Retrocessos na proteção dos direitos humanos dos menores: os links entre a destituição do poder familiar e os abrigos para menores – problemáticas da adoção como proposta de solução

Resumo: O poder familiar é, antes de tudo, um múnus público, irrenunciável, indelegável e imprescritível; devendo, em princípio, ser exercitado com o maior denodo possível pelos pais (conforme o disposto no art. 227 da CF/88). Porém, se estes se mostram inaptos para o exercício de tão grave e importante dever, dele devem decair, por determinação judicial. Para isso há o remédio da extinção do poder familiar, que pode ser administrado passando ou não pelo Instituto da suspensão, na dependência sempre da menor ou maior gravidade da situação a que os pais exponham os filhos. Desse modo, deve o Estado atuar no sentido de retirar os entraves burocráticos instituídos pela lei, incentivando a adoção como mecanismo social e legal, suficiente a amenizar o transtorno causado a milhares de crianças institucionalizadas.

Palavras-chave: Direitos Humanos do menor; Extinção do Poder Familiar; Abrigos; Adoção.

Abstract: The family power is a public duty, indispensable, not to be delegate and indefeasible. At first, it must be exercised by the parents (according with the written in the article 227 of the Federal Constitution of 1988). Although, if they are not able to do it, by judicial decision the family power must be taken from them. With that purpose that is the medicine of the extinction of the family power, that can be applied with our without the suspension Institute, depending on how badly is the reality of the minor inflicted by their parents. Searching for a solution to this dysfunctional social reality, we found at the adoption the most efficiency mechanism and that presents better results. However, the State must look forward to withdrawn the beurocratic barriers encouraging the adoption as a legal and social mechanism, sufficient and enough to ease all the problems that are part of the lives of thousands of institutionalized children.

Key-words: Children Human Rights; Extinction of the family power; Shelters; Adoption.

Sumário: 1. Considerações Iniciais; 2. Desrespeito aos Direitos Humanos da Criança e do adolescente: realidade mundial, 2.1. Trabalho infantil no Brasil, 2.2. Violência contra menores: punições físicas e abusos sexuais; 3. Princípio do melhor interesse da criança e a Doutrina da proteção integral, 3.1. Tratados Internacionais, 3.2. Aplicação na realidade brasileira, a. Revisão Histórica e mutação legislativa; 4. Poder Familiar: subsunção aos direitos fundamentais do menor, 4.1. Titularidade do Poder Familiar; 5. Destituição do Poder Familiar, 5.1. Disposições Legais, 5.2. Objetivo de sua decretação, 6. Abrigos para menores: retrocesso para a efetivação dos direitos humanos da criança, 6.1. Violência nos abrigos; 7. Adoção. Resposta aos anseios dos jovens “abandonados”, 7.1. Problemáticas da adoção no Brasil, 7.1.1. Adoção tardia, 7.1.2. A Lei 12.010/09 e a adoção por casais homossexuais; 8. Considerações Finais; 9. Referências Bibliográficas.

1. Considerações Iniciais.

A Declaração Universal de Direitos Humanos de 1948 e os seus valores fundamentais – dignidade humana intrínseca, não discriminação, igualdade, eqüidade e universalidade – aplicam-se a todos, sempre e onde quer que estejam. A Declaração é universal; perdura, está viva e diz respeito a toda a humanidade. Efetivamente, a DUDH inspirou Tratados e declarações de direitos humanos bem como convenções regionais e  constituições nacionais.Todos os Estados ratificaram pelo menos um dos nove principais tratados internacionais de direitos humanos, e 80% já ratificaram quatro ou mais.(ARBOUR,2008)

No entanto, atualmente, apesar dos esforços das Nações Unidas e de outras instituições de caráter internacional na luta pela verdadeira efetivação dos Direitos Humanos, eles ainda são violados em todos os países do globo.

Segundo a ordem legal vigente em nosso País, crianças e adolescentes são prioridades absolutas no que se refere à salvaguarda de seus direitos fundamentais, portanto, cabe ao Estado, à família e a toda a sociedade assegurar à criança e ao adolescente o respeito aos seus direitos garantidos por lei.

Nos arts. 129, X do Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA), Lei 8.069, de 13 de julho de 1990, e 1.638 do Código Civil (CC), – ambos, documentos legais brasileiros – é-nos apresentado um dos Institutos jurídicos mais polêmicos já criados: a Destituição do Poder Familiar.

A Destituição do Poder Familiar incide nos casos em que os pais ou responsáveis 1)abusam de sua autoridade e faltam aos deveres a eles inerentes, reiteradamente; 2)castigam imoderadamente o filho; 3)deixam o filho em abandono e 4)praticam atos contrários à moral e aos bons costumes.

Os pais são as pessoas aos quais primeiro compete o dever de oferecer aos filhos menores condições dignas para o pleno desenvolvimento e formação integral. A violação de tais deveres, contudo, poderá acarretar-lhes a perda do poder familiar. Entretanto, considerando-se os efeitos nocivos decorrentes da destituição do poder familiar, a sua decretação somente deverá ocorrer quando restar caracterizada, de forma inequívoca, prejuízo à proteção integral da criança, violando, assim o melhor interesse do menor. Neste caso, o menor será encaminhado a um abrigo de proteção. Tal medida, de acordo com o E.C.A, é “provisória e excepcional, utilizável como forma de transição para a colocação em família substituta, não implicando privação de liberdade” (artigo 101, parágrafo único). A responsabilidade dessas instituições é de cuidar de crianças e adolescentes que necessitam de proteção especial por estarem em situação de risco pessoal e social, e cujos direitos foram desatendidos ou violados.

Desse modo, por tratar-se de medida excepcional, a Destituição do Poder Familiar, quando aplicada em razão do descaso, por parte dos pais ou responsáveis, quanto aos deveres de sustento, guarda e educação, somente deve ocorrer após a  inclusão dos pais e do(s) filho(s) menor(es) em programas de aconselhamento e de auxílio, bem como de um acompanhamento contínuo por parte do Conselho Tutelar responsável, ao qual cabe avaliar o progresso do auxílio estatal (art.23, parágrafo único do ECA).

Os direitos fundamentais de que gozam as crianças e adolescentes são alcançados pelo princípio da prioridade, segundo o qual sua proteção e satisfação devem ser buscados (e assegurados pelo Estado) antes de quaisquer outros. Essa salvaguarda especial encontra-se consagrada em diversos diplomas internacionais, como a Declaração Universal dos Direitos das Crianças, de 1959 e a Convenção das Nações Unidas sobre os Direitos da Criança, de 1989.

No Brasil, todos os direitos fundamentais reconhecidos internacionalmente às crianças e adolescentes foram assegurados pelo art. 227 da Constituição Federal de 1988.

E em 1990, com a edição do Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei n° 8.069), bem como com a aprovação, pelo Brasil, da Convenção da ONU, passaram a contar as crianças e adolescentes brasileiros com um sistema legal completo e moderno. Sua efetiva implementação, entretanto, permanece sendo um desafio para o Estado e toda a sociedade.

2. Desrespeito aos Direitos Humanos da Criança e do adolescente.

2.1. Trabalho Infantil no Brasil.

A literatura sobre os determinantes da participação de crianças na força de trabalho indica cinco evidências principais: I) a participação das crianças na força de trabalho – entendida como a proporção de menores de uma certa idade que estão ocupados ou procurando trabalho em relação ao total das crianças daquela mesma faixa etária – cresce com a idade e é maior entre os meninos do que entre as meninas; II) essa participação é maior entre aqueles de cor negra ou parda; III) a participação das crianças decresce com o nível de renda das famílias onde estão inseridas; IV) a taxa de participação de menores é mais elevada na área rural do que na urbana; V) finalmente, no caso do Brasil urbano-metropolitano, as taxas de participação são mais elevadas no Sul e no Sudeste do que no Norte e no Nordeste.

