixo Império Romano o legislador desmereceu o testemunho e não lhe deu senão mero valor relativo. Aplicava-se a testemunha alguns princípios: Mais fé merece duas testemunhas, ao menos afirmando do que mil negando; Testemunhos e instrumentos têm igual força; Uma só testemunha, nenhuma testemunha (Já Napoleão dizia que por este adágio se chegava ao absurdo da seguinte situação: um homem digno podia ser enviado ao cárcere por dois ladrões, mas o contrário nunca seria possível. Este adágio está completamente abandonado. A justiça se orienta pela qualidade dos depoimentos e não pelo seu número. In Enciclopédia Jurídica, Leib Soibelman);

Não se consideram testemunhas idôneas, aquelas a que se pode ordenar que prestem testemunho; O pai não pode ser testemunha válida do filho, nem o filho para o pai; Não cabe a testemunha julgar; nos testemunhos se deve examinar a dignidade, a fé, os costumes e a gravidade das testemunhas: por isso não devem ser ouvidas aquelas. Pois que vacilam contra a fé de seu testemunho; A mulher sempre apresenta um testemunho inseguro e vacilante.

E, ainda, testium fides diligenter examinanda (o depoimento da testemunha deve ser diligentemente observado e examinado). Como se vê, a maioria dos impedimentos e suspeições advém da remota origem romana, e muitos ainda não perderam a pecha preconceituosa.

Há outra palavra testemónium – testemunho consoante se lê no Digesto, Livro XXII, título V(De téstibus) o uso de testemunhas é freqüente e necessário, não se devendo receber o testemunho de pessoas cuja integridade seja suspeita. Testemunho significa depoimento, ou seja, declaração prestada pela testemunha.

Inovação trouxe a Lex Julia foi a que permitiu o testemunho dos escravos mesmo contra seus senhores, que significou um princípio revolucionário e contrário a maioria das tradições romanas. Porém, esse era o meio de repressão ao crime de adultério e sonegação de impostos.

É explícita a reserva preconceituosa[2] que o nosso Código de Processo Civil tem para com este tipo de prova, embora que não se possa conceber atividade probatória destituída de testemunhas, o que, freqüentemente vem a representar o único meio capaz de fornecer ao julgador acesso aos fatos.

O conceito de testemunha é pessoa que estranha ao feito, pessoa física que, dotada de capacidade, pode depor desde que não seja incapaz, impedida ou suspeita. Se for parte na demanda, o que se terá será o depoimento pessoal e, não prova testemunhal.

Portanto, em nada se confunde testemunha com parte. É importante frisar que a testemunha não pode ter interesse no litígio, e, uma vez intimada à testemunha estará sujeita a condução coercitiva caso não se apresente espontaneamente no dia e hora marcados.

Também não se confunde com o perito embora este não deva igualmente ter interesse no litígio, sendo mesmo considerado auxiliar da justiça por ser aquele que traz esclarecimentos técnicos ou científicos sobre os fatos da demanda e, não propriamente a ciência destes.

Não pode o perito ser tido como testemunha, pois este serve para explicar ao juiz algo sobre os fatos da causa e, para tanto faz uso de conhecimentos técnicos ou científicos. E a bem do princípio do contraditório, é permitido as partes proverem os assistentes técnicos que acompanharão todo o labor do perito.

A capacidade para ser testemunha também não se confunde com a capacidade civil. De sorte que o cego, mudo, o surdo bem como o enfermo, não são incapazes civilmente, mas o serão certamente para testemunhar caso tais deficiências resultem na impossibilidade de percepção sensorial adequada do fato a ser narrado.

Mesmo os menores de dezoito anos (atualmente o marco da maioridade civil) porém maiores de dezesseis anos poderão ser ouvidos, o que aliás, não é pouco comem principalmente nas lides do direito de família, porém, resta afastada a possibilidade de tipificação de crime de falso testemunho em face de sua inimputabilidade.

Não se admite prova exclusivamente prova testemunhal nos contratos cujo valor exceda o décuplo do salário mínimo no momento de sua celebração (art. 401 do CPC), ressalvada a hipótese prevista no inciso II do art. 402 CPC, onde seja impossível a obtenção da prova escrita da obrigação.

Porém, a prova testemunhal poderá ser complementar as demais provas existentes, e, em particular à prova documental, naquilo que se costuma chamar de “começo de prova escrita”. A referida regra é igualmente aplicável também ao pagamento e à remissão de dívida.

Melhor ênfase deu ao tema o Código Civil de 2002 que em seu art. 228 enumera uma série de pessoas que não podem ser testemunhas. O referido dispositivo não distingue entre impedidos, incapazes e suspeitos, o que demonstra ser a enumeração não exaustiva e nem mesmo precisa.

Constata-se que as pessoas elencadas no art. 228 do CC vigente são igualmente arroladas no art. 405 do CPC, e por plena compatibilidade entre os dispositivos, não se cogitando em revogação do artigo do direito processual brasileiro.

São incapazes de depor: o interdito por demência; o que for acometido por enfermidade ou debilidade mental, ao tempo em que ocorreram os fatos, seja porque não podia discerni-los ou porque não será hábil em revelar as percepções, o menor de dezesseis anos, o cego, o surdo quando para a devida ciência dos fatos depender dos sentidos que justamente lhes faltam.

De certo que não basta existir a deficiência física para tornar a pessoa incapaz de testemunhar e, sim, a completa impossibilidade de entrar contato quer direto ou indireto com os fatos que veio a presenciar e que sejam relevantes para o deslinde da demanda.

