Princípio da Igualdade

Resumo: O presente trabalho tem por escopo discutir o Princípio da Igualdade numa perspectiva Natural, Política, Histórica e Constitucional. Para isso, faz-se necessário construir um texto direcionado, tanto para os operadores do direito, quanto para os demais interessados em compreender o que seja materialmente o Princípio da Igualdade, ou, como queiram Direito de Igualdade, preferencialmente adotado por estudiosos da ciência jurídica.

Palavra-chave: Igualdade. Discriminação. Exemplos na Sociedade. Classificações Doutrinarias.

Abstract: This article has been mode to talk over the equality beginning law operators in a natural, politics, historical and constitutional perspective. In such case, it was necessary to do a text addressed to the law operators, and, as wele as, to any other one interested in understanding what really is equality beginning, preferably adopted by specialists of juridical science: equality law.

Sumário: 1. Introdução; 2. A Origem das Desigualdades entre os Homens; 3. A Constituição Federal de 1988; 4. Pretensão do Princípio da Igualdade na Constituição Federal de 1988; 5. Igualdade Formal e Material; 6. Classificação da Igualdade Formal; 7. Há discriminação na própria Constituição?; 8. Como saber o que é igualdade e como ela funciona?; 9. Exemplos Sociais; 10. Igualdade Versus Isonomia; 11. Conclusão; 12. Referências Bibliográficas. 

1. Introdução

Para adentrar numa matéria de tamanha relevância jurídica e social e, porque não dizer, cultural, é imprescindível conceituar primeiramente o que seja Princípio e, não obstante, procurarei as mais simples formas conceituais, na tentativa de fugir um pouco do “jurisdiquês”, como gostam de chamar alguns avessos à linguagem jurídica, mas, farei isso não como uma forma de afrontar os defensores dessa linguagem, porém, na incansável busca de fazer-me ser compreendido por todos.

Princípios são proposições diretoras duma ciência[1], ou seja, pode ser definido como proposição segundo a qual tudo quanto podemos observar no universo deve depender estritamente das condições próprias da nossa existência e da nossa presença, como observadores no cosmo. Pode ser definido como causa primária, ou, o momento, local ou trecho em que algo tem origem, de uma ação ou de um conhecimento, a proposição que lhe serve de base, ainda que de modo provisório, e cuja verdade não é questionada.[2]

No ordenamento jurídico, os princípios são preceitos gerais que decorrem dos próprios textos legais, constituindo pressupostos lógicos e necessários para a efectivação da racionalidade jurídica na tentativa de se fazer uma justiça imparcial ( que julga sem paixão, sem emoção, reto) e estão explícitos no art.4º da LICC; art.126 do CPC e art. 8º da CLT.

Karl Larenz define princípio como “normas de grande relevância para o ordenamento jurídico, na medida em que estabelecem fundamentos normativos para a interpretação e aplicação do Direito, deles decorrendo, direta ou indiretamente, normas de comportamento”[3]. Deixando assim bem claro que a nossa preocupação em estudar os princípios é de grande valia para entendimento do Direito.

Não temos por certo a data de origem do princípio da igualdade, outrossim, sabemos que possivelmente foi estabelecido em Atenas, na  Grécia antiga, por volta de 508 A.C, por Clístenes, o pai da democracia Ateniense, e, reavivado no século das “luzes” (Revolução Francesa), junto com a declaração de igualdade, liberdade e fraternidade entre os homens; adquirindo mais força com a brilhante divulgação da obra “Dos Delitos e Das Penas”, cuja autoria pertence ao Marquês de Beccaria, defensor de um direito racional que vê o homem com dignidade, que necessita ser respeitado para que exista uma sociedade em busca do “justo”.

O Princípio da Igualdade veio como forma de demonstração da racionalidade humana moderna, atingida pelo desflorar da evolução sócio-cultural e com o surgimento de movimentos de pensadores contra as imposições negativas feitas pela Igreja/Estado. Apartir do momento em que o homem se preocupa com a sua forma de pensar e de se expressar, questionando o mundo, entra em contacto com a nova Era “Luzes”, a Era onde  todos procuram ser “iguais” e avançar na construção das ciências.

A racionalidade era entendida negativamente como o uso da força coercitiva do direito, numa forma de encontrar a melhor solução para a problematização surgida, uma vez que, o direito, praticamente o Penal, era mero selecionador de fracos e fortes, inocentando-os ou culpando-os de acordo com a sua resistência física e mental (devido às torturas) e não, como deveria se esperar, a busca para a melhor solução plausível racionalmente, como: Penalizar de acordo com o seu grau de culpa e de ferimento ao bem jurídico penalmente tutelado, ou seja, apenas quando afetar o bem-estar social relevante.

 Numa visão moderna para a época em que viveu (Séc.XVII), Blaise Pascal escreveu uma explicação de como unir o justo e o direito numa sociedade.

“É justo que seja obedecido o que é justo, e é necessário que se siga o mais forte. A justiça sem força é impotente; a força sem a justiça é tirânica. A justiça sem força é contestada, porque sempre existem malvados; a força sem a justiça é acusada. É preciso, pois, unir a justiça e a força; e, com esse fim, com que o justo seja forte, ou com que o forte seja justo.