Estudos indicam que, na área urbana, a taxa de participação de menores no trabalho inicialmente decresce com a escolaridade, sendo maior entre aqueles que nunca freqüentaram escola do que entre os que têm de 1 a 4 anos de estudos completos. Todavia, a partir desse último grupo, a taxa de participação cresce com a idade. Na área rural, ao contrário, a taxa de participação decresce com a idade, em níveis bem mais elevados do que os da área urbana. O fato de as taxas de participação aumentarem com a escolaridade na área urbana sugere a atração que os mercados de trabalho das cidades exercem sobre o trabalho infantil.(GOMEZ,MEIRELES,1994)

Assumem fundamental importância aspectos e dimensões de ordem simbólica, cultural e ideológica, como o papel que a sociedade atribui ao trabalho, a adesão das famílias (mães e pais) a esses valores, a conseqüente naturalização do trabalho infantil, que freqüentemente passa a ser tolerável e, em algumas situações, até desejável.

 Muitos pais são coniventes com essa exploração, e, pior ainda, muitos acreditam  que  é  melhor  para  a criança que comece a trabalhar mais cedo, pois assim “livra-se de ser bandido”.

A Pesquisa Nacional por Amostras de Domicílios (Pnad), realizada pelo Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE) e divulgada em 28 de março de 2008, mostra que quase metade das pessoas entre 5 e 17 anos de idade realizava trabalhos domésticos em 2006. A atividade é considerada “exploração infantil” pela Organização Internacional do Trabalho (OIT).

Esta porcentagem representa um número de 22,1 milhões de pessoas e mais da metade, 62,6%, corresponde ao sexo feminino. Entre os homens, o número que exerce trabalhos domésticos, é de 36,5%. Segundo a pesquisa, a participação de crianças e adolescentes em afazeres domésticos era maior nas regiões Norte e Sul, com 54,1% e 54,5%, respectivamente, enquanto o Sudeste apresentava o menor percentual, de 45,2%.

À medida que aumenta a faixa etária, também aumenta o número de jovens que realiza trabalhos domésticos. O número era de 24,7% para as crianças com idade entre cinco e nove anos e de 60% para crianças entre 10 e 13 anos. Para a faixa etária de 14 e 15 anos, 68,8% dos jovens colabora com as atividades do lar, e para a 16 e 17 anos, 67,9% exerciam atividades de casa. Em todos estes casos, o número de meninas é maior que o de meninos.

Na faixa etária de 15 a 17 anos, 24,8% dos adolescentes deixavam de freqüentar a escola para ajudar nos afazeres domésticos. Além destes números, a pesquisa também mostrou que, mesmo trabalhando, 75,8% das pessoas entre zero e 17 anos freqüentava a escola.

Normalmente, essas crianças são cedidas por famílias pobres de zonas rurais a famílias com melhores condições em áreas urbanas. Porém, com o inchaço populacional das cidades brasileiras, e a criação dos bolsões de pobreza, esses meninos, meninas e adolescentes estão sendo “recrutados”, também, nas periferias.

Imperioso ressaltar que o trabalho doméstico pode ocasionar uma variedade de impactos nas crianças, visíveis ou não.

Os visíveis são seqüelas, como problemas de coluna por ter que carregar excesso de peso; riscos de intoxicação por ter contato direto com produtos químicos; riscos de acidentes por ter acesso a facas e ao fogo na cozinha; ou até quando ocorre espancamento.

Os impactos não-visíveis são os efeitos psicológicos provocados por uma série de fatores. Dentre eles destaca-se ter que deixar sua família e ir viver com outra.  Nunca mais irá ter a mesma relação que os filhos da casa têm com seus pais. Sem excluirmos aquelas que são trazidas para cuidar dos filhos da patroa.

Muitas crianças que trabalham um número excessivo de horas têm seu rendimento escolar prejudicado. As notas baixas podem influenciar na personalidade, causando baixa auto-estima. Os efeitos negativos se agravam, ainda mais, quando ocorre violência física ou abuso sexual.

2.2. Violência contra menores: punições físicas e abusos sexuais.

“(…)Nenhum país pode continuar a ignorar a violência e  os  abusos  perpetrados   contra   seus   mais   jovens cidadãos. As evidências são assustadoras. Crianças de todas as idades, garotos e garotas, crianças paralíticas, crianças de todas as classes sociais, em casa, na escola, em entidades públicas e nas suas comunidades, correm o risco de sofrerem violência e abusos(…)” (Save the Children,2006,p.18)

Algumas crianças crescem, experimentando atos de violência em seus lares, por sua família. Outras são testemunhas, ou mesmo, diretamente afetadas pela violência nas escolas ou nas ruas. Crianças que crescem em abrigos ou instituições de proteção, aqueles que moram ou trabalham nas ruas, rotineiramente, sofrem violência de adultos e de seus colegas.

Essas são brechas intoleráveis à manutenção dos direitos dos menores. Eles continuam em silêncio; são vítimas do preconceito, da vergonha, da ignorância e do abuso de poder. Ainda assim, muitos governos, de vários países, negligentes, deixam de proteger, educar e fortalecer essa geração de jovens.

Em pesquisa realizada em 2006, pela entidade Save the children, foi feito um estudo a cerca dos maus-tratos, humilhações e punições físicas sofridos por menores, em cerca de 40 países, de todas as regiões do mundo, com o apoio da Organização das Nações Unidas, resultando na publicação de um relatório, denominado, Betrayal of trust, que resume os pontos-chave dos resultados obtidos.(Idem,p.13-14) 

No ano de 2000, em pesquisa realizada em Swaziland, África, 28 % de crianças entre 6 e 18 anos, reportaram ter sofrido violências físicas nas duas semanas anteriores.Em Uganda, 90% das crianças alegaram terem sido agredidas fisicamente, sofrendo, inclusive, de fome, por não receberem alimentos.

No Afeganistão, Sul da Ásia, 82% das crianças que participaram da pesquisa tinham sofrido tapas, chutes, ou lhes batiam com varas de madeira. Na Índia, 91% dos homens e 86% das mulheres afirmaram ter sofrido punições físicas quando eram crianças; enquanto que 78% eram agredidos fisicamente nas escolas.

No Reino Unido, 2/3 das mães admitiram dar tapas em seus bebês antes de completarem um ano.1/5 das crianças foram agredidas de forma a complementar a punição e mais de 1/3 receberam punições severas.

Na România, bater em crianças ainda é prática comum. Confirma-se tal alegação quando 84% das crianças declaram ter sofrido punições físicas. Dados também encontrados na América do Sul.

Quanto aos abusos sexuais torna-se difícil determinar a real extensão do problema. Poucos países têm sistemas que monitoram e registram as ocorrências. Regra geral, os dados policiais, bem como outros advindos de ONG’s, demonstram, efetivamente, que muitas meninas e meninos são explorados sexualmente. Há claras evidências de aumentos dos registros policias por tráfico de crianças, envolvendo abusos sexuais.Na África do Sul, Childline, observou um aumento de 400% no número de casos registrados de abuso sexual infantil nos últimos dez anos.

No Canadá as crianças representam 23% da população, mas cerca de 61% são vítimas de abuso sexual.

Na Nicarágua, uma pesquisa demonstrou que 27% das mulheres e 19% dos homens sofreram abusos sexuais no passado.

Estudos passados na Espanha revelaram que 23% das meninas e 15% dos meninos, menores de 17 anos, sofreram alguma espécie de abuso sexual.

Estima-se que, a cada ano, entre 7 e 12 mil mulheres e crianças são traficadas de Nepal para várias cidades da Índia e 20% deles são menores de 16 anos.