São impedidos de depor: o cônjuge bem como o ascendente, e o descendente em qualquer grau, ou colateral até terceiro grau de alguma das partes, por consangüinidade ou por afinidade.

Salvo se o exigir o interesse público ou referir-se à causa relativa ao estado da pessoa, e não se puder obter de outro modo à prova, e, ainda o juiz repute necessária ao julgamento do mérito da causa; o que é parte na causa ou intervém em nome de uma parte, tutor, o representante legal da pessoa jurídica, o juiz, o advogado e outros, que assistam ou tenham assistidos às partes poderão vir a depor como informantes (ex vi arts. 405 §4o c/c art. 415 do CPC).

Por derradeiro, são suspeitos para depor o condenado por crime de falso testemunho desde que já transitada em julgado a sentença penal condenatória, o que por seu costume ou fama não seja digno de fé (mitomaníaco); o inimigo capital da parte bem como o seu amigo íntimo, o que tiver interesse no litígio (como o sublocatário em ação de despejo).

Há uma certa polêmica na doutrina que ora situa o tema provas no direito substancial, ou seja, no direito civil, e, ora no direito processual.

Como ensina João Batista Lopes (apud Marcus Vinicius Rios Gonçalves in Novo Curso de Direito Processual Civil, volume 1, Editora Saraiva, 2004, p.418), sobre prova; “Sob o aspecto objetivo é o conjunto de meios produtores de certeza jurídica ou o conjunto de meios utilizados para demonstrar a existência de fatos relevantes para o processo”.

É clássica a definição de Mittermayer: “prova é o complexo de motivos produtores de certeza sob o aspecto subjetivo, é a própria convicção que se forma no espírito do julgador a respeito da existência ou inexistência de fatos alegados no processo”.

Atualmente quase toda disciplina legal existente sobre tema probatório pertence ao CPC. Hermenegildo de Souza Rego em monografia específica sobre o mesmo tema conclui definitivamente pela natureza processual das normas que disciplinam as provas.

No caso de pessoas impedidas ou suspeitas, mas que não sejam incapazes poderá o juiz tomar seus depoimentos convolados na feição de informantes, desprovidos, pois de compromisso previsto no art. 415 do CPC.

Será a prostituta, o “travesti”, os homossexuais indignos de fé para testemunhar sobre uma colisão de veículos, ou mesmo o ébrio contumaz que, no momento dos fatos estava sóbrio?

Em verdade, deve-se auferir a sinceridade do depoimento, de forma objetiva, independentemente da vida ou costumes das testemunhas.

O parágrafo único do art. 228 CC/2002 alterou parcialmente a lei processual vez que prevê que permite expressamente que sejam ouvidas na qualidade de informantes algumas pessoas que são consideradas como incapazes de depor como os menores de dezesseis anos, os enfermos ou retardados mentais, os que não tiverem pleno discernimento para a prática dos atos da vida civil.

Sem dúvida, a regra do novo codex civil causa enorme perplexidade, e, nos pode encaminhar a situações absurdas salvo no caso dos menores de dezesseis anos. Supondo que legislador pátrio zeloso com os processos que versem sobre os interesses desses incapazes particularmente no tocante ao direito de família, permitiu essa exceção que deve ser mitigada pelo bom senso e pela razoabilidade.

Assim, só deverão ser colhidos tais depoimentos quando absolutamente essenciais para adequada proteção dos interesses dos incapazes.

Também se considera suspeita a testemunha pelos os mesmos motivos da suspeição do juiz, previstos no art. 135 do CPC, assim é suspeita aquele que é inimigo capital ou amigo íntimo, bem como os que tenham interesse no litígio.

Salientando-se que trata-se de interesse jurídico, mediante a existência de relação jurídica entre a testemunha e a parte que é capaz de turvar a solução do litígio.

Assim o impedimento é gerado pelas causas mais graves de afastamento da testemunha, pois são situações mais concretamente aferíveis.

Pontifica brilhantemente Gabriel de Rezende Filho que a testemunha pode agir com exatidão, equívoco, mentira involuntária ou malícia. No dizer poético de Betham as testemunhas são os olhos e ouvidos da justiça.

O saudoso San Tiago Dantas em sua obra Programa de Direito Civil, (2a edição. 1979, Editora Rio, Rio de Janeiro), questiona: Que é prova[3]? É o meio de que dispõem as partes para estabelecer a verdade diante do juiz. Adiante, ainda ressalva sobre a sistemática do CPC de 1939 que estabelece que cumpre ao juiz toda e qualquer diligência necessária à aquisição dos meios de certeza, ainda que qualquer das partes se omitisse a tal respeito. O que foi plenamente endossado pelo CPC de 1973.

A certeza acrescenta San Tiago Dantas, é um estado subjetivo, é a idéia que cada um tem de que determinado fato é real que vem da consciência do juiz para a consciência de outro, o que convence a fulano, as vezes não convence a sicrano, de modo que a história da prova pode ser resumida na singela luta entre dois princípios: a de considerar um fato provado, quando a consciência do juiz, realmente, adquiriu a certeza; ou considerá-lo provado, quando do fato forem oferecidas tais demonstrações, que a consciência média de um homem deverá com ela se satisfazer.

Ainda salienta o ilustre doutrinador sobre a importância extraordinária da prova testemunhal. Prevalecendo o seu caráter sempre subsidiário. Salvo a incapacidade, impedimento ou suspeição, deve a testemunha ser ouvida.

Nem tudo que se discute no processo paira em termos de prova, assim o objeto da prova é direcionado exclusivamente para os fatos. E não quaisquer fatos os controvertidos e relevantes para a demanda.

