Repaginando conclusões sobre a tutela cautelar

A tutela cautelar é forma peculiar de proteção jurisdicional predisposta a assegurar, preventivamente, a efetiva realização dos direitos subjetivos ou de outras formas de interesse reconhecidos pela ordem jurídica como legítimos, sempre que estejam sob ameaça de sofrer dano iminente e de difícil reparação, desde que tal estado de perigo não possa ser evitado através das formas normas de tutela jurisdicional.

É tutela essencialmente preventiva e instrumental que protege, portanto, o direito e não o processo.

Seu pressuposto fundamental objetivo é a urgência e o outro pressuposto subjetivo refere-se ao modo pelo qual deve o órgão judicial examinar e decidir a demanda cautelar.

A tutela cautelar se define em geral por ser espécie de proteção jurisdicional não-satisfativa do direito cuja existência se alega e para cuja proteção se dispõe da medida cautelar.

A tutela preventiva consiste em evitar violação de direitos e criação ou agravamento de situações desfavoráveis. Quando a prevenção do dano é feita mediante o veto a alguma conduta e condenação do sujeito a abster-se, tem-se a tutela inibitória (ação de nunciação de obra nova).

Todo procedimento processual civil notadamente o de conhecimento inclui certos elementos estruturais indispensáveis, que são a demanda, a citação, a resposta, a instrução e a sentença. Mas há situações urgentes em que, a esperar pela realização de todo conhecimento judicial, com a efetividade do contraditório, defesa, prova e discussão da causa, os fatos podem evoluir para a consumação de situações indesejáveis, a dano de algum dos sujeitos. O tempo às vezes é inimigo dos direitos e o seu decurso pode lesá-los irreparavelmente ou ao menos comprometê-los insuportavelmente. (Carnelutti).

Para remediar tais situações aflitivas, a técnica processual esquadrinhou certos medidas de urgência caracterizadoras da tutela jurisdicional antecipada e da tutela cautelar. Trata-se de duas tutelas distintas, endereçadas as situações diversas, mas todas têm o comum objetivo de neutralizar os maléficos efeitos do decurso do tempo sobre os direitos e interesses tutelados.

As tutelas emergenciais possuem em comum a sumariedade na cognição com que o juiz prepara a decisão e revocabilidade das decisões, que podem ser revistas a qualquer tempo, não devendo criar situações irreversíveis. Sabendo-se que a certeza absoluta ou a plena cognição é algo distante do conhecimento humano. A própria “certeza” que se exigirá em julgamentos definitivos de mérito não passa de uma grau elevado de probabilidade.

Basta para a tutela cautelar a simples aparência do direito invocado pelo requerente, para que o juiz pudesse prover afirmativamente, aliado ao estado de perigo que pode comprometer fatalmente a utilidade da prestação jurisdicional.

A tutela cautelar ou de simples segurança nasce como resposta jurisdicional aos estados emergenciais e, numa tentativa de conciliar a segurança jurídica com o princípio da efetividade processual.

O art. 798 do CPC que dispõe sobre a tutela cautelar genérica permite diante da prova da existência de estado perigoso, capaz de seriamente abalar a incolumidade de certo direito da parte e somada a aparência do direito do requerente vir instruir garantia sobre esse direito seja por ato voluntário da outra parte, seja em decorrência até mesmo de ato de terceiro ou de algum fato natural.

Deve-se a Calamandrei a indicação doutrinária do estado perigoso como “periculum in mora” que em verdade é pressuposto de execução provisória e jamais condição legitimadora da verdadeira tutela cautelar.

Essa doutrina já superada em seu berço, na Itália, conforme adverte Proto Pisani, o sucessor de Calamandrei na cátedra da Universidade de Florença, a proposição fundamental estava orientada para os chamados processos de conhecimento com prevalente função executiva na classificação de Chiovenda.

A diferença reside no fato de que o periculum in mora exigível no processo cautelar refere-se à futura tutela, onde existe risco de malogro da prestação jurisdicional principal e definitiva. Na tutela de segurança ou satisfativa urgente, a periclitação é do próprio direito material da parte, a pretensão é que está sob a ameaça de desaparecimento naquele momento, não se tratando de outro processo qualquer.

O periculum in mora para a tutela de segurança é o perigo de dano iminente e irreparável para o direito da parte, decorre da natural demora da submissão daquela pretensão à análise jurisdicional ordinária.