Quanto ao Brasil o drama secreto de crianças e adolescentes que sofrem abuso sexual por pessoas da família tem se tornado cada vez mais visível no Rio de Janeiro. Nos últimos dois anos, há registro do aumento de até 70% dos casos notificados às entidades de proteção aos direitos da infância. Vítimas silenciosas de pedófilos – a maioria deles o pai ou padastro – as crianças também estão sendo abusadas por suas mães. O muro do silêncio ainda impede a obtenção de estatísticas absolutas dos casos, mas, no ano passado, a Fundação para Infância e Adolescência (FIA) atendeu 1.957 casos de violência sexual.

Segundo especialistas, os abusos sexuais contra crianças costumam ser mantidos em segredo nas famílias, escolas e igrejas. De acordo com Maria Luiza Bustamante, chefe do Serviço de Psicologia Aplicada da Uerj, o abuso sexual na infância ocorre em famílias de todas as classes sociais, entretanto, as denúncias e punições são raras para os mais ricos. Segundo ela, dos casos acompanhados pela Uerj, nos últimos cinco anos, nenhum abusador foi punido. No período, 50% dos denunciados na classe pobre tiveram punição.(BORGES,2008)

Os dados encontrados são assustadores e desafiam muitas teses existentes sobre a violência contra menores.

As punições físicas não são particulares de uma região, cultura ou religião, atingem à todos. Apesar de que algumas formas de violência são características de alguns países ou regiões, como, por exemplo, a mutilação da genitália feminina em algumas partes da África, outras formas de violência, como punições e humilhações físicas, são encontradas em todo o mundo.

Tanto meninos como meninas sofrem abusos sexuais, mas quanto as garotas, ocorre em razão do seu baixo status na sociedade e seu baixo poder social e econômico. Esse aparece como sendo um problema global, tomando diferentes formas entre diferentes culturas.

Quanto às famílias, foco de nosso trabalho, observou-se na pesquisa supra, que alguns adultos sofriam, diariamente, punições e humilhações físicas e assim comportavam-se com seus filhos, não percebendo o grau de violência das mesmas até que parassem para analisá-las. Tal realidade ganhou uma aceitação social de tamanha monta que quase torna-se invisível aos olhos das autoridades.

Aponta Salvador Célia,

“(…)A maioria das crianças brasileiras começa a ser agredida ainda no ventre materno, pela desnutrição materna e pela violência contra a mulher, e quando sobrevive às doenças perinatais, respiratórias e preveníveis por vacinação, quando sobrevive à fome e à diarréia, chega à idade adulta agredida pela falta de oportunidade do mercado de trabalho, depois de sofrer o fenômeno da evasão (diga-se “expulsão escolar”), quando então poderíamos falar no maltrato da instituição escolar, que entre outras causas multifatoriais apresenta um currículo completamente desligado da aplicação para as reais necessidades da maioria da população brasileira(…)” (1990,p.43)

Na classe média alta, muitas mães não enfrentam os pais abusadores para não perder o status. Muitos dos acusados que têm mais dinheiro também se acham acima da lei.

As meninas costumam ser o alvo mais comum dos abusadores, mas os meninos também podem ser vítimas. As mães, recentemente, começaram a aparecer com mais freqüência entre os autores de abusos.

Presidente da Associação Brasileira Multiprofissional de Proteção à Infância e à Adolescência  (Abrapia),  Lauro  Monteiro  Filho  lembra  que  até  ser  emitido  um   laudo pericial, geralmente, as crianças abusadas falam sobre o caso pelo menos 10 vezes. Segundo ele, estima-se que apenas 10% dos casos de abuso sexual são registrados no mundo.(Idem)

Aqueles que deveriam ser os maiores protetores dos menores: seus pais, tios, primos, etc., surgem como sendo os mais apontados, pelas crianças, como seus abusadores.

3. Princípio do melhor interesse da criança e a Doutrina da proteção integral.

3.1. Tratados Internacionais.

Como seres humanos, as crianças fazem jus a todos os direitos enunciados na Declaração Universal dos Direitos Humanos e em todas as Convenções que se desenvolveram em seguida; necessitando, por sua natureza própria, de maiores cuidados e proteção.

Na Declaração dos Direitos da Criança, proclamada em 1959, pela Assembléia Geral das Nações Unidas, foram enunciados 10 princípios de proteção aos Direitos Humanos do menor. Dentre eles, destacamos o segundo,

“Princípio 2º. A criança goza de proteção especial e a ela devem ser concedidas oportunidades e facilidades, pela lei e por outros meios, para torná-la capaz de desenvolver-se fisicamente, mentalmente, moralmente, espiritualmente e socialmente, em condições normais e saudáveis, de liberdade e dignidade. Buscando atingir esse objetivo, na elaboração de leis, o melhor interesse da criança deve ser usado como parâmetro.”

Em 1989 as Nações Unidas adotou a Convenção dos Direitos da Criança que somente teve eficácia legal no ano seguinte. Desde então, a Convenção foi ratificada por todos os membros das Nações Unidas, a exceção da Somália e dos Estados Unidos.(Amesty International USA,2008)

Os direitos enunciados na Convenção aplicam-se independentemente de raça, cor, sexo, língua, religião ou de opiniões políticas, de origem étnica, racial ou social, de suas condições sociais ou capacidades físicas.

Um dos princípios mestres da Convenção é que o “superior interesse da criança” deve ser uma consideração primordial em todas as medidas adotadas com relação à infância, reafirmando-se os princípios gerais de não-discriminação, participação, sobrevivência e desenvolvimento.

As principais normas, de caráter internacional, que disciplinam os direitos humanos das crianças são: 1) a Declaração Universal dos Direitos Humanos; 2) a Convenção dos Direitos das Crianças; 3) a Convenção Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e a discriminação a educação e 7) a Convenção da Idade Mínima, da Organização Culturais; 4) a   Convenção   Internacional   de   Direitos   Civis   e   Políticos;    5) a    Convenção    para eliminação de todas as formas de discriminação contra as mulheres; 6) a Convenção contra Internacional do trabalho (International Labour Organization).

3.2. Aplicação na realidade brasileira.

a. Revisão Histórica e Mutação legislativa.

A Convenção Internacional dos Direitos da Criança, foi aprovada, por unanimidade, na sessão da Assembléia Geral das Nações Unidas de 20 de novembro de 1989. Ratificada pelo Brasil através do Decreto n° 99.710/90, dispõe no art. 3.1, in verbis,

“(…)todas  as  ações  relativas  às  crianças,  levadas  a efeito por instituições públicas ou privadas de bem-estar social, tribunais, autoridades administrativas ou órgãos legislativos, devem considerar, primordialmente, o maior interesse da criança(…)” (grifo nosso).

Apesar de o texto original utilizar-se da  expressão “maior interesse”, o Brasil incorporou, em caráter definitivo, o princípio do “melhor interesse da criança” em seu sistema jurídico. Optamos, portanto, pelo conceito qualitativo.

Em essência, este conceito significa que quando ocorrem conflitos desta ordem, como, por exemplo, em casos de destituição do poder familiar, de adoção, etc., os interesses das crianças sobrepõem-se aos de outras pessoas ou instituições, inclusive de seus pais.

Aplicando-se o princípio no quotidiano do Poder Judiciário, temos que em disputas judiciais, como por exemplo, em um divórcio, apesar de haver partes opostas, existe uma terceira parte, a criança, que faz da linha um triângulo. Inerente na política pública expressa, está o reconhecimento do direito da criança de acesso e oportunidade igual com ambos os pais, o direito de ser guiada e cuidada por ambos os pais, o direito de ter suas grandes decisões feitas pela sabedoria, julgamento e experiência de ambos os pais.

