Uma reflexão acerca dos Pactos e Convenções Internacionais e sua aplicação no ordenamento jurídico pátrio – Parte I

Sumário: 1.
Introdução; 2. Direitos e garantias e sua distinção.  

1. Introdução.

Com o avanço da
globalização e das ideologias calcadas em interesses econômico-financeiros,
tendentes a expansão agressiva por novos mercados consumidores, o Direito
moderno se vê diante da contingência de se adaptar a esses fatores reais de
poder[1],
rompendo, por conta desses mesmos fatores, não só com vetustos institutos
jurídicos, mas também impondo uma modificação na interpretação de outros tantos
(serve de exemplo, a revisão do conceito de soberania por parte dos países
participantes dos grandes mercados comuns). Além disso, tais agentes
meta-jurídicos acabam por criar novos conceitos e figuras jurídicas (tome-se
como exemplo, a criação de um Tribunal Europeu para julgamento de algumas
espécies de crimes, como é o caso dos crimes de guerra), desempenhando, assim,
um verdadeiro papel de força propulsora do Direito.

É dentro deste
contexto mundial que o Brasil, hoje já participante do MERCOSUL (bloco
econômico, na atualidade, em franca decadência) e assediado por outros grandes
conglomerados comerciais (Mercado Comum Europeu e o NAFTA, havendo, por parte
deste último, uma grande pressão internacional para forma a ALCA – Área Livre
de Comércio entre as Américas), vê-se compelido a participar (ou, pelo menos, a
sofrer as conseqüências de sua omissão) das grandes decisões mundiais,
participando, por esse mesmo motivo, cada vez mais, da realização e assinatura
(por parte do Chefe do Poder Executivo – CF, art. 84, VIII) de novos tratados e
convenções, bem como assumindo, na mesma proporção, o compromisso de ratificar
os mesmos (CF, art. 49, I), para que possam adquirir, assim, força coercitiva
dentro do ordenamento jurídico brasileiro e, ao mesmo tempo, demonstrar ao
mundo, com tal comportamento, a seriedade com que é tratada a matéria pelo
país.

Foi tendo em conta esta nova moldura das
relações mundiais que o legislador constituinte de 1988 salientou, de maneira
expressa, a questão relativa ao ingresso no ordenamento jurídico pátrio dos
tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte,
dedicando, dada a relevância da matéria, artigo específico (CF, art. 5º, § 2º)
ao tema, o qual encontra-se, desta forma, positivado: “Os direitos e garantias expressos
nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios
por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República
Federativa do Brasil seja parte” (grifo nosso).

Pois bem, diante
desta situação, cabem aos estudiosos e operadores do direito, não só analisar
todas as conseqüências que essa série de acontecimentos irão ocasionar em nosso
ordenamento, mas também observar criteriosamente as interferências que irão
gerar em torno dos direitos e garantias expressos na Constituição Federal, assunto
que dada a sua relevância e conteúdo marcadamente liberal diz respeito, mais
diretamente, aos ramos dos direitos penal e processual penal (servem de exemplo
o Pacto de San José de Costa Rica e o Pacto Internacional dos Direitos Civis e
Políticos) e que demanda, por parte do Supremo Tribunal Federal (CF, art. 102, caput), uma atuação
diligente, tendo em vista a natureza eminentemente constitucional que rodeia o
tema (como, por exemplo, a natureza jurídica das normas de gênese alienígena e
a maneira como a Constituição disciplina a sua entrada em nosso ordenamento).

Contudo, ao se
proceder a tal análise, deve-se ter em conta que estes dois últimos institutos,
quais sejam, os direitos e garantias, não são expressões sinônimas, sendo
necessário, portanto, estabelecer as suas distinções, para que, destarte, possa
se ter a real noção da interferência destes tratados internacionais nos
direitos e garantias contemplados em nosso ordenamento jurídico. Passemos,
então, a esta diferenciação.