O processo cautelar é destinado a dar proteção ao processo jurisdicional, seja sob a forma de processo de conhecimento, seja sob a forma de processo de execução, deveria este corresponder a tertium genus (terceiro gênero) de tutela jurisdicional, diverso daquelas duas formas de tutela processual.

Na locução perigo de dano iminente e irreparável traduz-se nos casos de risco de causação de ano realmente irreparável, por seu caráter definitivo e irreversível.

A ação cautelar é direito subjetivo à tutela jurisdicional lato sensu diversamente da tutela de mérito, não é definitiva, mas provisória e subsidiária.

A ação cautelar é, pois o direito de provocar a jurisdição a tomar providências que conservem e assegurem os elementos do processo, assegurando que este tenha resultado útil.

O que se obtém no processo cautelar por meio da medida cautelar é apenas a prevenção contra o risco de dano imediato que afeta o interesse litigioso da parte e que compromete seriamente eventual eficácia da tutela definitiva a ser alcançada no processo de mérito.

Ugo Rocco conceito a media cautelar como meio diante de uma situação perigosa, o direito processual elimina a possibilidade ou probabilidade de dano efetivo e fatal.

A medida cautelar é providência concreta tomada pelo órgão judicial para eliminar a situação de perigo para direito ou interesse do litigante, mediante a conservação do estado de fato ou de direito que envolve as partes, durante todo o tempo necessário para o desenvolvimento do principal processo.

Vejamos o que acontece no arresto cuja concessão terá lugar para garantia de créditos monetários, sempre que haja risco de insatisfação do crédito por falta ou insuficiência de bens do devedor, provocado pela fraude ou desídia do obrigado.

Poderá o credor requerer ao magistrado a concessão de arresto sobre tantos bens quanto bastem do devedor, que sejam necessários à segurança de um alegado direito de crédito. Uma vez concedido o arresto e julgado por sentença definitiva, tal constrição judicial há de perdurar até que o credor torne efetiva a penhora sobre os bens arrestados.

O que tornará inócuo e supérfluo o arresto será a efetivação da penhora, pelo decorrente desaparecimento do estado de perigo, eventualidade que poderá persistir por algum tempo, após mesmo do trânsito em julgado da sentença condenatória.

O arresto como medida cautelar típica deve ser temporária, noutras hipóteses como acontece com a cauti damni infecti, porventura concedida com base no art. 1.281 do Código Civil de 2002.

Persistindo a medida cautelar enquanto prevalecer o estado perigoso e temerário, sem qualquer referência a suposta sentença de mérito, a ser proferida num igualmente suposto processo principal, que em tal caso não existe.

O que nos permite formular um princípio bastante controvertido na doutrina moderna sobre o processo cautelar, qual seja, o da possibilidade de existência de uma medida cautelar autônoma, capaz de ser concedida pelo juiz de ofício, sem a parte promover, é o que se chama de ação cautelar inominada.

Conclui-se decisivamente que a tutela cautelar é proteção outorgada pela ordem jurídica contra o estado de perigo, e devendo ter caráter de instrumentalidade enquanto persistir a situação de grave ameaça ao direito da parte que a obteve, em princípio, não poderá qualquer medida cautelar revestir-se de cunho de irreversibilidade, de modo que não possa desaparecer com o dissipar do estado perigoso, sem deixar vestígios definitivos capazes de mutilar o eventual direito da parte que haja sofrido seus efeitos.

É verdade que possa ocorrer a bilateralidade do risco de dano iminente, quando o julgador não tenha outra alternativa para adequada tutela do direito, que se lhe apresente verossímil, senão sacrificar o possível direito da outra parte. Sem prejuízo, de poder o juiz exigir a contracautela.

Há a colisão de interesses pouco freqüente e que deve ser tratada com prudência e ponderabilidade pelo juiz que pode adotar providências capazes de mitigar os efeitos danosos que a concessão da medida cautelar possa eventualmente causar.

Por isso, deve toda medida cautelar ser temporária e reversível, de modo a não outorgar ao requerente, em detrimento do requerido, uma situação fática ou jurídica definitiva, o que por si só, invalidaria o próprio requisito de temporariedade ou provisoriedade como pretende a doutrina dominante caracterizar a tutela cautelar.

A mais recente doutrina italiana contingenciada pelo desmesurado crescimento da tutela cautelar passou a se interessar pelo tema, identificando-o como tutela de segurança cujas qualidades de ser temporária e reversível são essenciais, o que conta com apoio de Ovídio A. Basptista da Silva.