A justiça é muito sujeita á disputa, a força se reconhece muito facilmente sem disputa. Por isso não se pôde dar força á justiça, porque a força contestou a justiça e sustentou que ela é que era justa. E assim, como não se podia fazer com que o justo fosse forte, fez-se com que o forte fosse justo.” ( pág.:164)

Frente a isso, entende-se, através das explicações de Pascal, que a justiça nem sempre foi justa e o direito nem sempre racional. Mas, justo era ser forte e o forte, justo. Explicada está agora, a velha frase de Beccaria“ …quando Deus castiga o homem, a sociedade perdoa, mas, quando Deus perdoa, a sociedade castiga…” expressando assim, que o desejo da sociedade era “castigar” o homem, caso este, não atingisse o grau elevado de “domesticação”, ocasionada pelas formas de controle social como: Igreja, Família, Sociedade, amizade e, em última racionalidade, O Direito Penal.

Diz-se que o direito nasce com o surgimento da sociedade, e disso não podemos duvidar, pois onde existir “ser social” (apto a viver em conjunto) ai estará presente o direito, ou bem, a arte de mudar, interpretar e entender as paixões e os amores de se relacionar em busca do novo, do moderno, do presente. No entanto, o direito por si só não si governa, mas, é governado pelos homens. Com esse pensamento, entendemos que o direito só se faz racional se racional forem os governantes, e a racionalização só se demonstra presente através do convencimento de legitimidade dos princípios norteadores para o bem-estar da sociedade, na defesa dos direitos fundamentais trazidos pela racionalidade social, um exemplo disso foi o surgimento do princípio da igualdade.

Para que comecemos a entender o Direito de Igualdade se faz necessário, nesse momento, uma pré-lição de San Tiago Dantas:

“Quando mais progridem e se organizam as coletividades, maior é o grau de diferenciação a que atinge seu sistema legislativo. A lei raramente colhe no mesmo comando todos os indivíduos, quase sempre atende a diferenças de sexo, de profissão, de atividade, de situação econômica, de posição jurídica, de direito anterior, raramente regula do mesmo modo a situação de todos os bens, quase sempre se distingue conforme a natureza, a utilidade, a raridade, a intensidade de valia que ofereceu a todos; raramente qualidade de um modo único as múltiplas ocorrências de um mesmo fato, quase sempre os distingue conforme as circunstâncias em que se produzem, ou conforme a repercussão que têm no interesse geral. Todas essas situações, inspiradas no agrupamento natural e racional dos indivíduos e dos fatos, são essenciais ao processo legislativo, e não ferem o princípio da igualdade. Servem, porém, para indicar a necessidade de uma construção teórica, que permita distinguir as leis arbitrarias das leis conforme o direito, e eleve até esta alta triagem a tarefa do órgão do poder judiciário[4].”

Antes de entrar no tópico subseqüente, faz-se necessário dizer que as primeiras formas de desigualdades foram encontradas nos textos sagrados e defendidos fervorosamente pela sociedade existente, muito embora, essas “falsas” ideologias até hoje contrariam a razoabilidade do que se espera de um texto sagrado, que, ao invés de igualar as classes, trazem mensagens de conforto para manter as desigualdades negativas como: “os nobres lutam, os cleros rezam e os servos trabalham”, ideologia essa, da mesma origem manipuladora da expressão “sangue azul” da nobreza. 

2. A Origem da Desigualdade entre os Homens[5]

As desigualdades existem desde que o mundo é mundo. A partir do momento que o homem começa a pensar logicamente, questionar, interpretar e entender tudo a sua volta, pôde-se entender o surgimento da desigualdade, sendo essa uma desigualdade natural. Dessa forma, o ser humano percebeu as diferenças existentes entre plantas, animais e, evolutivamente, passou a compreender que numa mesma espécie existem diferenças, como a cor dos cabelos, dos olhos, a estatura, o sexo, a idade e demais qualidades referentes à personalidade física e espiritual. A desigualdade natural não menospreza ou inferioriza o homem, já que, de certa forma proporciona um maior leque natural de variedades, beneficiando a evolução humano-social, tornando-o mais adaptado ao ambiente local[6]. 

A desigualdade moral ou política, essa sim, prejudica a construção de uma sociedade equilibrada, pois tem o poder de penetrar no ego humano, sendo capaz de até mesmo destruir uma relação saudável. A desigualdade moral é construída por uma espécie de convenção entre homens, numa forma de hierarquizar o meio vivente. Reprovar ou atestar as atitudes de um ser social, por exemplo, visto ao moldes do Contrato Social de Rousseau, seria como incluí-lo ou excluí-lo de uma sociedade que ele mesmo ajudou a formar; algo que talvez fizesse com que o mesmo desconhecesse a legitimidade do “Contrato”, na tentativa de ausentar-se de pena culminada, alegando discriminação e desigualdade para com ele e a favor dos demais[7].