Em casos de disputas pela guarda do menor, não havendo acordo entre os pais, o interesse do menor deve ser auferido pelo Juiz, sobretudo, através da análise dos sentimentos expressados pelas crianças e pela pesquisa social, desenvolvida por psicólogos e assistentes sociais.

O Princípio do melhor interesse da criança deu origem à doutrina da Proteção Integral, adotada pela Constituição Federal Brasileira de 1988 e, logo em seguida, pelo Estatuto da Criança e do Adolescente, em 1990. Nas palavras de Antônio Carlos Gomes da Costa a Doutrina da Proteção Integral pode assim ser abordada,

“(…)afirma o valor intrínseco da criança como ser humano; a necessidade de especial respeito à sua condição de pessoa em desenvolvimento; o valor prospectivo da infância e da juventude, como portadora da continuidade de seu povo e da espécie e o reconhecimento da sua vulnerabilidade o que torna as   crianças   e    adolescentes    merecedores de proteção integral por parte da família, da sociedade e do Estado, o qual deverá atual através de políticas específicas para promoção e defesa de seus direitos.(…)” (COSTA,1992,p.19)

Para um melhor entendimento da aplicabilidade da Doutrina da Proteção Integral no Brasil, imprescindível elencar as duas correntes jurídico-doutrinárias que existiram em relação à proteção da infância em nosso país, desde o séc. XIX.

A Doutrina do Direito Penal do Menor, concentrada nos Códigos Penais de 1830 e 1890, preocupou-se especialmente com a delinqüência e baseou a imputabilidade na “pesquisa do discernimento”.

A Doutrina Jurídica da Situação Irregular passou a vigorar efetivamente entre nós com o advento do Código de Menores de 1979. Esta catalogava, em seu art. 2°, as seis categorias de situações especiais que poderão levar o menor a uma marginalização  mais ampla, pois o abandono material ou moral é um passo para a criminalidade. A situação irregular do menor é, em regra, conseqüência da situação irregular da família, principalmente com a sua desagregação.

Foi então que em 1990, através do Estatuto da Criança e do Adolescente, foi regulamentado o art.227 da Constituição Federal Brasileira de 1988 (CF/88) que descreve de maneira mais completa os direitos a serem protegidos face a aplicabilidade do Princípio do melhor interesse da criança e da Doutrina da proteção integral. Abarca os direitos à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária. Devendo os menores ficarem a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. Reafirma, portanto, o princípio da dignidade da pessoa humana, fundamento basilar do Estado democrático de direito e que não se realizará se não for garantido, com primazia, à criança e ao adolescente.

Neste sentido, preconiza Rodrigo da Cunha Pereira,

“(…)O que se pode predeterminar em relação a este princípio é sua estreita relação com os direitos e garantias fundamentais da criança e do adolescente. Estes, além de detentores dos direitos fundamentais ‘gerais’ – isto é, os mesmos a que os adultos fazem jus-,têm direitos fundamentais especiais, os quais lhe são especialmente dirigidos. Garantir tais direitos significa atender aos interesses dos menores(…)” (PEREIRA, 2006, p. 129)

Todas as medidas concernentes às crianças, tomadas pelas instituições públicas ou privadas de bem-estar social, pelos tribunais e pelas autoridades administrativas, devem estar voltadas à manutenção dos direitos fundamentais do menor. Qualquer descumprimento desses direitos, omissões ou falhas, revela o não cumprimento da razão de ser do Estado democrático de direito, qual seja: a promoção da dignidade da pessoa humana.

4. Poder Familiar: subsunção aos direitos fundamentais do menor.

Dentro do contexto sócio-jurídico-cultural construído pela humanidade, ao longo dos tempos, torna-se indiscutível que a nova postura do ordenamento jurídico brasileiro, alicerçada em documentos internacionais, em especial a Convenção das Nações Unidas sobre os Direitos da Criança, aprovada pela Assembléia Geral das Nações Unidas, em 1989, e assinada pelo Governo brasileiro, em 26 de janeiro de 1990, promulgado pelo Decreto Presidencial 99.710, de 21 de novembro de 1990, passou a constituir-se em um instrumento incentivador e facilitador do enfrentamento da violação dos direitos à criança.

As atribulações por que passou a família, no mundo ocidental, repercutiram no conteúdo do poder familiar. Houve uma gradativa redução do quantum despótico, até que, em 05 de outubro de 1988, com a promulgação da Constituição Federal Brasileira, consumou-se a igualdade de direitos e deveres na família, pondo fim, em definitivo, ao antigo pátrio poder e ao poder marital, ao menos teoricamente, em nosso País.

A evolução deu-se no sentido da transformação de um poder, da figura do pai provedor, sobre os demais, em um múnus com relação aos filhos.  Concebido como um ônus atribuído aos pais, em decorrência da parentalidade, objetivando-se o melhor interesse do menor e da convivência familiar.

Saímos do opressor Direito patriarcal; onde a figura do homem era o centro do núcleo familiar, exercendo de forma despótica seu poder sobre a mulher, seus filhos e seu patrimônio; seguindo o raciocínio dos Direitos Humanos, criando uma nova ordem jurídica, mais humana, menos materialista, mais civilizada e, quiçá, menos brutal.

O artigo 227 da Constituição Federal, que estabelece o conjunto mínimo de deveres cometidos à família, a fortiori, ao poder familiar, em benefício do filho, enquanto criança e adolescente, deve ser entendido de conformidade com o que estabelecem os arts. 226, §5º e 229, ambos também pertencentes a CF/88. Assim compreende-se que, aos pais; detentores do poder familiar,em igualdade de direitos e obrigações, referentes a constituição da sociedade conjugal ou mesmo apenas em decorrência da parentalidade (mesmo que não estejam casados ou sob o regime de união estável); bem como à toda a família(irmãos, tios, avós,etc.), de um modo geral, cabe o dever de assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, a manutenção dos direitos fundamentais para sua existência e desenvolvimento saudável dentro da sociedade.

Deve-se ressaltar que, se a própria CF/88, também o CC, concebem outras formas de constituição de família que não apenas a oriunda do matrimônio e da união estável, se o artigo anterior do próprio Código estabelece que os filhos menores (sem qualquer distinção, ou seja, todo e qualquer filho) estão sujeitos ao poder familiar, enfim, se todos os filhos são iguais em direitos e obrigações, havidos ou não da relação de casamento (art.227,§6º,CF/88), não poderia, de modo algum, ter o legislador estabelecido como disposição geral, e em primeiro plano, que ele compete aos pais durante o casamento e a união estável.

4.1. Titularidade do Poder Familiar.

As famílias naturais ou de fato passaram a receber cuidados estatais com a Carta de 1988. Hoje, com a matéria disposta em sede constitucional, não se pode mais declarar que as chamadas uniões livres, ficam a margem da lei. Desse modo, diante do tratamento constitucional, seus participantes devem-se mutuamente: respeito e fidelidade, assistência moral e material, competindo a ambos a guarda e o sustento dos filhos comuns.

O Direito de Família, ao receber o influxo do Direito Constitucional, foi alvo de uma profunda transformação. Podendo-se falar numa constitucionalização do Direito de Família. Neste sentido, buscando-se uma melhor compreensão dos reflexos constitucionais, obrigatória a leitura dos arts. 229 e 226 da Carta Magna de 1988.

A redação do art. 229 denota uma reciprocidade de direitos e deveres entre pais e filhos. Ambos são titulares do Poder Familiar. Enquanto os filhos são menores, cabe aos pais o dever, ao qual, imediatamente, corresponde a um direito do filho, de assisti-lo, criá-lo e educá-lo. Quando já forem maiores, cabe aos filhos o dever; que apresenta, também, imediata correlação com um direito pertence, neste caso, aos pais; de ajudá-los e ampará-los na velhice. Portanto, o poder familiar é integrado por titulares recíprocos de direitos.