O direito não se prova porque deve ser do conhecimento do juiz; a exceção a tal regra consta expressa no art. 337 do CPC quando se exige que se prove a vigência do direito municipal, estadual, estrangeiro ou consuetudinário.

Entretanto, o depoimento de parentes ainda que suspeitos admite-se em alguns casos, no direito de família, em que são, muitas vezes, as pessoas mais acreditadas para depor. Assim mesmo não sendo encarada como testemunha, mas sim como mero informante vale de modo subsidiário e tem o crédito que o juiz julgar que lhe pode dar.

Mesmo o menor de quinze anos que descreve uma cena que assistiu, podem, muito, bem em sua descrição, elucidar elementos de verossimilhança, que não podem deixar de ser levadas em conta pelo juiz. Mesmo no processo criminal, lança-se mão de depoimentos desta natureza, dos quais, o juiz pode subtrair convicções.

José Carlos Barbosa Moreira bem cogita que na audiência, a prova testemunhal é a última a ser tomada: ouvem-se as testemunhas depois do perito, dos assistentes técnicos e das partes (art. 452, III CPC) separada e sucessivamente, primeiro as arroladas pelo autor, em seguida, as do réu, velando o juiz para uma não ouça o depoimento das outras (art. 413 CPC). O que nos faz crer ser a prova testemunhal.

Passemos burilar o conceito de testemunha, in verbis:

Testemunha é pessoa estranha ao feito, pessoa física dotada de capacidade que pode depor, desde que não seja impedida ou suspeita.

Testemunha[4] é pessoa física dotada de capacidade que pode depor, desde que não seja suspeita e nem impedida. Não pode o perito ser tido como testemunha, pois sua missão não é noticiar o fato ocorrido e, sim, explicar ao juiz sobre os fatos da causa, fazendo uso de seu saber técnico ou científico.

Há a formulação genérica sobre os meios de prova sendo todos admitidos desde que legais ou moralmente legítimos. Assim são meios de prova: o depoimento pessoal dos litigantes, a prova documental, a testemunhal, a pericial e, ainda a inspeção judicial.

É preciso frisar que se a pessoa é parte, tratar-se-á de depoimento pessoal e, não de prova testemunhal. Portanto, não se confunde com a parte, e se exige da testemunha imparcialidade que se exige do juiz que irá apreciar a causa. Visa obliquamente o depoimento pessoal propiciar a confissão dos ligantes.

A testemunha é considerada auxiliar da justiça vez que pode trazer esclarecimentos relevantes sobre a melhor elucidação dos fatos da demanda. Também não se confunde com o perito que é quem traz esclarecimentos técnicos ou científicos, mas não propriamente ciência sobre os fatos ocorridos.

Testemunha, no ensinamento de Moacyr Amaral Santos (apud Vicente Greco, volume 2, 16a edição, 2003, Editora Saraiva) é uma pessoa distinta dos sujeitos processuais que, convidada na forma da lei, por ter conhecimento do fato ou ato controvertido entre as partes, depõe sobre este em juízo, para atestar sua existência.

Enumeremos assim os cinco os elementos caracterizadores da testemunha:

a) é pessoa natural; b) é uma pessoa estranha ao feito; c) é uma pessoa que deve ser convocada regularmente a depor em juízo; d) é uma pessoa que deve saber sobre o fato litigioso; e) a pessoa deve ser capaz de depor e não pode estar impedida ou ser suspeita.

É curial ressaltar que o perito não pode ser considerado como testemunha, pois serve apenas para explanar adequadamente ao juiz sobre algo acerca dos fatos da causa, e, para tanto faz uso de conhecimentos técnicos ou científicos.

Importante é não se confundir capacidade de ser testemunha com a capacidade civil. De sorte que o cego, o mudo, o surdo bem como enfermo que não são civilmente incapazes, mas o serão, para servirem de testemunhas caso tais deficiências resultem na impossibilidade de percepção sensorial do fato narrado.

É certo que não se admite prova exclusivamente testemunhal principalmente nos contratos cujo valor exceda ao décuplo do salário mínimo no momento de sua celebração, ressalvada a hipótese prevista no art. 402, II do CPC, onde seja impossível a obtenção de prova escrita da obrigação. Há um brocardo canônico testi unus, testi nullus que significa que um só testemunho não teria valor de prova.

Pouco importa o número de testemunhas, o que é relevante é a qualidade do testemunho.

Porém, a prova testemunhal poderá ser complementar às demais, já existentes no processo, e, em particular à prova documental naquilo que se chama “começo da prova escrita”. Tal regra é igualmente aplicável ao pagamento e à remissão de dívida.

Podemos classificar[5] as testemunhas em instrumentárias e judiciais. As primeiras são aquelas que participam da formação dos atos jurídicos, colaborando para formação do instrumento documental o que constitui prova documental pré-constituída. Como exemplos temos testemunhas de um contrato, de um testamento, de uma escritura e, etc…

Já as testemunhas judiciais são as que depõem em juízo acerca de fatos controvertidos da causa. Podem ser numerárias ou originárias são as mencionadas e invocadas diretamente pelas partes, e que comparecem em juízo e prestam compromisso.

Podem ser oculares quando depõem sobre os fatos que presenciarem e podem ser auriculares quando depõem sobre os fatos de que tiverem notícias. Os informantes não prestam compromisso ex vi o art. 405, §4ºdo CPC.