Compreendamos melhor a desigualdade política e natural com as palavras do grande Iluminista Jean-Jacques Rousseau, que um dia expôs:

“Concebo na espécie humana duas espécies de desigualdade: uma, que chamo de natural ou física, porque é estabelecida pela natureza, e que consiste na diferença das idades, da saúde, das forças do corpo e das qualidades do espírito, ou da alma; a outra, que se pode chamar de desigualdade moral ou política, porque depende de uma espécie de convenção, e que é estabelecida ou, pelo menos, autorizada pelo consentimento dos homens. Consiste esta nos diferentes privilégios de que gozam alguns com prejuízo dos outros, como ser mais ricos, mais honrados, mais poderosos do que os outros, ou mesmo fazerem-se obedecer por eles[8]”.

Na visão do ilustre iluminista Jean Jacques Rousseau, na natureza não há desigualdade, mas quem a faz é o homem, através do “seu amor próprio”, um sentimento que leva a pessoa a se achar melhor que a outra. O autor diz que o homem natural é um ser solitário e sua alma tem realizações simples, diferentemente do homem social, operacionalizado pela sua razão e pelas regras determinadas pelo caráter social.

 Através de estudos relacionados com a obra A Cidade Antiga, de Fustel de Coulanges, sabe-se que um dos pontos aceitáveis para o surgimento das desigualdades, na ainda inicial sociedade, é baseada na concepção de patrimônio[9]; o segundo ponto seria a hierarquização material da figura do patriarca[10], como centro de todo o poder familiar; o terceiro ponto que se pode observar é a forte ligação com o solo pátrio[11] e; o quarto e último ponto destinam-se ao mais importante, que é a religião[12], principal força propulsora da ligação do homem com o Estado e com a família.

Alguns exemplos de como surgiram às desigualdades sociais não são novos. Muitos autores trouxeram alguns desses aspectos, visto, por exemplo, no parágrafo anterior, como nascedouro das desigualdades existentes. Um deles foi Rousseau, cujo patrimônio foi aceito como sendo uma das fontes, se não a principal, das desigualdades.

3. A Constituição de 1988

Tem-se muito a falar da Constituição Federal de 1988, a Constituição Cidadã, como chamou-a Ulisses Guimarães. Texto de grande sabedoria, de inspiração democrática, de diversos “apelidos”: Norma Maior, Texto Maior, Carta Magna e tantas outras denominações e considerações que não se faz necessário falar agora, entretanto, aludo o meu sincero apresso em estudá-la.   

Visto em parte ou no todo, a Carta Magna mostra que cumpriu o seu papel com tamanha grandeza e fez jus aos diversos apelidos conquistados. Discorreremos sobre o artigo 5º, o qual representa um dos maiores artigos da Constituição, com um total de 78 incisos, e compreende todo nosso estudo na realização deste trabalho. 

O Caput do artigo 5º expressa que “Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à igualdade, a segurança e a propriedade, (…).  Demonstrando, assim, que o constituinte originário repugnou todas as formas de desigualdades possíveis e salienta através de explicitação do princípio: Igualdade, ser este, um princípio para a construção e manutenção da ordem, da paz, da segurança e da harmonia.

Como é sabido, a doutrina majoritária defende que não existe princípio maior que outro. No entanto, poderíamos dizer que há um mais amplo e outro menos amplo atuando nas mais diversificadas soluções jurídicas. Para ser mais exato, diria que o Princípio da Isonomia seja um instrumentador à preservar a atuação de outros princípios e a edificação da ordem social. 

Percebe-se no texto maior a presença constante da palavra igualdade, como sinal de grande relevância para o ordenamento jurídico, para a construção de uma sociedade justa e de preocupação elementar para com a permanência de um Estado Democrático de Direito. E nessa sintonia, para com o restante do corpo, traz o preâmbulo da Constituição de 1988: “Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembléia Nacional Constituinte para instituir um Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a solução pacífica das controvérsias, promulgamos, sob a proteção de Deus, a seguinte CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL”. 

Logo em seguida, temos no art. 3º, I- “construir uma sociedade justa e solidária” e mais a frente, inciso III- “erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais, e por fim, no último inciso do mesmo artigo, inciso IV, completa: “promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação”, encaixando-se a mensagem que o caput traz como objetivos fundamentais da Republica Federativa do Brasil. E quando dizemos fundamentais, temos a certeza de que é algo indispensável para construir uma sociedade sob os parâmetros da racionalização positiva, ou seja, elementos indispensáveis para que exista materialmente o respeito à vida, a honra, a dignidade da pessoa humana, a paz social, a intimidade, a igualdade, a imagem e tantos outros aspectos essenciais trazidos pelo Texto Maior de uma forma explícita.

Como a igualdade é um elemento fundamental para a construção de uma sociedade aos moldes como já citados no parágrafo anterior, encontramos outros artigos na Carta Magna, ditos normas programáticas, que tem por objetivo a equidade de tratamento nas relações sociais e superação das desigualdades existentes, como é o caso do art. 7º que trata das melhorias da condição social e da proteção do salário mínimo e de futuros incentivos para equalizar as relações trabalhistas; art.170º que trata da equiparação da ordem econômica e social e os arts.205 e 206 que tratam da democratização do ensino e dos meios necessários para a continuidade desta.    