A definitividade de que se possa revestir o suposto provimento cautelar, em regra, denuncia sua natureza de provimento satisfativo e, não simplesmente assecuratório. Por essa razão, não podem os alimentos provisionais possuírem caráter cautelar. Posto que com estes, ocorre o mesmo que se dá com os processos do tipo monitório onde se antecipa a execução para segurança, quando se concedem os alimentos provisionais in limine litis, outorga-se a tutela executiva definitiva quando os mesmos alimentos são concedidos em sentença cautelar final. Nessas duas hipóteses, contudo, presta-se tutela executiva e não a assecurativa.

A distinção entre essas tutelas ( a de execução e a de segurança) e a propriamente cautelar, que corresponde à futura execução, é de fácil identificação. Basta saber a verdadeira natureza, se a concessão apenas assegurou ou desde logo satisfez a pretensão alimentar.

Se a tutela for satisfativa de algum direito reconhecido pela rodem jurídica, a proteção deixa de ser simplesmente de segurança para ser satisfativa.

Há apreciável quantidade de supostas medidas cautelares de cunho antecipatório da sentença final, ou de alguma de suas eficácias, concedidas pela justiça brasileira, com nítido caráter satisfativo do direito da parte.

Pois na falta de outras formas adequadas de tutela sumária, a experiência forense, antes

da introdução das medidas antecipatórias consagradas nos arts. 273 e 461 do CPC, não dispunha de outro recurso, senão valer-se do processo cautelar para interditalizar o processo civil brasileiro.

A tutela cautelar para bem atender aos seus pressupostos deve conter necessariamente procedimento célere, sumário e também dotado de cognição judicial sumária.

Assim o processo cautelar corresponde a dupla sumarização: a formal e a substancial. Pois se a cognição judicial fosse ampla e exauriente seria incompatível com urgência que é requisito da tutela de segurança.

A coisa julgada é resultado incompatível com a provisoriedade da tutela cautelar. Mas não o é, na tutela de segurança.

A inclusão de falsidade entre as cautelares foi inspirada em Calamandrei e, Galeno Lacerda reforça apontando que as medidas cautelares possa revestir-se de cunho de definitividade e, produzir coisa julgada material, transformando-se em medidas nitidamente satisfativas do direito da parte.

Não é apenas para servir de instrumento para proteção da tutela jurisdicional comum, como supõe a maior parte da doutrina, mas se orienta no sentido de salvaguardar os direitos subjetivos, ou de outras situações igualmente protegidas pelo direito objetivo, esta só poderá ter lugar nos casos em que se indique, precisamente a situação objetiva para cuja proteção se requer a medida cautelar.

A situação cautelanda tem por conseqüência afastar. Desde logo, do campo das cautelares, uma série de medias provisórias geralmente incluídas pela doutrina no âmbito da tutela de segurança.

É, o caso, por exemplo, do provimento judicial que decreta o afastamento temporário de um dos cônjuges da morada do casal (art. 888, VI do CPC) bem como a regulação da “posse provisória dos filhos do casal”, “a guarda e educação de filhos” e a “regulação do direito de visitas” (art. 888, Ii e Vii do CPC).

Não podem ser consideradas medidas cautelares as medidas de política administrativa ou judiciária descritas por Podetti, tais como, o recolhimento dos moradores de rua, ou a internação de ébrios ou toxicômanos, para preservação da incolumidade pública.

Tais medidas não se destinam a preventivamente defender qualquer direito subjetivo da parte, defender-lhe da situação perigosa. Falta-lhe até o risco de dano iminente.

A natureza da sentença cautelar é mais propriamente a de compor o conflito cautelar, espelhando a tutela assegurativa. Há de se revestir de cunho de transitoriedade visto que deve durar enquanto viger o estado de perigo.

Ovídio A. Baptista admite como inidôneas para fim assecuratório as sentenças declaratórias, bem como outras sentenças que embora não sendo predominantemente declaratórias, contenham declaração capaz de produzir coisa julgada material como ocorre nas sentenças condenatórias e com as constitutivas do processo contencioso.

Todas as sentenças meramente declaratórias, quanto as constitutivas e as condenatórias são demasiadas para a pretensão cautelar, na medida em que o juiz do processo contencioso não poderá declarar ou condenar ou ainda constituir relação jurídica temporariamente, sem o cunho de definitividade.