As referidas são testemunhas que são indicadas pelas testemunhas originárias em seu depoimento como conhecedoras de fatos que interessem à solução da demanda (art. 418, I do CPC).

E, finalmente, as testemunhas idôneas e inidôneas, assim denominadas em função de maior ou menor credibilidade de seu depoimento. Em princípio qualquer pessoa pode ser testemunha, porém a lei recomenda que só as pessoas capazes possam ser. A proibição quanto aos relativamente incapazes é de direito material conforme prevê o art. 142 CC/1916 hoje o art. 228 do CC/ 2002.

Ressalte-se que fica a testemunha isenta de depor sobre fatos que lhe acarretar grave, bem como ao seu cônjuge e aos seus parentes consangüíneos ou afins, em linha reta ou colateral em segundo grau.

Cabendo ao juiz auferir mediante o caso concreto, se o dano a se verificar será mesmo grave ou não, e, assim permitindo ou não a oitiva da testemunha.

Vige a mesma isenção no que tange aos fatos a cujo respeito à testemunha, por estado ou por dever de ofício, e que deva guardar sigilo (e, aí se incluem os advogados, os médicos, os psicólogos, os padres, rabinos, pastores e/ou líderes religiosos em geral).

O art. 407 do CPC sob a redação da Lei 10.358/2001 elucida que incumbe às partes depositar em cartório o rol de testemunhas no prazo que o juiz ficar ao designar a audiência de instrução e julgamento, ou a na falta de prazo estipulado até dez dias anteriores à audiência referida.

O número de testemunhas é limitado a dez que cada parte pode oferecer, sendo lícito ao juiz dispensar as que excedam de três sobre o mesmo fato, é o que nos informa o parágrafo único do art. 407 do CPC. Não se incluem na limitação legal por cada litigante, as testemunhas referidas.

Também não incluídas as testemunhas que nada sabem. Só se contabiliza os depoimentos positivos, pois os negativos não existem (Silva Lima, Coment. CPC/39, p.441).

Uma vez oferecido o rol de testemunhas que deve conter nome completo e a respectiva qualificação, só é possível a substituição das mesmas quando ocorrer algumas das situações previstas no art. 408 do CPC, qual seja, falecimento, enfermidade que impeça o depoimento ou mudança de residência, quando não for possível localizar o novo endereço.

É interessante quando o próprio juiz é arrolado como testemunha, nesse caso, se o magistrado nada souber sobre os fatos da causa, deverá mandar riscar seu nome do rol, mas ao revés, se efetivamente souber dos fatos que possam influir na decisão da lide, deverá o julgador se declarar impedido, remetendo os autos para seu substituto legal, ficando a parte que o arrolou impedida de desistir da oitiva de seu depoimento.

Via de regra, é feito o depoimento da testemunha perante o juiz da causa na ocasião da audiência de instrução e julgamento.

Porém, exceções existem quando as testemunhas prestaram antecipadamente o depoimento, quando na produção antecipada de prova conforme os arts. 846 a 851 do CPC; as que são inquiridas através de carta precatória, rogatória ou de ordem: as que por doença ou por outro motivo relevante estão impedidas de comparecer ao juízo e as arroladas no art. 411 do CPC, pois que cria uma prerrogativa par acertos cargos e, que poderão ser inquiridos em suas residências ou no lugar onde exercerem suas funções.

E, nesse caso, o juiz deverá requisitar-lhe a designação de dia e hora e local onde será inquirida, remetendo-lhe cópia da petição inicial ou da defesa oferecida pela parte que a arrolou como testemunha.

Intimada a comparecer, deverá a testemunha fazê-lo no dia e hora marcados, ou já tendo tomado ciência, esta que se lhe levará no ato mesmo da intimação. Será dispensada a intimação pessoal da testemunha, se à parte que a indicou se comprometer expressamente de levá-la a audiência marcada.

Ausente a testemunha de modo injustificado, ou ainda, por má fé, poderá ser conduzida coercitivamente a juízo e ainda responder pelas despesas decorrentes da audiência.

O art.412, §1o, do CPC explicita que se a parte se comprometeu em trazer a testemunha que arrolou para ser ouvida em audiência de instrução e julgamento, se esta não comparecer, presume-se que a parte desistiu de ouvi-la.

Em tempo, é importante sublinhar que se a testemunha é funcionário público ou militar da ativa, o juiz requisitará ao chefe da repartição ou ao comando do corpo onde servir.

As testemunhas são inquiridas pelo julgador separadamente, ouvidas primeiramente as arroladas pelo autor, e depois do réu. Depreende-se do art. 416 do CPC que as partes não fazem perguntas diretamente à testemunha.

Procede-se a oitiva em separado das testemunhas a fim de que o pronunciamento de uma não influencie ou tendencie a da próxima a ser ouvida, e, também para não facilitar aquilo que chamamos de “maquiar a testemunha”, quando todas as testemunhas previamente combinam em narrar a mesma versão sobre o fato mesmo que esta não seja exatamente verídica e condizente com o que presenciaram.

As perguntas que o magistrado julgar impertinentes serão indeferidas, mas a parte que as formulou pode requerer que estas constem obrigatoriamente transcritas na ata de audiência. Até para eventual futuro recurso a ser impetrado.

Antes de depor, a testemunha será identificada e qualificada, devendo informar se tem relações de parentesco com alguma das partes ou se possui interesse na causa. Ocasião mui propícia para a outra parte apresentar a contradita sob pena de preclusão.

É lícito a parte contraditar a testemunha argüindo-lhe incapacidade, impedimento ou suspeição (art. 414, § 1odo CPC). Mesmo reconhecendo a contradita, o juiz poderá ouvi-la como informante.