Nosso objetivo não é procurar as palavras Igualdade no Texto Maior, mas, estudar o que seja a Igualdade e quais os seus fatores basilares e relevantes trazidos por ele, para a construção de uma sociedade igual. Outrossim, faz-se primordialmente necessário que expressemos a vontade do Constituinte Originário, afim de sabermos cobrar dos representantes atuais e subseqüentes o respeito e o cumprimento das normas, para a manutenção de uma certa “ordem social”, e porque não dizer até cultural.

Os Direitos Fundamentais não são apenas trazidos na Carta Magna Brasileira, mas, em todos os outros Textos Legais de Estados modernos, os quais pregam a construção de uma sociedade voltada aos anseios de paz, equidade relacional e de múltiplos interesses em trazer o povo para a participação do poder, como é trazido no Texto Magno brasileiro art. 1º-parágrafo único: “todo poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleito ou diretamente, nos termos desta Constituição”

Ora, a expressão “emana do povo” é como se o constituinte originário tivesse a intenção de dizer: faz-se necessário a criação de formas políticas adequadas, ou seja, acessíveis ao povo, para que este possa tomar pé interinamente do que está acontecendo com o país, e digo mais, é necessária uma flexibilidade lingüística das normas, para que exista essa acessibilidade total, fazendo-se imprescindível uma horizontalidade do poder com o povo, pois algo que vem do povo deve estar ligado ao povo.   

4. Pretensão do Princípio da Igualdade na Constituição Federal de 1988.

O princípio da igualdade modelou-se na CF./88, como conciliador das classes com o novo poder Estatal e até mesmo como assegurador de uma política democrática. Com a elaboração da Carta Magna de 88, surgiram novas teorias, chamadas de constitucionais ou constitucionalistas, com o objetivo de que todas e quaisquer leis fossem observadas sob os parâmetros do Novo Texto Maior. Contudo, ainda somos vistos sob os olhares de um código penal de 1940, formulado pelo Decreto-lei em um momento não democrático. Os arquitetos constituintes barraram todas as formas repressoras, fundamentaram a democracia e proibiram a atuação e o retorno de governos repressores.

Em 1940, tínhamos um governo ditatorial, repressor, que visava castigar os “infratores”- contrários ao governo ditatorial- com penas das mais brandas às mais exorbitantes. Um exemplo do desejo de punir do Estado é a outorgacão do Decreto-lei nº 3.688 de 3 de outubro de 1941, a chamada lei das contravenções penais, vigente até hoje. Contudo, o desejo do Arquiteto Originário de 1988, com a formulação do artigo 5º, é a busca de solucionar os desvarios que aconteceram nos governos anteriores à promulgação da Constituição Cidadã, e ensejar que os demais dispositivos legais atendam aos interesses da Carta Política Federal, tornando-a um “filtro” de controle legal.

Não satisfeitos, ainda, com os dispositivos empregados no art.62, vedando a atuação do Executivo no campo hoje pertencente ao legislativo, os arquitetos da Lei Maior trouxeram sucessivas formas de o cidadão procurar a igualdade, o respeito à informação, a liberdade de ação e pensamento, o ir e vir e um Estado livre e soberanamente democrático; Fixou este, nos incisos LXVIII, LXIX, LXXI, LXXII e tantos outros a possibilidade de usar destes com o intuito de permanecer e conseguir a realização dos direitos fundamentais.

Frente aos incisos citados no parágrafo anterior, estes, são protegidos pelo inciso XXXV ,do mesmo artigo, chamado de Princípio da Inafastabilidade do poder Judiciário na apreciação do cumprimento dos direitos fundamentais; e consequentemente, o legislador originário trouxe  no inciso XXXIX- a impossibilidade de criminalizar alguém sem lei anterior que a defina e nem pena sem prévia cominação legal, barrando a atitudes contrarias a forma de governo de direito democrático.         

5. Igualdade Formal e Material

Da mesma forma que os doutrinadores penalistas dividiram a tipicidade em dois ramos tipicidade formal e tipicidade material, com o intuito de buscar um melhor entendimento acadêmico e a facilitar a compreensão dos operadores do direito, foi buscado também essa divisão no direito Constitucional, atendendo melhor a interpretação do que venha a ser o Principio da Igualdade, já que este revela-se como um dos gerenciadores supremo das normas. 

Igualdade Formal na visão de Pinto Ferreira: “deve ser entendida como igualdade diante da lei vigente e da lei a ser feita, deve ser interpretada como um impedimento à legislação de privilégios de classe deve ser entendida como igualdade diante dos administradores e dos juízes”; ou seja, igualdade esta, apenas diante da lei e da sociedade.

Já, a Igualdade Material seria: uma igualdade real, existencial, ou seja, algo absoluto, total, que respeitasse as características culturais, religiosas, emocionais, de cada indivíduo.

A Igualdade material deve ser entendida como uma igualdade formal posta em prática no caso concreto, ou melhor, a Igualdade Material, seria expressa através das interpretações da norma sentada de uma forma racional.