O art. 226 da CF/88 trouxe o reconhecimento de entidades familiares não instituídas pelo matrimônio, a saber: a União Estável  (§3º)  e  a  família  monoparental  (§4º).  Houve, portanto, uma grande evolução no direito de família. O triângulo: pai-mãe-filhos, muda de conformação. Não beneficiam-se, entretanto, as uniões clandestinas; neste sentido, aplica-se mais a estabilidade do que o lapso temporal, como requisito subjetivo quando da  análise da qualidade da união.

Nas palavras de Paulo Luiz Neto Lobo(2008),

“(…)A convivência dos pais, entre si, não é requisito para a titularidade do poder familiar, que apenas se suspende ou se perde, por decisão judicial, nos casos previstos em lei. Do mesmo modo, a convivência dos pais com os filhos. Pode ocorrer variação de grau do poder familiar, máxime quanto ao que cumpre o dever de guarda, mas isso diz respeito apenas ao seu exercício e não à titularidade.(…)” (grifo nosso)

Por fim, importante observar que, embora a locução poder familiar possa dar a entender que no pólo ativo se incluiriam outros integrantes da família, além dos pais, tal interpretação não se afigura correta. Primeiro, pela própria natureza do poder familiar, estabelecido em virtude do vínculo da paternidade e maternidade. Depois, porque eventual inclusão de terceiro não encontra qualquer amparo no ordenamento jurídico vigente, pois certo é que tanto as normas da CF/88, quanto as do CC, não se compatibilizam com esse entendimento.

Titulares do Poder Familiar são pais e filhos, independentemente dos pais estarem casados, sob o regime da União Estável ou não mais conviverem; entretanto, no quis diz respeito ao exercício do Poder Familiar, este pode ser realizado por irmãos, tios ou avós que têm a tutela ou guarda do menor, em casos de ausência, morte dos pais, ou mesmo por decisão judicial.

5. Destituição do Poder Familiar.

5.1. Disposições Legais.

A Destituição do Poder Familiar, como dito inicialmente, deve ser aplicada de conformidade com as regras dispostas nos artigos 22 a 24 e 155 a 163 do ECA, combinados com o art. 1.638 do Código Civil; entretanto, para que a sua decretação tenha o caráter  da legalidade e legitimidade, não  sendo atacada     por sua inconstitucionalidade; no caso concreto sob análise, deve aplicar-se o Princípio do melhor interesse da criança, estudado acima, que é abordado pelos arts. 227 e 229 da Carta Magna de 1988.

5.2.Objetivo de sua decretação.

A adoção da doutrina da proteção integral, pelo Estatuto da Criança e do Adolescente (art. 1º da Lei nº 8.069/90) fortaleceu o princípio do melhor interesse da criança, que deve ser observado em quaisquer circunstâncias, inclusive nas relações familiares e nos casos relativos à filiação.

A menção na Constituição Federal das três principais esferas políticas, a saber: Estado, família e sociedade, reclama uma ação concomitante destas. O reconhecimento da criança e do adolescente como sujeitos de direitos, a serem protegidos e garantidos por estes três agentes, com prioridade absoluta, como requer o art. 227 da Carta Constitucional, implica não apenas a sua consagração como direitos fundamentais, mas a primazia de sua garantia.

A partir do que já foi estudado nos itens anteriores, bem como somando-se às observações ora realizadas, pode-se, concluir que o objetivo maior quando da decretação da perda do poder familiar encontra-se na manutenção e garantia dos direitos fundamentais do menor, violado pelos pais, aplicando-se o princípio do melhor interesse da criança e a doutrina da proteção integral.

Tomando-se como referência essa constatação, faz-se a seguinte pergunta: considerando-se a realidade sócio-política na qual vivemos atualmente, a decretação da destituição do poder familiar é medida garantidora dos direitos fundamentais do menor ou acaba por dar continuidade a infringência e violação do princípio do melhor interesse da criança? 

6. Abrigos para menores: retrocesso para a efetivação dos direitos humanos da criança.

O Estatuto Menorista, quando promulgado, constituiu um marco importante para os entendimentos da adolescência uma vez que ele amplia os grupos sociais considerados objetos de atenção governamental e de políticas públicas, estendendo a todas as crianças e os adolescentes a condição de sujeitos de direitos. Rompe-se com a distinção crianças de família / crianças sem família e propõe-se a superação do processo de estigmatização de crianças e de famílias que vivem em situação de pobreza ou miséria. Entretanto, de acordo com Bazon, no que se refere especificamente ao universo da infância e juventude assistidas, ou seja, àquelas que efetivamente precisam de ajuda por se encontrarem em situação particularmente difícil, pode-se afirmar que a promulgação do ECA não foi suficiente para apaziguar a tensão entre os fatos e a nova norma.(SEDA,2002,p.22)

Especificamente quanto ao Poder familiar, tem-se que antes mesmo de ser decretado pela autoridade judiciária competente, as crianças já são, em muitos casos, imediatamente encaminhados a abrigos.

Cabe ao Conselho Tutelar, entretanto, antes da tomada desta providência, orientar suas ações no sentido de reestruturar econômica e socialmente a família de origem do menor (art.23, caput e parágrafo único do ECA). A própria criança ou adolescente acaba sendo o alvo de intervenção, esquecendo-se,ou deixando-se  de  priorizar  como  deveria,  a família.

Após decretada a perda do poder familiar por quaisquer das razões dispostas nos dispositivos do ECA e do Código Civil já mencionados, o menor é novamente direcionado a um abrigo, onde deverá ficar temporariamente até que seja encaminhado a uma família substituta (art.101, parágrafo único, ECA).

Conforme dispõem os arts. 92 e 94 do Estatuto Menorista, os quais enumeram os princípios e obrigações aos quais estão submetidas as entidades que desenvolvem programas de abrigo, as estratégias de atendimento dessas instituições deverão esgotar as possibilidades de preservação dos vínculos familiares, que restaram enfraquecidos, aliando o apoio socioeconômico à elaboração de novas formas de interação, referências morais e afetivas no grupo familiar.

Diversas pesquisas realizadas com o objetivo de repensar a realidade dessas casas de abrigo por todo o País demonstraram que os jovens que lá encontram-se, têm o conhecimento de que aquele é um ambiente apenas provisório, que lhes tira da violência das ruas -ou até mesmo de suas casas-, oferecendo-lhes apoio e alimento. Mesmo que essas instituições sejam exemplos seguidores de todos os princípios e obrigações aos quais estão vinculados, os danos psicológicos causados a criança e ao adolescente que se vêem destituídos de um lar repleto de problemas e são inseridos, temporariamente, em outro, são enormes.(PATINÕ,2008)

“(…)O caráter transitório dessas instituições faz com que o interesse e o vínculo aí estabelecidos sejam breves e superficiais, quando o que os adolescentes precisam   é    justamente    construir vínculos    mais duradouros que lhes permitam elaborar sua história; eles precisam de espaço para explicitarem suas dores, sofrimentos, incertezas de modo a não os encobrir em, sobretudo  porque  eles  já  estiveram   encobertos   por muito tempo até o momento em que os adolescentes procurassem ajuda(…)” (ALPINI,2003,p.4-5)

Façamos a seguinte análise: os motivos que levaram a decretação da destituição do poder familiar são graves, evidenciando um amplo leque de situações de negligência e abandono por parte dos pais e/ou responsáveis (negligência física e/ou psicológica, abandono, maus-tratos, violência física, sexual, abuso, morte dos pais, abandono, etc.); portanto, os menores que chegam aos abrigos encontram-se, geralmente, desnutridos, doentes, com marcas físicas e emocionais dos maus-tratos sofridos na família e nas ruas. Sabem, contudo, que o abrigo que lhes é oferecido é provisório; que, ao final, se não forem entregues a uma família substituta, acabarão de volta às ruas, assim sendo, não criarão vínculos que lhes permitam ter uma base sólida de confiança com os conselheiros e orientadores do abrigo, dificultando ou impedindo, desse modo, a sua reinserção salutar na sociedade.