2. Direitos e garantias e sua
distinção.

Tomado em seu
significado autônomo e quase que desvinculado de toda acepção política, o termo
garantia tem por escopo estabelecer uma posição que assevera a segurança e põe
cobro à incerteza e à fragilidade. Vale dizer, existe a garantia sempre em face
de um interesse que demanda proteção e de um perigo que se deve conjurar.

Entrementes,
surgem as primeiras dificuldades em precisar o significado deste termo quando
ele é transladado para a esfera política e jurídica, possuindo, a partir de
então, um sentido não técnico, uma dimensão conceitual, de cunho axiológico,
por estar vinculado aos valores da liberdade e da personalidade como
instrumento de sua proteção.

A garantia,
vista como um meio de defesa, coloca-se, então, diante do direito, mas com este
não se deve confundir. Esse equívoco de tratar de forma semelhante os direitos
e garantias, de utilizar as duas expressões como se fossem sinônimas, tem sido
reprovado pela doutrina mais abalizada[2],
a qual separa, com a devida precisão, os dois institutos.

Com efeito, este
engano ocorre sempre que a garantia é colocada numa acepção em conexidade
direta com o instrumento de organização do Estado que é a Constituição. Além
disso, se admitida fosse essa confusão, nunca se lograria um conceito exato e
útil do que seja, realmente, uma garantia constitucional. Ademais, uma vez
adotado este caminho ideológico, cair-se-ia no obscurecimento de uma das noções
mais importantes para a compreensão da progressão valorativa do Estado Liberal
para o Estado Social, ou seja, acabar-se-ia por ignorar um dos pontos mais
relevantes da história da evolução das garantias fundamentais nas
Constituições.

Convém
ressaltar, desde já, que existem dois pontos ao redor dos quais giram as
garantias, as declarações e os direitos desde a sua origem mais remota, quais
sejam, o indivíduo e a liberdade. No decorrer do século XX, um terceiro ponto
foi acrescentado: a instituição. E diga-se, desde logo, que o advento deste
terceiro ponto marca, com cores definitivas, uma ruptura da linha clássica e
tradicional no entendimento das garantias, que antes eram entendidas apenas
como garantias individuais.

Tendo em vista a
proximidade dos direitos com as garantias e considerando a finalidade destas,
que é tornar eficaz a liberdade tutelada pelos poderes públicos e destacadas
nas conhecidas declarações direitos, a doutrina latino-americana tem procurado
estabelecer um critério de distinção entre ambos os institutos, sabendo-se,
contudo, que, feita uma rigorosa observância do mesmo, a preservação de tal
critério distintivo se faz de todo inexeqüível, pois casos raros e excepcionais
sempre iram existir.

Para Carlos
Sánchez Viamonte[3], a
expressão garantia abrange apenas “a proteção prática da liberdade levada ao máximo de sua
eficácia”. E nesta esteira do raciocínio, o mesmo autor, em outra obra,
sustentando a distinção entre garantia e direito, estabelece que “garantia é a instituição criada em
favor do indivíduo, para que, armado com ela, possa ter ao seu alcance imediato
o meio de fazer efetivo qualquer dos direitos individuais que constituem em
conjunto a liberdade civil e política” [4].

Outro estudioso
argentino, Rafael Bielsa, citado por Paulo Bonavides, também preocupado em
estabelecer uma nítida distinção entre os dois institutos sobre comento, pontua
que “as garantias são
normas positivas, e, portanto, expressas na Constituição ou nas leis, que
asseguram e protegem um determinado direito” [5].

Considerando a
latitude do presente instituto, Bielsa afirma que “a garantia pode referir-se a um
direito em sentido subjetivo, em defesa do interesse individual, ou a um
direito em sentido objetivo, em defesa do interesse coletivo” [6].

Releva notar,
ainda, que, nesse passo, grande também foi à contribuição de Juan Carlos
Rébora, também citado por Paulo Bonavides, o qual consigna que “as garantias funcionam em caso de
desconhecimento ou violação do direito e que o fracasso das garantias não
significa a inexistência do direito; suspensão de garantias não pode significar
supressão de direitos” [7].