6. Classificações das Igualdades Formais.

José Afonso da Silva explica as divisões formais do princípio da Igualdade, presente na Carta Magna, de grande valia para a didática acadêmica, o conhecimento da sociedade e para a percepção jurídica, pois expõe direitos fundamentais que deverão ser respeitados para se atingir uma sociedade justa e igual. Exteriorizando, assim, que esse tema é de extrema relevância social.

Dessa maneira, peço permissão para trazer algumas classificações de igualdade, do autor citado, com a finalidade de se chegar a uma melhor compreensão da temática:

1- Igualdade de homens e mulheres– CF: art.5º , I – “homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição”; 

2- Princípio da igualdade jurisdicional – CF: art.5º-LIII – “ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente”;

3- Igualdade perante a tributação – CF: art.145, § 1º “Sempre que possível, os impostos terão caráter pessoal e serão graduados segundo a capacidade econômica do contribuinte, facultado à administração tributária, especialmente para conferir efetividade a esses objetivos, identificar, respeitados os direitos individuais e nos termos da lei, o patrimônio, os rendimentos e as atividades econômicas do contribuinte” e CF: art.150, II – “instituir tratamento desigual entre contribuintes que se encontrem em situação equivalente, proibida qualquer distinção em razão de ocupação profissional ou função por eles exercida, independentemente da denominação jurídica dos rendimentos, títulos ou direitos”;

4- Igualdade perante a Lei penal – Todos se sujeitaram perante a lei penal, sem distinção de pessoas e onde houver a presença da imunidade parlamentar, esta, se dá través do cargo e não da pessoa. Enquanto durar o cargo terá imunidade, daí ser desigualdade pelo cargo e não pela pessoa.

5 – Igualdade “sem distinção de qualquer natureza” – art.5º caput: “Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade,à segurança e à propriedade…” ; art.3º, IV –“promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação” e o art.7º,  XXX – “proibição de diferença de salários, de exercício de funções e de critério de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil”;  e o XXXI – “proibição de qualquer discriminação no tocante a salário e critérios de admissão do trabalhador portador de deficiência”;

6 – Igualdade “sem distinção de sexo e de orientação sexual” – art.3º, IV –“ promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação” e o art.7º já citado anteriormente;

7- Igualdade “sem distinção de origem, cor e raça”- art.4º, VIII – repúdio ao terrorismo e ao racismo;

8– Igualdade “sem distinção de idade”- art.7º já citado anteriormente e inciso XXXIII do mesmo;  e art.227, § 3º, I –“ idade mínima de quatorze anos para admissão ao trabalho, observado o disposto no art. 7º, XXXIII”;

9– Igualdade “sem distinção de trabalho”- art.5, XIII; art.7º, XXX e XXXII, já citados anteriormente;

10- Igualdade “sem distinção de credo religioso”-art.5º, VI – “é inviolável a liberdade de consciência e de crença, sendo assegurado o livre exercício dos cultos religiosos e garantida, na forma da lei, a proteção aos locais de culto e a suas liturgias”;

11- Igualdade “sem distinção de convicção filosóficas ou políticas”- art. 14, caput-“ A soberania popular será exercida pelo sufrágio universal e pelo voto direto e secreto, com valor igual para todos, e, nos termos da lei.”

7. Há discriminação na própria Constituição?

A Constituição Federal traz no art. 5º, Caput: “Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à igualdade, a segurança e a propriedade, (…)”.(grifei)

Com as precisas palavras expressou Pimenta Bueno: “a lei deve ser uma e a mesma para todos; qualquer especialidade ou prerrogativa que não for fundada só e unicamente em uma razão muito valiosa do bem jurídico será uma injustiça e poderá ser tirania.[13]”(grifo meu)

Merece ser exposta uma frase do saudoso jurista, Miguel Reale, sobre a percepção da desigualdade por níveis de pessoas, e assim o coloca:

“Ao homem afoito e de pouca cultura basta perceber uma diferença entre dois seres para, imediatamente, extremá-los um do outro, mas os mais experientes sabem a arte de distinguir sem separar, a não ser que haja razões essenciais que justifiquem a contraposição” (pág.: 41).

A Constituição Federal é o livro mais importante dentro da nossa sociedade, por garantir direitos subjetivos primordiais aos indivíduos. De acordo com os parâmetros de democracia, a Constituição tem o intuito de fazer uma justiça cada vez mais justa e construir um mundo melhor, concomitantemente, com o emprego de manter a sociedade numa linha de consonância com os direitos fundamentais do homem e do cidadão e, para isso, é necessário o respeito ao princípio da igualdade.

Contudo, pode-se dizer que as desigualdades trazidas no Texto Maior não visa discriminar negativamente indivíduos, mas, através de uma argumentação lógica e fundamentada na preservação de um bem jurídico valioso, trazer um equilíbrio para a manutenção do princípio da igualdade, e para que isto exista, faz-se necessário, as vezes, discriminar positivamente.