Ocorre também que tanto a sentença declaratória, condenatória e a constitutiva são formas de tutela jurisdicional satisfativa. Afastadas as três espécies mais comuns de sentenças e excluídas também as sentenças executivas, o emprego de sentenças mandamentais não chega a ser uma opção mas decorre de contingência lógica e natural.

Somente uma sentença com acentuada redução em seu elemento cognitivo, em favor de sua imperatividade, poderá oferecer a resposta adequada e compatível com essa forma especial de tutela, que é a tutela cautelar.

A sentença cautelar à semelhança dos antigos interditos romanos, é provimento dotado de dose mais intensa de imperium, em detrimento da notio. Por meio desta, o juiz mais ordena do que julga. Daí, Ovídio A. Baptista referir-se a interditalidade da sentença cautelar.

A eficácia preponderante da sentença cautelar há de ser, por força, o mandamento, a ordem, para que se faça alguma coisa, sem que o juiz, ao ordenar, desde logo ao demandado, ou declare existente o direito eventual a cuja proteção se destina a media cautelar requerida.

A tutela cautelar embora tenha cognição e forma de processo cognitivo, com  pedido, defesa, instrução e sentença, não deverá realmente ser incluída no processo de conhecimento uma vez que os juízos por verossimilhança não são idôneos para a formação da coisa julgada material.

As demandas executivas e mandamentais por terem atividade jurisdicional após a sentença de procedência não devem fazer parte do processo de conhecimento. Em que pese a recente reforma do CPC brasileiro que veio a dar força executiva lato sensu às sentenças de mérito no processo de conhecimento, a fim de prover de efetividade a execução da sentença.

O processo cautelar extingue-se através de sentença terminativa, que não aprecia o mérito cautelar, isto é, não decide sobre se há situação de perigo e aparência de direito. Essa extinção anormal decorre da falta de preenchimento das condições da ação ou dos pressupostos processuais da revogação da medida ou da não-propositura da ação principal no prazo legal.

Leciona Luiz Fux que diversamente, o juiz, quando julga o pedido com apreciação do “mérito cautelar” pode conceder a medida, confirmando eventualmente a liminar ou denegando-a (art. 810 do CPC).

Na denegação não há ação principal a ser proposta no prazo de trinta dias, sendo livre o autor para promover a demanda de mérito em qualquer tempo, tanto mais que, em princípio o indeferimento da medida na obsta a que a parte intente a ação nem influi o julgamento desta.

Não é só por causa da cognição sumária que a tutela cautelar não tem caráter não-definitivo mas porque seu escopo é meramente processual. Desta forma, acautelada a situação jurídica, objeto da tutela principal, esta se impõe promover em trinta dias da efetivação da medida justificando a urgência noticiada.

A manutenção ad infinitum da cautelar sem a devida propositura da ação própria indicariam o desaparecimento do perigo da demora para o processo principal.Nada justifica que o requerido suporte os rigores da medida sem que a urgência seja fundamentalmente verdadeira.

A decisão que não-definitiva o litígio e não se reveste de imutabilidade da coisa julgada material salvo se verificar que não haverá demanda principal em razão da decadência ou da prescrição da pretensão acautelada, e nessa hipótese, o juiz por força do princípio da economia processual, antecipa e julga no nascedouro a causa.

Aliás, essa é a influência mais notável da tutela cautelar na ação principal, cuja autonomia decorre mesmo da diversidade do objeto do juízo.

A titularidade in abstrato do direito material invocado é suficiente para preencher esse primeiro requisito legal, ao qual se adjunta o estado de perigo  que justifica a providência assecuratória.

Se o juiz verifica a impossibilidade jurídica do que pretende o requerente, não deve prover cautelarmente, porque não se revela legítima a tutela principal dita ameaçada carecendo à parte uma das condições da ação desses provimentos.

A análise cautelar superficial visa permitir com rapidez que o estado de coisas exige e impõe margem de risco de erro judiciário na adoção desses provimentos. Não por outra razão, a lei fixa a contracautela que visa minimizar, senão afastar a repercussão negativa na esfera jurídica do requerido que os efeitos da concessão da medida cautelar podem causar-lhe.

A contracautela é contrapartida pela adoção do provimento com base em juízo superficial, e mesmo assim assumo responsabilidade objetiva pelo risco judiciário o requerente.

Nicete Alcalá-Zamora y Castillo concebeu o processo como instrumento de realização dos direitos materiais, mas passou por evolução a submeter-se ao postulado da efetividade. O que na opinião de Cappelletti provocou a intensa vulgarização do processo cautelar.