Se a testemunha negar os fatos que lhe são imputados, a parte poderá provar a contradita por meio documental ou testemunhal, estas até um máximo de três, apresentadas no ato e inquiridas separadamente. Provados ou confessados os fatos, a testemunha será dispensada ou apenas ouvida na qualidade de informante.[6]

Cabe ao juiz o dever de esgotar as perguntas à testemunha, mas aos advogados das partes bem como o MP podem querer fazer uso da faculdade de reperguntar, com a finalidade de obter da testemunha esclarecimentos ou a complementação do depoimento. Não há reperguntas feitas diretamente as testemunhas salvo o juiz pelo vigente princípio da imediação ou imediatidade.

Logo no início de seu depoimento, a testemunha deverá prestar compromisso de dizer a verdade, devendo ser advertida formalmente sobre o crume de falso testemunho (art. 342 do CP) que é praticado quem faz afirmação falsa, cala ou oculta a verdade.

Reduzido a termo o depoimento, registrado de forma idônea, será assinado pelo juiz, pelas testemunhas e pelas partes. O depoimento será vertido obrigatoriamente da forma datilografada ou digitada em computador.

É possível ao juiz ordenar ex officio ou mediante requerimento, a inquirição de testemunha referida (aquela que é mencionada em depoimento de outra testemunha) (bem como promover acareação quando houver declarações divergentes).

O depoimento da testemunha em juízo é considerado serviço público, desta forma, não sofre a testemunha nenhum prejuízo trabalhista, tal como desconto de salário ou falta, e, fará jus a uma declaração que proverá para todos os fins adequadamente o respectivo abono.

Havendo indeferimento das reperguntas deverá constar do termo da audiência, caso a parte ou o MP assim o requeira. Constitui ilegalidade e abuso de poder, passível de mandado de segurança a negativa do juiz de fazer inserir no termo a repergunta e os motivos de seu indeferimento.

Nery Junior critica veemente o princípio da imediação acusando-o de arcaico e ultrapassado, o correto seria o sistema anglo-saxônico da cross examination onde pode o advogado reperguntar diretamente a testemunha, intervindo o juiz apenas como mediador, indeferindo a repergunta impertinente ou reformulando-se, de ofício ou a requerimento da parte ou interessado.

Nery Junior (em seu CPC Comentado, 7a edição, 2003, Editora RT) admite que excepcionalmente as partes podem se dirigir diretamente à testemunha. Há casos que se faz mister a prova pericial e, nesses casos, o magistrado precisará dos conhecimentos de um especialista, perito, auxiliar da justiça ainda que em caráter eventual, que possui a incumbência de transmitir ao órgão jurisdicional em parecer sobre o tema submetido à sua apreciação.

Numa ação de renovação locatícia, por exemplo, o perito analisará o valor do imóvel com o fito de auferir o valor de mercado do aluguel. Também num processo de interdição o perito da área médica avaliará se o demandado é ou não alienado mental.

O procedimento de produção de prova pericial foi simplificado pela Lei 8.455/92[7], assim o juiz deve nomear expert de sua confiança, fixando primeiramente o prazo para entrega de laudo pericial.(art. 421 do CPC).

Intimadas às partes sobre a nomeação do perito poderão formular quesitos e apresentar assistentes técnicos no prazo de cinco dias (art. 421 §1o, do CPC).

A perícia[8] poderá consistir apenas na inquirição do perito e dos assistentes técnicos, quando da AIJ, sobre o que houverem avaliado ou examinado, toda vez que a natureza do fato probandi o admitir.

Independentemente do termo de compromisso, o art. 422 do CPC reza que o perito cumprirá seu encargo com dedicação e honestidade. Antes do referido termo de compromisso do perito era um entrave burocrático que não necessariamente impinge que será íntegro e bom perito.

O perito ao contrário do assistente técnico está sujeito a ser recusado por impedimento ou suspensão, podendo ainda escusar-se alegando algum motivo legítimo. Quando então, o juiz nomeará outro perito.

O perito somente poderá ser substituído quando carecer de conhecimento técnico ou científico necessário conforme prevê o art. 431-B do CPC acrescentado pela Lei 10.358/2001 que expressamente autoriza o juiz a nomear quando a complexidade da causa carecer, mais de um perito, podendo a parte, ipso facto, indicar mais um assistente técnico, ou quando o perito nomeado deixar de cumprir, sem motivo legítimo, o encargo que lhe foi confiado dentro do prazo designado.

Serão intimadas as partes sobre a data e o local designados pelo juiz ou indicados pelo perito para ter início a produção da prova conforme art. 431-A do CPC.

O art. 426 do CPC autoriza o juiz a indeferir os quesitos impertinentes, além de formular aqueles que entender necessário para elucidar a causa. Já o art. 427 do CPC permite que o juiz dispense a prova pericial quando as partes na petição inicial e na contestação apresentarem pareceres técnicos ou documentos elucidativos para o julgamento da causa.

Para bem desempenhar o seu papel de perito poderá utilizar-se de todos os meios necessários ouvindo testemunhas, obtendo informações ou solicitando informações que poderá instruir o laudo assim como outras peças que entenda necessárias.

Sendo de todo impossível a apresentação tempestiva do laudo pericial, poderá o juiz, a seu critério, prorrogar o prazo, mas por uma única vez. O laudo pericial deve ser apresentado em até 20 (vinte) dias anteriores da AIJ e, devem os assistentes técnicos em prazo comum de dez dias que corre a partir da intimação das partes da apresentação do laudo (art. 433, § único do CPC).