Formalmente, poderíamos até pensar em desigualdade, no entanto, materialmente seria impossível dizer que as diferenças trazidas pelo Texto Maior são contrarias ao bem social, aos direitos fundamentais e contrários aos princípios morais. Vejamos alguns exemplos esclarecedores: 

I. Exemplo:

Art. 7º -inc. XVIII- CF: “licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, com a duração de cento e vinte dias[14].” 

Inciso XIX do mesmo artigo- “licença paternidade, nos termos fixados em lei” e é trazido pelo ADCT,art.10,§ 1º, que dispôs que: “Até que lei venha a disciplinar o disposto no art. 7º, XIX da Constituição, o prazo da licença-parternidade a que se refere o inciso é de cinco dias.”(Grifei)

Explicação da “discriminação”:

Não poderíamos dizer que há discriminação negativa na Constituição Federal entre os homens e mulheres no caso da licença à maternidade e paternidade. Por exemplo, sabe-se que o pai não passa pelas mesmas condições físico-hormonais que a mãe, além de que, esta também é indispensável para a alimentação e desenvolvimento do nascido, requerendo, assim, uma disposição de tempo maior.

II. Exemplo:

Expressa o art.5º, Caput, inicio: “ todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza…”

Indagação:

E porque existir filas para idosos, gestantes e crianças nos locais de atendimento ao Público, como por exemplos nos bancos?   

Explicação da discriminação:

Não há presença de discriminação negativa, mas positiva, já que, a busca pela igualdade se dá de uma forma, às vezes controvertida, mas de intenção socialmente correta. Ratificando a própria Constituição Federal, estabelece uma discriminação de tratamento positivo para com idosos, crianças e deficientes.

Agora, se tratando das filas de cheque especial, o Banco ou qualquer outra instituição estará discriminando negativamente outros clientes, sem fundamentação aceitável pelo ordenamento jurídico, e, nessa hipótese, fere as bases dos princípios Constitucionais.

III- Exemplo:

O artigo 201, §7º expõe: “É assegurada a aposentadoria no regime geral de previdência social, nos termos da lei, obedecidas as seguintes condições : II- sessenta e cinco anos de idade, se homem, e sessenta anos de idade, se mulher, reduzindo em cinco anos o limite para os trabalhadores rurais de ambos os sexos e para os que exerçam suas atividades em regime de economia familiar, nestes incluídos o produtor rural, o garimpeiro e o pescador artesanal.”(grifei)

Justificativa da “discriminação”:

Pelas circunstâncias físico-hormonais, as mulheres passam por envelhecimentos mais precoce que os homens, tornando-se mais vulneráveis aos devidos trabalhos.  Sendo assim, nada mais justo e cabível que discriminar para favorecer os desiguais, e pelo entendimento do Supremo Tribunal Federal percebe-se:

“(…) o Supremo Tribunal Federal firmou entendimento no sentido de que não há violação ao princípio da isonomia quando a discriminação tem como base a natureza das atribuições e funções exercidas em razão do sexo. (…). No mesmo sentido, o RE 316.882, 2ª T., Rel. Carlos Velloso, sessão do dia 20/09/05, o RE 428.613-AgR, 1ª T., Rel Sepúlveda Pertence, DJ 24/06/05 e, ainda, monocraticamente, o RE 445.855, Rel. Cezar Peluso, DJ 07/04/05 e o AI 458.900, Rel. Marco Aurélio, DJ 28/03/05.” (AI 403.106, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJ 14/10/05)[15].

De acordo com a visão doutrinária do Hugo de Brito Machado:

 “ O princípio da igualdade, numa visão formalista e dirigida apenas ao aplicador da lei pode significar apenas o caráter hipotético da norma, a dizer que, realizada a hipótese normativa, a conseqüência deve ser igual, sem qualquer distinção decorrente de quem seja a pessoa envolvida”[16].(pág.: 62)

Mais a frente conclui:

“As dificuldades no pertinente ao princípio da Isonomia surgem quando se coloca a questão de saber se o legislador pode estabelecer hipóteses discriminatórias, e qual o critério de discrime que pode validamente utilizar. Na verdade a lei sempre discrimina. Seu papel fundamental consiste precisamente na disciplina das desigualdades naturais existentes entre as pessoas. A lei, assim, forcosamente discrimina. O importante, portanto, é saber como será válida essa discriminação. Quais os critérios admissíveis, e quais os critérios que implicam lesão ao princípio da Isonomia”[17].( Pág.: 62)      

Aristóteles há muito anos atrás, já sabia que seria necessário e primordial para um Estado democrático de direito, “tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais nas proporções de suas desigualdades”, para que não houvesse aterramento do pobre, humilde e fraco; e exaltação da figura dos ricos, abastados, clero, burguesia e outros que se digam: “donos do poder”.

8. Como saber o que é igualdade e como ela funciona?

Nas explicações do estudioso Humberto Ávila poderíamos entender como funciona a igualdade:

“A igualdade pode funcionar como regra, prevendo a proibição de tratamento discriminatório; como princípio, instituindo um estado igualitário como o fim a ser promovido; e como postulado, estruturando a aplicação do Direito em função de elementos ( critério de diferenciação e finalidade da distinção ) e da relação entre eles ( congruência do critério em razão do fim).