A cautelaridade a satisfatividade se imiscuíram nos desígnios do processo cautelar atendendo às situações de emergências e atendendo as reclamos de efetividade.

A questão dos direitos evidentes são hipóteses distintas da mera aparência do direito que se encena no processo cautelar. Para tais direitos evidentes e, em face da inadequadação do procedimento ordinário, revela-se apropriado uma atuação mais imediata tal como ocorre no mandado de segurança.

Consagrava Liebman que não bastava fazer justiça, mas antes criar condições para que a justiça fosse prestada. Daí ser os provimentos cautelares multifários pois vai além dos procedimentos específicos indo até ao poder-dever genérico cautelar do juiz.

O processo cautelar é eminentemente instrumental, revelando-se mesmo ser “instrumental ao quadrado” pois a tônica do procedimento cautelar funde atos de cognição e de execução, conforme acentua Liebman.

Tal procedimento célere, de cognição sumária e de notória provisoriedade, gera tratamento diferenciado para a coisa julgada e litispendência. É sabido que o provimento cautelar típico traz em si o germe de sua própria extinção, uma vez que sua vocação é ser substituído pela solução definitiva.

Ao prover cautelarmente o julgador atende ao interesse público da preservação da tutela principal. No entanto, há situações denunciadoras de periculum in mora que leva os juízes a decidir em summaria cognitio sobre o direito material da parte, provendo pro vezes de tal maneira que desaparecer, após a solução rápida, qualquer interesse de agir em preservar bens ou direitos em juízo.

Esses provimentos não podem ser tecnicamente considerados como cautelares. Essa tutela embora com fim cautelar pelo requisito do periculum in mora ostenta uma tutela de segurança ou tutela satisfativa de urgência.

Nem toda situação de urgência é cautelar, há casos de tutela urgente e imediata em função do direito material, sob pena de seu perecimento ou ineficácia de sua exigibilidade.

Assim as cautelares conservativas dispensam a propositura da ação principal e tem caráter satisfativo, pois se exaurem em si mesmas.

A pretensão à tutela jurisdicional de segurança corresponde a uma terceira hipótese autônoma.  É modalidade especial de jurisdição. A técnica de cognição sumária ou pouco vertical não é moderna, é encontrável já no direito romano e servia para dar maior celeridade processo ao procedimento ordinário e ganhou maior previsibilidade com o direito justinianeu.

No direito medieval, a cognição sumária foi reação contra a excessiva formalização do procedimento ordinário e como imperativo das emergentes necessidades sociais. E, temos a bula papal Saepe contingit de Clemente V em 1306, como um bom exemplo.

Concluímos que o processo cautelar possui plena ação e procedimento não apresentando subordinação ou dependência ao processo principal. A referibilidade, a idéia de transibilidade de ação cautelar ligando-a a uma situação jurídica relevante, é inafastável.

Por fim, a sentença cautelar é sempre mandamental pois não acerta coisa alguma, não possuindo eficácia declaratória, estipulando proteção assegurativa de direito material ou direito processual.

Kasuo Watanabe em defesa da satisfativa tutela cautelar leciona que há a pretensão cautelar mesmo nas hipóteses onde não se consegue visualizar uma referibilidade a um direito ou a uma pretensão de direito material dita principal.

O mérito da ação cautelar, do objeto litigioso, o elemento que aparece além da situação perigosa, é o direito ou a pretensão material à cautela afirmada na inicial, e é em relação a esta que se formula o pedido de tutela cautelar.

Outro nobre doutrinador que vislumbra a satisfatividade das cautelares é J.E. Carreira Alvim em seu esmerado artigo publicado onde se refere a Lopes da Costa já adepto de um poder de cautelar judicial na época da vigência do CPC de 1939.

Mesmo nas cautelares preparatórias há de se reconhecer a natureza satisfativa da decisão judicial prolatada na tutela à segurança jurídica representada por uma urgência ou estado de perigo.

Houve satisfatividade, ou seja, definitividade da prestação jurisdicional que atendeu totalmente o seu objetivo. Daí, também ser plausível a configuração da coisa julgada material.

Espero que o modesto artigo venha lograr repaginar didaticamente os conceitos e os elementos contidos no processo cautelar em prol de maior efetividade e celeridade processual que tem sido o mote constante das sucessivas reformas do CPC brasileiro.