Poderão as partes solicitar ao perito e aos assistentes técnicos esclarecimentos sobre seus laudos, sendo que tais esclarecimentos poderão ser provados em AIJ tendo o perito bem como os assistentes o direito de ser intimado pelo menos cinco dias antes da audiência, momento que tomará ciência das perguntas formuladas.

O juiz não está adstrito ao laudo do perito para prover o julgamento do meritum causae conforme o art. 436 do CPC podendo formar sua convicção livremente tomando por base os demais elementos probatórios constante dos autos.

Quando a parte que requere a perícia for beneficiária de gratuidade com fulcro na Lei 1.060/50 surgirá um problema pois o mesmo diploma legal em seu art. 14 obriga aos peritos nomeados a aceitarem o encargo, sob pena de multa. Desta forma, é conveniente que o juiz busque a indicação de perito em órgãos públicos.

Poderá ainda o juiz de ofício, ou a requerimento das partes, determinar uma segunda perícia sempre que reputar a primeira perícia insuficiente. Esta se regerá pelas mesmas regras, e, também não substitui a primeira perícia já consumada.

Em geral, a segunda perícia se destina a prover a correções, omissões ou inexatidões em que a primeira perícia incidiu. O poder instrutório do juiz é tema bastante amplo e controvertido também a merecer um bom e didático artigo jurídico oportunamente.

A inspeção judicial trata-se de meio em que o próprio juiz através de sua percepção autônoma examina a coisa ou a pessoa com o fito de obter esclarecimentos sobre os fatos da causa.

É controvertida a natureza jurídica da inspeção judicial que pode ser qualificada como meio de prova. Predomina o entendimento doutrinário que a trata como meio especial de prova, pois o juiz não se vale de intermediário, pessoas ou coisas, para conhecer os fatos e procede exames ictus oculi.

Pode a inspeção judicial ocorrer por ofício ou por requerimento das partes em qualquer fase do processo (art. 440 do CPC). E poderá o magistrado estar acompanhado por um ou mais peritos, dirigindo-se ao local aonde se encontra a coisa ou a pessoa, que seja objeto da prova, toda vez que julgar necessário para poder melhor identificar ou apreciar os fatos relativos à demanda.

Nas hipóteses que não se enquadrarem nas situações enumeradas pelos incisos do art. 442 do CPC, a inspeção judicial deverá ser realizada na própria sede do juízo, lugar onde normalmente devem ser praticados todos os atos do processo (art. 176 do CPC).

As partes possuem o direito de assistir a inspeção judicial direito este que é, reflexo direto do princípio do contraditório, e, poderão prestar esclarecimentos e, fazendo as observações que considerem relevantes para o melhor deslinde da causa.

Concluída a diligência, o juiz lavrará o respectivo auto circunstanciado, com minuciosa descrição para ser útil ao julgamento objeto do processo e poderá ser instruído com desenho gráfico, fotografia, filme ou peça análoga (art. 443, parágrafo único do CPC).

O art. 400 do CPC que dispõe sobre admissibilidade e do valor testemunhal, onde a regra cinge sempre pela admissibilidade, porém em alguns casos a lei propõe diversamente: a) prova da fiança (conforme o art. 1.483 do CC/2002); b) prova do estado de cassado (art. 202 do CC/2002); c) prova do distrato de contrato escrito (art. 1.093 do CC/2002); d) prova da existência da sociedade comercial nas questões entre os sócios (art. 1.366 do CC/2002); e) prova de seguro (art. 1.433 do C/2002; f) prova do depósito voluntário art. 1.281 do CC/2002; g) prova de mandato par ato que exige documento público art. 1.291 CC/2002.

O ônus da prova pode ser examinado sob aspecto objetivo que mais se dirige ao magistrado para orientar o julgamento do processo, pois este não pode se eximir de sentenciar. Não pode proferir o non liquet.

Assim a sentença será dada com fulcro no ônus da prova. Então, o juiz se perguntará a qual das partes incumbia fazer a prova. Se for o autor, e, este não o fez, forçosamente seu pedido será julgado improcedente. Mas, se era do réu o respectivo ônus, e, este não o cumpre, será procedente o pedido do autor.

Só fulcrará desse modo o julgamento quando houver dúvida invencível (refere-se aos fatos alegados pelas partes, mas que são cruciais para a definição final da demanda).

Não se admitirá testemunha quando o fato já estiver provado por documento[9] ou confissão. Não dependem de prova os fatos confessados (art. 334, II do CPC) exceto quando se cuida de direitos indisponíveis para os quais a confissão não vale. Não se ouvem testemunhas sobre questões técnicas ou jurídicas.

Não se admite prova testemunhal quando o fato por sua própria natureza puder somente ser provado por documento ou perícia. O mesmo se aplica aos contratos de valor excedente ao décuplo de salário-mínimo.

Apesar disto, a legislação processual admite a prova testemunhal inerente ao valor do contrato quando houver início de prova escrita, ou quando prova-documento for impossível por temor reverencial, ainda quando se pretender prova os vícios de consentimento.

É de inquestionável menor confiabilidade a prova testemunhal tanto assim que o legislador pátrio lhe atribui francamente sérias restrições para sua admissibilidade.

Nada impede, entretanto que, por meio de testemunhas, se comprove uma determinada prestação de serviços e se postule a remuneração correspondente.

Os principais deveres da testemunha são: a) comparecer a juízo sempre que intimada (que pode ocorrer de forma pessoal via oficial de justiça, e por correio); b) prestar depoimento decorre do dever genérico de colaboração para se descobrir à verdade. É dever da testemunha responder ao que lhe for indagado.