A concretização do princípio da igualdade depende do critério medida objeto de diferenciação. Isso porque o princípio da igualdade, ele próprio, nada diz quanto aos bens ou aos fins de que se serve a igualdade para diferenciar ou igualar as pessoas. As pessoas ou situações são iguais ou desiguais em função de um critério diferenciador. Duas pessoas são formalmente iguais ou diferentes em razão da idade, do sexo ou da capacidade econômica. Essa diferenciação somente adquire relevo material na medida em que se lhe agregar uma finalidade, de tal sorte que as pessoas passam a ser iguais ou diferentes de acordo com um mesmo critério, dependendo da finalidade a que ele serve. Duas pessoas podem ser iguais ou diferentes segundo o critério da idade: devem ser tratadas de modo diferente para votar nalguma eleição, se uma se uma tiver atingido a maioridade não alcançada pela outra; devem ser tratadas igualmente para pagar impostos, porque a concretização dessa finalidade é indiferente á idade. Duas pessoas podem ser consideradas iguais ou diferentes segundo o critério do sexo: devem ser havidas como diferentes para obter licença-maternidade se somente um delas for do sexo feminino; devem ser tratadas igualmente para votar ou pagar impostos, porque a concretização dessa finalidade é indiferente do sexo. Do mesmo modo, duas pessoas podem ser compreendidas como iguais ou diferentes segundo o critério da capacidade econômica: devem ser vistas como diferentes para pagar impostos, se uma delas tiver maior capacidade contributiva; são tratadas igualmente para votar e para  a obtenção de licença-maternidade, porque a capacidade econômica é neutra relativamente á concretização dessas finalidades.” ( pág. 150)

E mais a frente o mesmo autor completa:

“vale dizer que a aplicação da igualdade depende de um critério diferenciador e de um fim a ser alcançado. Dessa constatação surge uma conclusão, tão importante quanto menosprezada: fins diversos levam á utilização de critérios distintos, pela singela razão de que alguns critérios são adequados á realização de determinados fins; outros, não. Mais do que isso: fins diversos conduzem a medida diferentes de controle. Há fins e fins no Direito. Como postulado, sua violação reconduz a uma violação de alguma norma jurídica. Os sujeitos devem ser considerados iguais em liberdade, propriedade, dignidade. A violação da igualdade implica a violação a algum principio fundamental.” (pág.151)

E com uma síntese, Humberto consegue ser brilhante ao deixar claro que: “Diferenciar sem razão é violar o princípio da igualdade.” (pág. 157).    

Com os dizeres do grande mestre J. J. Gomes Canotilho, poderíamos entender e atentar para o não respeito ao princípio da igualdade quando “existe uma violação arbitrária da igualdade jurídica quando a disciplina jurídica não se basear num: I- fundamento sério; II- não tiver um sentido legítimo; III- estabelecer diferenciação jurídica sem um fundamento razoável”[18].

E para que entendamos o pensamento de uma parcela dos magistrados sobre o que seja a igualdade, basta colocar uma explicação da Ministra Cármen Lúcia Antunes Rocha, no livro “O princípio constitucional da igualdade”, para quem:

“O princípio jurídico da igualdade é o que a sociedade quer que ele seja. Não é obra de Deuses, nem formas heterônomas, nem de forças exógenas que se impõem a uma sociedade com explicações místicas e mistificadas. O ser humano iguala-se a outro quanto à sua natureza e à sua essência e desiguala-se em sua contingência humana e em sua continência social. O Direito é o que a sociedade – ou muita vez, o eventual detentor da capacidade de ditar normas – diz que ele é.[19]”  

9. Exemplos sociais.

É de extrema relevância abordar fatos sociais para ampliar a compreensão,   mas não com o intuito de elencar todas as formas de discriminação material, já que as mesmas são inúmeras e propicias  de apreciação pelo julgador, afinal, nem sempre, determinadas situações, mesmo destacadas como discriminatórias formalmente, não são basicamente uma discriminação material. Caberá ao julgador, de acordo com os princípios gerais do ordenamento jurídico, equilíbrio, bom senso e estabilidade emocional, julgar o caso e, saber se realmente é constituído de discriminação. Se a situação preencher todos os requisitos formais e materiais previstos, faz-se jus atribuir uma penalidade ao discriminador.

Exemplos do cotidiano:

I. Se for proibido fumar em determinados ambientes e, por um instante qualquer, é permitido a outrem determinada ação, este ato tornar-se-á totalmente discriminador e desarrazoável para com os outros que foram restringidos;

II. Não se pode constranger a entrada de um deficiente visual, acompanhado de um cachorro guia a restaurantes, ônibus, clubes, supermercados e demais estabelecimentos, os quais são proibidos a entrada de animais, pois a presença do cão proporcionará a segurança do deficiente, o equilíbrio, a auto-estima e autoconfiança- elementos contributivos para mantê-lo reavivado no meio social.