O estudo de Yunes, Miranda, Cuello e Adorno(2000) sobre esse tipo de instituição apontou a predominância da função assistencialista nos mesmos, fundada na perspectiva tão somente de ajudar as crianças abandonadas, havendo um frágil compromisso com as questões do desenvolvimento da infância e da adolescência. São observados, ainda, problemas funcionais, como, por exemplo, o número inadequado de funcionários, ocasionando dificuldade no cumprimento das funções, sobrecarga das tarefas e um atendimento pouco eficaz; acrescente-se a precariedade na comunicação dentro da instituição e, sobretudo, entre o abrigo e outros órgãos da rede de apoio social (escola, Conselho Tutelar, outra instituição que a criança ou adolescente freqüenta, etc.), refletindo dificuldades de articulação nessa rede.

Brazelton e Greenspan consideram que a infância representa um período especialmente favorável ao desenvolvimento de certas propriedades humanas. Para eles, quando a criança é submetida a situações de privação material e emocional severas, geradas ou não pela pobreza, esse potencial de amadurecimento pode não se realizar de maneira saudável e adequada, o que implica em riscos ao processo de estruturação da personalidade, à construção da sociabilidade e a maturação psicológica.(BRAZELTON,GREENSPAN,2002)

Além dos elementos negativos já abordados, não podemos olvidar que a maior parte dos jovens que encontram-se nos abrigos não são direcionados a uma família substituta. Procura-se, inicialmente, parentes que possam responsabilizar-se pela guarda do menor. Dificilmente aqueles que encontravam-se aquém da vida da criança irão demonstrar qualquer interesse em tê-la sob seus cuidados, especialmente nos casos de famílias carentes e estes constituem a maior parcela daqueles que chegam ao conhecimento do Poder Judiciário.

Exemplo prático encontra-se na cidade de Fortaleza, no Estado do Ceará. A criança na situação de abandono passa pelo SOS Criança, que recebe a denúncia de maus tratos, negligência ou abandono, é encaminhada para o Abrigo Tia Júlia (0 a 6 anos) e caso não seja adotada é transferida para a Casa da Criança (7 a 12 anos) e finalmente para o Moacir Bezerra ou Nossa Casa (de 13 a 18 anos). Atingindo a maior idade, o Estado perde a tutela do jovem e ele passa a ser independente.

6.1. Violência nos Abrigos.

A então Secretária Estadual de Direitos Humanos do Rio de Janeiro, declarou, no dia 22 de junho de 2002, em entrevista realizada pelo Jornal Folha de São Paulo, que episódios de violência contra os menores que encontram-se abrigados nestas instituições é uma realidade corriqueira.

“(…)Nós temos casos de morte e de maus tratos que ocorrem não apenas no Padre Severino, mas em outras instituições para menores infratores(…)” (PETRY,2008)

Segundo a Secretária, os problemas de violência contra menores no Rio se arrastam desde 1996. A superlotação, o número insuficiente de agentes e a falta de preparo e treinamento dos servidores são as principais causas, na opinião da secretária, da violência nas unidades e das fugas constantes.

As crianças e adolescentes que não são direcionados a uma família substituta acabam, ao final, constituindo duas realidades, que podem ser vistas distintamente ou a segunda como mera continuação da primeira, a saber: 1) os menores residem nos abrigos até completarem a maioridade ou 2) fogem  dos abrigos e acabam nas ruas. Apesar do grande avanço representado pelo Estatuto da Criança e do Adolescente, as ações e condutas dos nossos representantes no Poder Público, sejam eles o Poder Legislativo, Executivo ou Judiciário, ainda são pautadas por uma visão de família ideal e nuclear – família perfeita, disposta no E.C.A., bem como à desorganização estrutural dos abrigos e desinteresse social e político quanto ao tema, todos os direitos elencados pelo art. 227 da Constituição Federal Brasileira de 1988, que originaram o discurso da Doutrina da proteção integral, são, violados não apenas pelos pais do menor que foram destituídos de seu poder familiar, mas pelo restante da família do menor, por toda sociedade e pelo Estado. Os três entes que, conforme dispõe o mesmo art.227, são responsáveis por assegurar à criança e ao adolescente os direitos que eles mesmos acabaram por violar.

7. Adoção: resposta aos anseios dos jovens abandonados.

“(…) No Brasil, assim como em grande parte do mundo ocidental, o destino das crianças rejeitadas e abandonadas por seus pais biológicos segue uma ordem cruel: boa parte cresce e se “educa” nos limites da instituição, quase sempre mantida e dirigida pelo Estado ou por associações não governamentais e religiosas. Algumas crianças, e porque não dizer, umas poucas privilegiadas, são adotadas por casais e famílias. Contudo, grande parte delas, os de fato excluídos social e economicamente pelo sistema, habitam as ruas. (…)” (CAMARGO,2008)

A fundação de instituições-abrigo de níveis federal e estadual, como por exemplo a FUNABEM e a FEBEM, tornaram ainda mais degradante a situação das crianças e adolescentes abandonados que, uma vez institucionalizados, passaram por processos de subjetivação extremamente comprometedores e são esses jovens expostos a uma realidade funesta que põe obstáculos entre eles e as famílias que encontram-se dispostas a adotar uma criança.

Ao longo dos diversos anos de consolidação de uma estrutura democrática na Carta Magna e de formação do Estatuto da Criança e do Adolescente foi sendo também construída uma cultura de adoção que, carregada de mitos, falsas impressões, medos e distorções do real sentido e significado desta prática, contribui para a recusa de muitas famílias potencialmente capazes de concretizá-la.

A Lei 8.069/90 ou Estatuto da Criança e do Adolescente traz um significativo avanço na concepção de assistência à infância brasileira e, de modo especial, em relação à adoção, tornando-se um importante marco na história e na cultura da adoção do Brasil, representando a transição entre o período da chamada “adoção clássica”, cujo objetivo maior fixava-se na satisfação das necessidades dos casais impossibilitados de gerar filhos biologicamente, para a chamada “adoção moderna”, que privilegia a criança no sentido de garantir-lhe o direito de crescer e ser educada no seio de uma família.(WEBER,1996,p.15)

Os principais grupos adotantes surgem como sendo casais que, não podem gerar seus próprios filhos por motivos de infertilidade ou esterilidade; famílias que perderam um filho e buscam através da adoção preencher o espaço vazio que a perda fez existir;por razões de sobrevivência e continuidade patrimonial; casais que projetam na existência de um filho (biológico ou adotivo)  o  motivo  de  manutenção  da  união  conjugal;  homens  e  mulheres  solteiros  que  buscam  realizar  a experiência da paternidade e da maternidade; homens e mulheres viúvos que não tiveram filhos a tempo e querem evitar a solidão; casais que desejam poder escolher o sexo do bebê, etc. Em casos como estes a criança é a solução para os problemas, anseios e expectativas dos adotantes. O ECA inverte os pólos desta configuração, tirando a criança da periferia da família adotante e colocando-a no centro, cujo bem maior passa a ser o objetivo e finalidade primordial. Entretanto, a Lei não garante a toda criança e adolescente um lar, uma família, porque a adoção não é, e não pode ser, obrigatória, imposta.

A adoção pode ser definida como um processo pelo qual uma criança é levada para dentro de uma família por um ou mais adultos que não são seus pais biológicos, mas são reconhecidos pela lei como seus pais. Acolhe-se, mediante a ação legal e por vontade própria, como filho legítimo, uma pessoa desamparada pelos pais biológicos, conferindo-lhe todos os direitos de um filho natural.