Não é demais,
ainda, lembrar a lição de Rui Barbosa acerca da matéria, o qual assim pondera:
“a confusão, que irrefletidamente se faz muitas vezes entre direitos e
garantias, desvia-se sensivelmente do rigor científico, que deve presidir à
interpretação dos textos, e adultera o sentido natural das palavras. Direito é
a faculdade reconhecida, natural, ou legal, de praticar ou não praticar certos
atos, ao passo que a garantia ou segurança de um direito, é o requisito de
legalidade, que o defende contra a ameaça de certas classes de atentados de
ocorrências mais ou menos fácil” [8].

Todavia, o mais
recente contraste entre os direitos e garantias é lembrado pelo
constitucionalista português Jorge Miranda, o qual a respeito do tema escreve:
“Clássica e bem atual
é a contraposição dos direitos fundamentais, pela sua estrutura, pela sua
natureza e pela sua função, em direitos propriamente ditos ou direito e
liberdades, por um lado, e garantias, por outro lado”.

“Os direitos representam por si só
certos bens, as garantias destinam-se a assegurar a fruição desses bens; os
direitos são principais, as garantias são acessórias e, muitas delas, adjetivas
(ainda que possam ser objeto de um regime constitucional substantivo); os
direitos permitem a realização das pessoas e inserem-se direta e imediatamente,
por isso, nas respectivas esferas jurídicas, as garantias, as garantias só
nelas se projetam pelo nexo que possuem com os direitos; na acepção
jusracionalista inicial, os direitos declaram-se, as garantias estabelecem-se” [9].

Entretanto, ao
tratar do direito de liberdade, exemplo maior de conquista do Estado Liberal,
Jorge Miranda tece uma discriminação ainda mais contundente e clara, a saber:

“– As liberdades assentam na
pessoa, independentemente do Estado; as garantias reportam-se ao Estado em
atividade de relação com a pessoa; – as liberdades são formas de a pessoa agir,
as garantias modos de organização ou de atuação do Estado; – as liberdades
valem por aquilo que vale a pessoa, as garantias têm valor instrumental e
derivado” [10].

Por outro lado,
para José Joaquim Gomes Canotilho, “tomadas a rigor, as clássicas garantias também são
direitos, embora muitas vezes se salientasse nelas o caráter instrumental de
proteção dos direitos” [11].
Consideradas neste último aspecto, as garantias traduzem-se quer no direito dos
cidadãos a exigir dos poderes públicos a proteção dos seus direitos, quer no
reconhecimento de meios processuais adequados a essa finalidade.

Contudo, convém
ressaltar que a distinção até aqui estabelecida entre direitos como normas meramente declaratórias, e as garantias
como normas
essencialmente assecuratórias, não é decisiva, em face do texto constitucional,
porque, a rigor, as garantias em certa medida são declaradas e, às vezes,
declaram-se os direitos usando forma assecuratória.

De fato, a
Constituição não estabelece regra que aparte as duas categorias, nem sequer
adota terminologia precisa a respeito das garantias, o que se constata no
Título II e Capítulo I deste, nos quais não foram estabelecidas pelo legislador
constituinte quaisquer espécies de organização e sistematização acerca destes
desiguais institutos[12].

Diga-se, ainda,
por oportuno que é, que as garantias não se confundem com os remédios
constitucionais [13].
As garantias são de conteúdo mais abrangente, incluindo todas as disposições
assecuratórias de direitos previstos na Constituição.

No mais, convém
assinalar que alguns dispositivos constitucionais contêm direitos e garantias
no mesmo enunciado, é o que se vê no inciso X, do artigo 5º, da Constituição
Federal de 1988.