Tal dever desaparece se representar um dano moral para si ou para sua família, ou quando deva guardar sigilo por estado ou profissão. O mesmo quando implicar na possibilidade de resultar contra si processo criminal; c) dizer a verdade, cumpre esclarecer que a testemunha não está compromissada a favorecer a quem lhe arrolou, ou quem a levou a depor, desta forma a testemunha é do juízo e existe desta forma a testemunha é do juízo e existe para melhor julgamento da causa.

Sendo mesmo atécnico e irregular chamar de testemunha de acusação ou de defesa, conforme acontece frugalmente com o processo penal.

São direitos da testemunha:

a) ter o depoimento tomado pelo juiz, não se admitindo o sistema brasileiro a cross examination, onde os advogados das partes se dirigem diretamente à testemunha.

b) ser tratada com respeito e urbanidade sendo vedadas as perguntas capciosas ou vexatórias. A testemunha age em colaboração da justiça não podendo ser alvo de chacotas ou constrangimentos.

c) poderá recusar-se a responder (quando tem dever de sigilo profissional, ou por não se auto-incriminar-se).

d) ressarcimento de despesas das efetivamente sofridas como também pela parte que a arrolou, como também a impossibilidade de desconto salarial, pois ao testemunhar presta serviço público.

Deverá a prova testemunhal ser requerida na fase postulatória na exordial conforme indica os arts. 282 VI e art. 300 do CPC. É direito disponível, será na audiência (art. 331 do CPC) que o juiz deferirá a prova, quando não obtida a conciliação. Nos demais casos, será no saneamento.

No procedimento sumário, as testemunhas do autor devem ser arroladas na inicial e as do réu na contestação (arts 276 e 278 do CPC) sob pena de preclusão.

É prazo próprio e a falta de arrolamento tempestivo de arrolamento de testemunha implica em preclusão, não se admitindo que, posteriormente, pretenda a parte ouvi-las.

Se o juiz pretender a oitiva da testemunha não residente na comarca, deve a parte requerer a expedição da carta junto com o rol. A apresentação prévia do rol de testemunhas justifica-se em homenagem ao princípio do contraditório, obrando oportunidade das partes oferecerem a impugnação a testemunha arrolada.

Só excepcionalmente admite-se a substituição de testemunhas e, esta se efetivando, concede-se novo prazo para possíveis contraditas.

Se o fato autorizador da substituição se der dentro dos cinco dias antecedentes à audiência, esta deve ser redesignada.

O juiz inquirirá a testemunha sobre os fatos articulados pelas partes, e, em seguida, têm lugar as reperguntas. Primeiramente da parte de quem arrolou a testemunha e, depois da outra parte.

Frise-se que as reperguntas são dirigidas ao julgador que a repassa à testemunha e,m poderá o magistrado indeferir se entender que essas são inúteis ou constrangedoras.

Cada resposta dada pela testemunha ao juiz, este a ditará ao escrivão que se encarregará da documentação do depoimento, formando o termo. Já existe nos Juizados Especiais conforme prevê o art. 417 do CPC que todo o depoimento seja gravado em fita magnética, assinando-se apenas o termo da audiência.

A transcrição do depoimento gravada das testemunhas e das partes é sempre necessária ainda que o parágrafo único do art. 417 do CPC só indique essa necessidade quando houver recurso da sentença. Isto porque pode ser tomado o depoimento de uma testemunha numa audiência ou por precatória e decidida a causa posteriormente, inclusive por outro juiz. Nestes casos, o magistrado sentenciante não teria condições de avaliar o depoimento da testemunha, se não estivesse reduzido o termo escrito.

Pela redação do art. 417 do CPC pela Lei 8.952/94, contudo, não pode aplicar-se aos casos de segredo de justiça (art. 155 do CPC). Entende Vicente Greco que nesse caso não poderão as partes fazer gravação dos depoimentos, pois fere o direito à intimidade das partes.

Também nada obsta que o depoimento seja registrado ou digitado em computador, gravados em disquetes ou em CD-ROM que são métodos mais ágeis e modernos de armazenamento de dados.

São vedadas as perguntas de cunho meramente subjetivo ou que importem em juízo de valor. Não se permite a testemunha que traga seu depoimento por escrito. È ato oral e espontâneo de modo a propiciar, ao juiz não só os conhecimentos dos fatos da demanda, mas também análise do comportamento da testemunha onde se verificar-se-á o grau de sinceridade e ainda a riqueza ou pobreza de detalhes.

Permite-se, porém a testemunha que consulte breves anotações no sentido de aclarar ponto duvidoso ou controvertido. O fato da pessoa não conseguir se expressar oralmente ou não conhecer o idioma nacional não a impede de testemunhar.

Aplicam-se as regras do art. 151, I e III do CPC onde o juiz nomeará intérprete capaz de traduzir o depoimento prestado em idioma estrangeiro ou sinais do surdo-mudo.

Será desnecessário caso o surdo-mudo saiba se expressar por escrito, situação em que o juiz terá a pergunta em voz alta e a submeterá por escrito, à testemunha.

A acareação[10] tem lugar se a divergência for sobre ponto relevante capaz de influir decisivamente na solução do litígio, porque o incidente tem por fim esclarecer o juiz sobre o fato.

Havendo graves divergências entre os depoimentos de testemunhas, ou entre estas e a parte é lícito ao juiz determinar, de ofício ou a requerimento, o confronto na audiência das pessoas que prestaram depoimentos divergentes.