7.1. Problemáticas da adoção no Brasil.

7.1.1. Adoção tardia.

No Brasil, assim como em grande parte do mundo ocidental, o destino das crianças rejeitadas e abandonadas por seus pais biológicos segue uma ordem cruel: boa parte cresce e se “educa” nos limites da instituição, quase sempre mantida e dirigida pelo Estado ou por associações não governamentais e religiosas. Algumas crianças, e porque não dizer, umas poucas privilegiadas, são adotadas por casais e famílias. Contudo, grande parte delas, os de fato excluídos social e economicamente pelo sistema, habitam as ruas.

As instituições asilares estão ainda presentes na sociedade porque se tornaram mecanismos de uma pseudo-ação de cuidado do Estado para com a infância brasileira. Elas cumprem um papel que a família deveria cumprir se não fossem os muitos absurdos políticos, econômicos e sociais que assolam nosso país e afetam a família de modo direto: a desigualdade social, os anos de política neoliberal, principal promotora do desemprego e da exclusão social; a fome; a miséria; a falta de assistência à saúde da mulher e de programas de informação quanto às possibilidades de planejamento familiar e contracepção; a violência sexual, etc.

Em geral, somente as crianças de até três anos conseguem colocação em famílias brasileiras. A partir dessa idade a adoção torna-se mais difícil. Grande parte das crianças, consideradas mais velhas, ou é adotada por estrangeiros ou permanece em abrigos.

A estimativa da Associação dos Magistrados no Brasil (AMB) é de que existam hoje 80 mil crianças e adolescentes em abrigos no Brasil, mas somente cerca de 10% deles estão aptos para adoção, já que o processo só pode ocorrer nos casos em que os pais já tiverem morrido ou  sejam desconhecidos, tiverem sido destituídos do poder familiar ou concordar que os filhos sejam adotados.

Segundo a AMB, um dos problemas da adoção no Brasil é a preferência por crianças brancas e com menos de um ano de idade, que torna o processo lento, já que a maior parte das que estão disponíveis para adoção não tem esse perfil.

Em pesquisa, realizada por Almeida em cidades do interior paulista, consideradas de porte médio (Bauru e Marília), encontraram-se os seguintes resultados: no ano de 2001, dos 133 casais e famílias cadastrados como postulantes à adoção nas duas comarcas, 118 deles colocaram como condição para a realização da adoção o fato da criança ser branca, ou seja, 82,72% do total; somente 9 casais e famílias, o que equivale a 6,72% do total, aceitaram adotar crianças pardas ou negras; 5 casais e famílias cadastradas manifestaram-se indiferentes em relação à cor e etnia das crianças (3,76% do total cadastrado); e apenas 1, entre os 133 cadastrados, manifestou explícito interesse em adotar uma criança negra (0,75% entre os cadastrados) – vale dizer que este casal ou família candidato à adoção, conforme afirmação do pesquisador, também são negros.

Analisando-se dados da região Nordeste, encontramos a realidade de Fortaleza-CE, onde apenas 8% dos habilitados à adoção, segundo dados do Juizado da Infância e da Juventude, aceitam uma criança com mais de quatro anos.(ALMEIDA,2003,p.210)

A adoção de crianças a partir dos dois anos de idade é denominada adoção tardia e é a que recebe de modo direto o impacto da atual cultura. Tais crianças ou foram abandonadas tardiamente pelas mães, que, por circunstâncias pessoais ou socioeconômicas, não puderam continuar se encarregando delas ou foram retiradas dos pais pelo Poder Judiciário, que os julgou incapazes de mantê-las em seu poder familiar.

O maior medo das pessoas em adotar uma criança mais velha é quanto à dificuldade de cuidar e se adaptar. Existem muitos fantasmas com relação à história de vida e aos traumas daquela criança. Entretanto, pesquisas realizadas, comprovam que a adoção tardia pode ser bem sucedida, tendo como ponto fundamental a orientação técnica adequada, com a inabalável confiança dos pais adotivos em superarem, com êxito, os momentos críticos da relação que se estabelece.

7.1.2.  A Lei 12.010/09 e a adoção por casais homossexuais.

No dia 03/08/2009, foi sancionado pelo Exmº. Sr. Presidente da República, o Projeto de Lei, já alcunhado como “Nova Lei de Adoção”, que uniformiza os dispositivos acerca de tal Instituto, dispondo, assim, sobre a adoção de crianças e adolescentes. A nova Lei, nº 12.010/09, entrou em vigor no dia 3 de novembro daquele ano.

Seja por extensão do vínculo de paternidade/maternidade, no curso da ação, ao outro companheiro – por um deles já haver deflagrado primeiro o processo -, seja por ambos terem ingressado em conjunto ou terem se submetido, juntos, à devida habilitação, caberá ao magistrado competente, o entendimento de a união homoafetiva, via analogia, ser estável e atender ou não aos requisitos legais, com vistas do deferimento do pleito. Não poderia, o legislador, nesta oportunidade, traçar caminho diverso, pois incorreria em inconstitucionalidade, caso, no texto do projeto, limitasse o direito de adoção em face de outro direito: a livre orientação afetivo-sexual das pessoas. Considerado, inclusive, como fundamental e personalíssimo pela mais recente doutrina constitucionalista e já amparado pela construção jurisprudencial pátria.

Desse modo, enquanto não há lei expressa que regulamente a aplicação ao caso concreto de forma afirmativa, os Tribunais mais vanguardistas e humanistas vêm deferindo a adoção à casais homossexuais, sendo orientados pelo chamado “realismo jurídico”, no qual o direito deve se enquadrar à realidade por meio da analogia e dos princípios gerais do direito aos fatos sociais, e não querer mudá-los ou mesmo desconsiderar sua existência.

Nada mais coerente que prevaleça o disposto no art.43 do Estatuto da Criança e do Adolescente, qual seja, o deferimento da adoção quando houver reais vantagens ao adotando, bem como se fundado em motivos legítimos, somado ao art.6º, do mesmo instrumento legal, em que está presente o princípio da prevalência dos interesses do menor, considerando, sempre, os fins sociais e o bem comum.

Fundamental é observar que a adoção é uma medida de proteção aos direitos da criança e do adolescente, e não um mecanismo de satisfação de interesses dos adultos. Trata-se, sempre, de encontrar uma família adequada a uma determinada criança, e não de uma criança para aqueles que querem adotar. Busca-se, assim, satisfazer o “melhor interesse do menor”.

Desta feita, o requisito mais importante quando da análise de um pedido de adoção é a existência de reais vantagens para o adotado e que as mesmas sejam fundadas em interesses legítimos. (art.43, ECA)

Todavia, ainda é enorme a resistência em aceitar a possibilidade de homossexuais ou parceiros do mesmo sexo habilitarem-se para a adoção. Há a equivocada crença de que a falta de referências comportamentais de ambos os sexos possa acarretar seqüelas de ordem psicológica e dificuldades na identificação sexual do adotado. É sempre questionado se a ausência de modelos do gênero masculino e feminino pode, eventualmente, tornar confusa a própria identidade sexual, havendo a possibilidade de o adotado tornar-se homossexual. Também causa apreensão o risco de o filho ser alvo de repúdio no meio que freqüenta ou vítima do escárnio por parte de colegas e vizinhos.

Nada justifica a estigmatizada visão de que a criança que vive em um lar homossexual será socialmente rejeitada ou haverá prejuízo a sua inserção social. Identificar os vínculos homoparentais como promíscuos gera a falsa idéia de que não se trata de um ambiente saudável para o seu bom desenvolvimento.