III. A fila de cheque especial é inconstitucional, descriminando clientes sem que haja fundamentação legal aceitável. Diferentemente é o caso da fila destinada ao atendimento de gestantes, idosos e deficientes, pois nesse caso, existem fundamentações lógicas e aceitáveis para o ordenamento jurídico;

IV. Um estabelecimento empresarial que repudia o cheque como forma de pagamento e, vem a aceitar posteriormente cheque de outrem, estará perfeitamente encaixado como ato discriminador de caráter negativo, já que não existe justificação contundente e aceitável para tal ato. Contudo, o estabelecimento empresarial poderá estabelecer, via de regra, não aceitar cheque de outras praças, pois nesse caso, permite-se ao empresário estabelecer regras comerciais próprias, para que o mesmo não se arrisque totalmente;

V. Quando em determinados ambientes públicos são barrados a entrada de pessoas simples, pela aparência, cor, altura, religião e, outras discriminações sócio-culturais, sem fundamentos plausíveis, este ato considerar-se-á extremo, negativo e discriminador;

VI. Considero que uma fundamentação incompleta proferida por um juiz, em decisão da guarda de filhos, argumentando: “filho tem que ficar com a mãe, porque tem que ficar” é bastante desigual e discriminador, porque a Constituição prega igualdade entre homens e mulheres, sendo da mesma forma entendido pelo Código Civil;    

VII. “(…) Existe lei federal concessiva de isenção de IPI para taxistas e para deficientes físicos na aquisição de veículos novos e não ocorre aí ofensa à isonomia, tendo em vista a razoabilidade na concessão de tais benefícios” (Marcelo Alexandrino & Vicente Paulo- pag.: 83);

VIII. “A exigência de altura mínima de 1,5m para inscrição em concurso de advogado da prefeitura, por exemplo, é claramente inconstitucional, pois o fator discriminatório adotado em nada se ajusta ao tratamento jurídico atribuído em face da desigualdade entre os que têm altura maior ou menor.

O mesmo critério, contudo, é absolutamente afinado com a isonomia se adotado em concurso para ingresso na carreira de policial. Aqui, o porte físico é essencial ao bom desempenho das funções. Logo, não implica qualquer inconstitucionalidade”. – ( pag.: 132 – Luiz Alberto David Araujo e Vidal Serrano Nunes Júnior).     

10. Igualdade versus Isonomia.

Muitos doutrinadores tem entendido a isonomia como sendo o sinônimo da igualdade, ou seja, a mesma coisa, no entanto, para alguns operadores do direito são coisas que tem as suas diferenças, mesmo que essas sejam mínimas. Para Edison Miguel da Silva Jr, Procurador de Justiça em Goiás entende: “Princípio da isonomia é consenso, entre nós, que a igualdade é um valor que deve orientar a construção da sociedade humana que se quer aberta, plural, igualitária e democrática.[20]”

Muitos poderiam fazer a mesma crítica feita por Humberto Ávila ao estudar os Princípios da Razoabilidade e da Proporcionalidade, expressando:“ É um problema fenomênico porque, se há dois fenômenos distintos a considerar, porque chamá-los da mesma forma? Não há razão para isso. É banalizar a linguagem, deixando de tirar proveito dela[21]”.( pág.139)

Para outra parcela da doutrina esse entender é fixo, deixando bem acentuado que o princípio da isonomia e da igualdade podem ser usados como sinônimos, já que os são. Através dos estudos aprofundados do Professor João Hélio de Farias Moraes Coutinho[22] entende-se:

“Isonomia e igualdade jurídica são vocábulos semanticamente equivalentes. Etimologicamente, a palavra isonomia é composta do sufixo grego ísos, que significa igual, semelhante, e pelo elemento de composição, também grego, nómos (nomia) significando lei. Destarte, isonomia denota o estado das pessoas sujeitas às mesmas leis e, por extensão, sujeitas aos mesmos direitos e deveres[23].”  

Em contrapartida, muitos têm defendido que a palavra isonomia seria usada apenas no direito público, ao passo que, a expressão igualdade seria usada para manifestar o mesmo significado da palavra isonomia, contudo, no direito privado.  Nesse entender, a própria doutrina tem confundido essas palavras- isonomia e igualdade- e passam, hoje, a terem o mesmo sentido tanto no direito publico quanto no privado.

11. Conclusão.

O objetivo desse artigo foi estudar o Princípio da Igualdade, suas manifestações e suas diferenças em relação ao que seja e ao que não seja Igualdade numa sociedade. No tocante as diferenças entre os conceitos Isonomia e Igualdade, também buscamos solucionar as dúvidas entre os conceitos diversos que manifestam um único desejo: “Igualdade”. Por fim, tivemos, essencialmente, o basilar intuito de buscar uma sociedade mais justa e igual, e, nas palavras de Caetano Veloso podemos entender qual a maior preocupação na construção desse artigo: “enquanto os homens exercem seus podres poderes morrer e matar de fome, de raiva e de sede são tantas às vezes gestos naturais”. Amenizar, de certa forma, as diferenças, descriminações e desrespeitos com a vida e com o meio o qual participamos foi o maior interesse na elaboração deste trabalho.

Informações Sobre o Autor

Diego Bruno de Souza Pires

Acadêmico de Direito da Universidade do Estado da Bahia- UNEB