Diante de tudo
quanto até aqui foi dito, nota-se que a premente necessidade de afirmar e
proteger a liberdade perante o Estado foi, como se percebe a olho nu, o marco
jurídico desta elaboração conceitual, a qual é produto dos pensamentos e
constatações de juristas liberais, que acrescentaram na terminologia do antigo,
mofado e ditatorial direito público as locuções de direitos individuais,
garantias individuais e, por derradeiro, mas com imenso êxito e eficácia de
expressão, as denominadas garantias constitucionais.

Nesse passo,
cumpre salientar que tais garantias constitucionais podem ser encontradas na
doutrina com quatro sentidos diferentes.

No primeiro
deles, a garantia constitucional aparece, conforme anota José Afonso da Silva[14],
como reconhecimento constitucional dos direitos fundamentais; assim, a
declaração de direitos seria simplesmente um compromisso de respeitar a
existência e o exercício desses direitos, “que não provêm de lei alguma, senão
diretamente da qualidade e dos atributos naturais do ser humano”; parte-se da
idéia de que os direitos preexistem à Constituição, que não os cria nem
outorga, reconhece-os apenas e os garante; é uma idéia vinculada à concepção do
direito natural ou da supra-estatalidade dos direitos fundamentais.

Tomada num
segundo aspecto, as garantias constitucionais significam as “prescrições que
vedam determinadas ações do poder público, ou seja, formalidades prescritas
pelas Constituições, para abrigarem dos abusos do poder e das violações
possíveis de seus concidadãos os direitos constitutivos da personalidade
individual” [15].

Apreciada sobre
um terceiro enfoque, as garantias constitucionais consistem na proteção prática
da liberdade levada ao máximo de sua eficácia”[16]
ou “recursos jurídicos destinados a fazer efetivos os direitos que assegura”[17].

Há, ainda, uma
quarta concepção acerca dessas garantias, a qual tem um sentido mais amplo do
que as demais e refere-se aos “meios predispostos para assegurar a observância, e, portanto, a
conservação, de um determinado ordenamento constitucional” [18].
Note-se que esta última concepção aproxima-se dos mecanismos de defesa de dado
regime político constitucional, sendo mesmo até contrário, às vezes, aos
direitos, porquanto são meios que importam na suspensão destes e de algumas de
suas garantias (estado de defesa e estado de sítio).

Estabelecida a
distinção entre os direitos e as garantias e demonstrada as dificuldades que
marcam o tema, é necessário deixar bem claro que não serão todos os tratados,
que venham a ter o Brasil como parte, que poderão ingressar no ordenamento
jurídico pátrio, visto que, como impõe uma interpretação sistemática do texto
constitucional, somente poderão ter, mais do que validade, existência dentro do
ordenamento jurídico nacional, se não forem tendentes a abolir os mencionados
direitos e garantias esposadas na Constituição (proteção conferida as mal
denominadas cláusulas
pétreas).

Aliás, essa é a
redação do artigo 60, parágrafo 4º inciso IV da Constituição Federal que assim
disciplina a matéria:

“Art.60. A Constituição poderá ser emendada mediante
proposta…

§ 4º. Não será objeto de deliberação a
proposta de emenda tendente a abolir:

IV – os direitos e garantias
individuais” (grifo nosso).

Logo, como se
vê, os tratados internacionais, no que tange aos direitos e garantias
contemplados em nosso texto constitucional, não têm um campo de atuação tão
amplo como se possa imaginar, pelo contrário a sua área de desempenho é ainda
menor, se considerado que não só não podem abolir, como também não poderão
restringir tais direitos e garantias, sejam esses individuais ou institucionais[19].

Poder-se-ia
dizer acerca dessa última intelecção, que a mesma é despropositada e carecedora
de fundamento, uma vez que o texto constitucional utilizou as expressões
abolir, em vez de restringir, e individual, sem acrescentar o vocábulo
institucional. Pois bem, ousamos a discordar deste entendimento vinculado à
letra “mal compreendida” da lei, pelos motivos que passamos a expor.