Destarte, evidências trazidas por pesquisas de famílias homoafetivas com filhos, não vislumbram a possibilidade de ocorrência de distúrbios ou desvios de conduta pelo único fato de alguém ter dois pais ou duas mães. Não foram constatados quaisquer efeitos danosos ao normal desenvolvimento ou à estabilidade emocional decorrentes do convívio de crianças com pais do mesmo sexo. Também não há registro de dano, sequer potencial, ou risco ao sadio estabelecimento dos vínculos afetivos. Igualmente, nada comprova que a falta do modelo heterossexual acarreta perda de referenciais a tornar confusa a identidade de gênero. (CADORET, 2003; WALD, 1999)

Como a Lei se nega a emprestar juridicidade às relações homoafetivas, por óbvio não há nenhuma previsão legal autorizando ou vedando a adoção. Ainda que se presuma que o Estatuto da Criança e do Adolescente não tenha cogitado a hipótese de adoção por um casal homossexual, possível sustentar que tal ocorra, independentemente de qualquer alteração legislativa. O princípio que deve prevalecer é o do melhor interesse do menor, e não há motivo legítimo para retirar de uma criança a possibilidade de viver com uma família.

8. Considerações Finais.

O menor brasileiro, primeiramente vitimado por questões sócio-econômicas, advindas de uma política nacional que, historicamente, vem sendo responsável pelo crescimento de desigualdades de toda ordem, é também vitimado por um processo de estigmatização, marginalização e exclusão por uma legislação que “teoricamente” se coloca a serviço da criança e do adolescente e, de outro lado, uma cultura que privilegia crianças recém-nascidas em detrimento de crianças mais velhas e/ou adolescentes.

O discurso de uma “incapacidade” da família foi assumido pelo Poder Público, que passou a desenvolver políticas paternalistas voltadas para o controle e a contenção social, principalmente para a população mais pobre. Essa desqualificação das famílias pobres, tratadas como incapazes, deu sustentação ideológica à prática recorrente da suspensão provisória do poder familiar ou da destituição dos pais e de seus deveres em relação aos filhos.

Não podemos olvidar, todavia, que toda medida de proteção que indique o afastamento da criança e do adolescente de seu contexto familiar, podendo ocasionar suspensão temporária ou ruptura dos vínculos atuais, deve ser uma medida rara, excepcional. A decisão sobre a separação é uma grande responsabilidade por parte dos agentes sociais, e deve estar baseada em fundamentação teórica sobre o desenvolvimento infantil, as etapas do ciclo de vida individual e familiar, tendo como prioridades a comunicação na família e o investimento na reorganização dos laços familiares.

Essa prática, infelizmente, apesar de ter sofrido transformações, em especial a partir da promulgação do Estatuto da Criança e do Adolescente, face a instituição da Doutrina da proteção integral, deixou marcas nas condutas dos agentes públicos que, por não poderem retirar, de imediato, o poder familiar dos pais, entregam o menor a uma realidade funesta, inserindo-o num círculo no qual figuram como elementos-chave os abrigos e as ruas como fins quase certos.

Diante de todo o exposto, observou-se que a destituição do poder familiar não deve ser utilizada apenas em caráter excepcional, mas ela demonstra ser uma medida falha e que não coaduna-se  com seu objetivo primordial, qual seja, a proteção dos   direitos fundamentais do menor, quando aplicada isoladamente. Retirar o poder familiar dos pais e entregar a criança ou o adolescente a um abrigo que lhe oferecerá guarida apenas provisoriamente, já demonstrou, não solucionar os problemas que o menor vinha enfrentando em seu lar, ao contrário, insere-o num círculo que o acabará transformando em mais um pária da sociedade.

Excluídas do convívio familiar, embora alguns abrigos o tentem imitar, muitas crianças e adolescentes crescem alijados de figuras importantes para a estruturação de sua identidade e personalidade.

Deve-se observar que o drama central da vida da criança institucionalizada incide, justamente, sobre os referenciais em relação aos quais possa criar sua própria identidade pessoal e ancorar as diferenciações básicas enumeradas de sua singularidade e de sua localização no mundo.

A solução para essa realidade fatídica encontrar-se-ia na Adoção. Entretanto, as crianças institucionalizadas ainda encontram mais uma barreira na obtenção de um suporte familiar saudável: crianças, principalmente, negras, com mais de dois anos de idade, portadoras de alguma deficiência ou possuidoras de um histórico de problemas médico-biológicos – são aquelas destinadas a um período extenso de institucionalização e vitimadas por múltiplos abandonos: o “abandono da família biológica” que, por motivos sócio-econômicos ou ético-morais, são impedidas de manter os seus filhos; o “abandono do Estado” que, por meio das limitadas legislações e deficitárias políticas públicas, tem os braços engessados para o acolhimento de seus órfãos; o “abandono da sociedade” que ainda não entendeu o sentido do termo inclusão, uma vez que se vê ocupada com a invenção de novas, refinadas e eficientes técnicas de exclusão do diferente e das minorias.

Na adoção tardia, os pais devem entender a história anterior do seu filho e serem também verdadeiros “ancoradouros” para que a criança ou o adolescente sinta que pode contar sua vida, mostrando-se vulnerável e aberto a sua nova realidade. A capacidade de qualquer relacionamento familiar, de fato, não depende da história anterior dos protagonistas, da aparência física ou da idade, mas da verdadeira capacidade de construir o afeto, com base em trocas e doações.

Sem limitação legal, não se pode negar o direito de crianças e adolescentes à adoção, que lhes irá assegurar um lar, uma família, o direito ao afeto e à felicidade, ou seja, o direito à vida. A eles é assegurado o maior número de garantias, e são os que gozam de mais direitos na esfera constitucional. Outrossim, é dever da família, da sociedade e do Estado (art. 227 da CFB/88) assegurar à criança, além de outros, o direito à dignidade, ao respeito e à liberdade.

Ao prever, no caput do artigo 226 da Constituição Federal de 1988, que “a família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado”, o constituinte, rompendo com uma história de verdadeira exclusão constitucional, pôs, pela primeira vez sob a tutela estatal, a entidade familiar, sem dizer, necessariamente, que tipo de família é merecedor de proteção. Se até a Constituição de 1967, a única família albergada pela proteção estatal era a selada pelo casamento, a partir da Lei Maior de 1988, esta realidade foi modificada. Assim, o que delineia, na atualidade, o que significa uma base familiar é a convivência afetiva das pessoas, que deve gerar efeitos na órbita dos Direitos das Famílias, para além deste ou daquele posicionamento ideológico, sócio-cultural específico ou religioso.

A intenção da Constituição Federal de 1988, ao alterar a forma de se compreender a família, é de ampliar esse conceito e abarcar as famílias alternativas – aquelas que não são formadas pelo instituto do casamento -, estendendo a proteção do Estado a todas as comunidades familiares unidas por laços volitivos sentimentais em detrimento de meras formalidades.

Se não olharmos para as instituições de acolhimento à criança ainda em vigor e se não nos preocuparmos com a atual cultura da adoção, de modo crítico e construtivo, com o fim de remeter-nos a um engajamento científico, político e social, para que o cuidado com as crianças e adolescentes brasileiros torne-se mais humano do que estigmatizador, então amargaremos, por décadas e séculos, a incômoda consciência de que não fizemos o que poderíamos ter feito.

Informações Sobre o Autor

Paola Frassinetti Alves de Miranda

Bacharela em Ciências Jurídicas pela Universidade Estadual da Paraíba, em julho de 2007. Pesquisadora e autora de diversos artigos jurídicos nas áreas de Direito Econômico e Direitos Humanos. Dentre os quais destacam-se: “Direitos Humanos e a Corte Penal Internacional”, “Família, sociedade e Estado – juntos pela violação dos direitos fundamentais da criança e do adolescente: o instituto da destituição do poder familiar e os abrigos para menores” e “O Plano de Aceleração do Crescimento e as impropriedades da Lei. 11.079/2004: objetivos inalcançáveis”.