A diligência deve ocorrer na própria audiência, no momento em que o juiz verificar a divergência, motivo pelo qual as testemunhas que já prestaram depoimentos, não estão dispensadas até que o juiz declare encerrada a audiência.Entre as partes, não se admite acareação.

É preciso compreender a prova como meio de convencimento sobre os fatos relevantes e decisivos para o deslinde da lide, mas sobretudo, precisamos dar um enfoque jurídico e sociológico a mesma, uma vez que não é a prova um meio de produção de certeza científica, e sim de convencimentos que deverá ser sempre arrazoado nos fatos e na respectiva comprovação destes bem no acolhimento jurídico da pretensão esboçada pelo autor.

O presente artigo tenta de maneira didática abordar o tema relativo à prova s e dar os contornos de sua eficácia e importância para o desenvolvimento do processo moderno.

Porém, não tem a pretensão de esgotar o tema e nem resolver os grandes busilis que envolve a questão tanto da prova testemunhal bem como as demais provas.

Notas:
[1] A prova testemunhal é a produzida pela inquirição de pessoas estranhas ao processo a respeito dos fatos que sejam relevantes para o julgamento. Constitui meio ativo e pessoal de prova, pois é própria testemunha quem presta informações ao juiz.

[2] A testemunha sofre preconceituosa crítica pois ao depender da memória humana certamente estará sujeita a mais variadas distorções em razão do transcurso de tempo bem como a outros fatores de ordem biológica, psíquica e até emocional. Daí a restrição em aceitá-la como prova plena.

[3] Não se pode confundir fonte e meios de prova. A fonte refere-se aos elementos externos ao processo, dos quais se podem extrair relevantes informações sobre os fatos relevantes para a decisão da demanda. Já os meios de provas são os métodos gerais utilizados no processo para investigação dos fatos. São de caráter internos e genéricos. Assim uma determinada pessoa que tenha conhecimento dos fatos é fonte de prova. A prova testemunhal (considerando todos seus requisitos e formas de obtenção) é um meio de prova.

[4] Testemunha é pessoa física estranha ao processo que tem conhecimento de fatos relevante s e comparece em juízo para relatá-los diretamente ao juiz, em geral, na audiência de instrução e julgamento.

[5] Classificação das provas.

Classificação Malatesta: quanto ao objeto (direta e indireta); quanto ao sujeito (pessoal no caso de prova testemunhal e depoimento pessoal); e real quando consistir na avaliação da coisa como na perícia; quanto à forma (oral, documental ou material).

Classificação de Carnelutti: segundo estrutura serão provas históricas pessoais (testemunhas); prova reais (documentos); segundo proveniência serão das partes ou de terceiros (testemunhas); segundo inspeção serão constituída ou pré-constituída; segundo valoração serão livre e legal.

Classificação de Bentham: a) prova pessoal e prova real; b) prova direta, indireta ou circunstancial; c) prova pessoal voluntária e involuntária; d) prova por depoimento e prova por documento; e) provas literais causais e literais pré-constituídas; f) provas independentes e provas emprestadas; g) prova original e prova inoriginal; h) prova perfeita e prova imperfeita; i) prova inteira e prova mutilada (indícios).

[6] As provas atípicas são as não previstas expressamente no ordenamento jurídico, há doutrinadores que propugna m em apontar o rol do art. 332 do CPC como numerus apertus, logo seria, taxativo. Como exemplos de provas atípicas temos a prova emprestada, as constatações feitas por oficial de justiça, e até excepcionalmente o comportamento extraprocessual dos litigantes, como por exemplo, entrevistas e declarações concedidas à imprensa.

[7] Essa mesma lei inovou o CPC brasileiro ao permitir a pericial informal conforme se prevê no parágrafo segundo do art. 421 do CPC, que prossegue na Lei dos Juizados especiais (Lei 9.099/95) que busca melhor prestigiar o princípio da oralidade no processo civil buscando uma maior celeridade processual. Só se justifica a perícia informal nas questões técnicas simples e sem maiores complexidades.

A mesma lei ainda permite a dispensa da prova pericial quando os litigantes apresentarem pareceres técnicos ou documentos elucidativos que considerar suficientes para a avaliação dos fatos relevantes da demanda (art. 427 do CPC).

[8] O art. 420 do CPC cita três espécies de perícia: o exame, a vistoria e a avaliação. O exame consiste na análise e observação de pessoas ou coisas, para delas extrair as informações que se deseja. A vistoria é a análise que incide em bens imóveis, quando se quer constatar se estão danificados. A avaliação tem por fim atribuir ao bem o seu valor de mercado.

[9] O conceito de documento abrange também outras formas de representação material do fato além da escrita, como a reprodução mecânica, fotográfica, cinematográfica, fonográfica e de outras espécies (arts. 383 do CPC).

[10] 10 in De Plácido e Silva, Vocabulário Jurídico, edição, Editora Forense. No verbete acareação de testemunhas. È ato pelo qual em processo civil, seja em processo, a pedido das partes ou por iniciativa do próprio juiz, em virtude de divergências ou contradições nos depoimentos de duas ou mais testemunhas, se p·e uma em presença da outra, a fim de se chegar à verdade, concluindo-se pela exata afirmativa ou negativa dos depoimentos contraditórios.

A acareação tanto pode ocorrer entre as testemunhas, como entre estas e as partes.

No processo civil a acareação se efetiva sempre na audiência de instrução, seja a pedido do interessado, seja por determinação do juiz (Cód. de Proc. Civil, art. 418)