Em primeiro
plano, cabe lembrar que a função de adequar e encontrar o sentido real e atual
do texto legal é exclusiva do hermeneuta, e não do legislador, pois é ele que,
em vista das situações concretas, terá que aplicar o texto legal abstrato,
geral e impessoal. Vale dizer, será este que irá ponderar o conteúdo fático, o
seu valor e aplicar, tendo em vista o espírito da lei (mens legis), a norma,
tendo em conta a natureza tridimensional do direito[20].

Portanto, o
intérprete não estar vinculado ao texto legal, nem muito menos por ele
limitado, ao contrário, pode-se valer de um sem número de métodos de
interpretação (histórico, teleológico, sistemático, dentre outros) para
alcançar o verdadeiro sentido da norma.

Além disso, cabe
lembrar, com Carlos Maximiliano[21],
que a interpretação gramatical é a mais desprezível e restrita de todas, só
devendo ser utilizada de forma complementar, ou seja, suplementando os outros
citados métodos.

Num segundo
plano, convém ressaltar que admitir, ainda que em tese, que os direitos e
garantias possam ser restringidos por meio de tratado internacional é, a um só
tempo, incorrer em dois equívocos, quais sejam, contrariar a própria finalidade
para qual foram constituídos tais direitos e garantias, ou seja, a de declarar
e proteger direitos fundamentais ao ser humano e ao seu convívio numa sociedade
civilizada, bem como o de tornar regra geral um verdadeiro retrocesso no que
concerne à matéria ora sob comento (os direitos e garantias), ainda mais se
considerada que a República Federativa do Brasil é um Estado Democrático de
Direito (CF, art. 1º, caput) e que tem como
seus fundamentos, dentre outros, a cidadania e a dignidade da pessoa humana
(CF, art. 1º, incisos II e III, respectivamente), e como objetivos
fundamentais, dentre alguns, o de construir uma sociedade livre, justa e
solidária; o de erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as
desigualdades sociais e regionais; e o de promover o bem de todos, sem
preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de
discriminação (CF, art. 3º, incisos I, III e IV, respectivamente).

O absurdo
torna-se, ainda maior, se o ponto de partida da interpretação for,
isoladamente, os tratados internacionais relativos às matérias penal e
processual penal. Isto porque tais ramos do direito constituem, na verdade, a
positivação de todas as garantias mínimas do acusado frente ao poder
desproporcional do Estado (esta é a idéia fundamental da constituição do Estado
de Direito). Logo, admitir que as aludidas normas estrangeiras possam
restringir os direitos e garantias do acusado é, não só uma grande tolice,
como, a um só tempo, violar o Estado Democrático de Direito e o seu princípio
basilar, qual seja, o da legalidade, pois este é concebido para cristalizar
direitos e garantias mínimas e não para positivar absurdos dentro do
ordenamento jurídico.

Saliente-se,
ainda, que, em tal caso (admitidas com o escopo de restringir direitos e
garantias), tais normas estrangeiras, à vista do que dispõe o artigo 17 da Lei
de Introdução do Código Civil (LICC)[22],
não produzirão quaisquer efeitos perante o nosso ordenamento, sendo, portanto,
nulas absolutamente, uma vez que ofendem, de forma clara e inconteste, a ordem
pública.

E, em terceiro e
último plano, faz-se mister adicionar aos direitos e garantias individuais os
direitos fundamentais e garantias institucionais, pois, de outra forma,
acabar-se-á por viabilizar a ofensa e até a abolição dos primeiros, vez que
esses considerados indiretamente, se expandem para a proteção dos direitos
individuais. Exemplificando: violado restará o direito fundamental do menor
recém nascido de ser amamentado por sua mãe, mesmo encontrando-se esta presa
(CF, art.5º, L), se restar violada as instituições da maternidade e da família
(CF, Título VIII, Capítulo VII).

Em suma:
tendo-se em vista tudo quanto até aqui exposto, os tratados internacionais só
poderão ingressar no ordenamento jurídico nacional se objetivarem ampliar ou,
pelo menos, não restringir, direitos fundamentais e garantias (individuais e
institucionais).

 

Notas: