Acesso à justiça e os Juizados Especiais da Fazenda Pública: consolidação de uma nova visão teórico-valorativa do processo

Resumo: O fenômeno da constitucionalização do processo civil resulta na necessidade de observância dos direitos e garantias fundamentais pelas normas processuais e por todos os atores processuais. Na perspectiva das ondas renovatórias do processo, surgiram no Brasil os Juizados Especiais, inicialmente voltados para o deslinde de direitos disponíveis. Por conseguinte, após a criação dos Juizados Especiais Federais pela Lei 10.259/2001 e dos Juizados Especiais Fazendários pela Lei 12.153/2009, iniciou-se novo movimento em prol do acesso à justiça: a possibilidade do jurisdicionado acionar a Fazenda Pública no âmbito dos respectivos Juizados. Desta forma, verifica-se a necessidade de consolidação desta nova opção teórico-valorativa do processo nos Juizados Especiais, ou seja, a relativização do princípio da indisponibilidade do interesse público diante da permissão genérica para a Fazenda Pública conciliar, transigir ou desistir em juízo por intermédio da Advocacia Pública.

Palavras-chave: Acesso à justiça. Juizados Especiais da Fazenda Pública. Relativização do interesse público. Efetividade da jurisdição.

Abstract: The constitutionalization of civil process is a phenomenon that demands the observance of fundamental rights and guarantees by both processual rules and actors. In the perspective of the process’ renewal waves, emerged in Brazil, the small claim courts initially focused on the demarcation of available rights. After the creation of Federal Small Claim Courts by Federal Law 10.259/2001, and Public Treasury Small Claim Courts by Federal Law 12.153/2009, it has begun a new movement to promote access to justice: the possibility of suing the Treasury in these specific Courts. Thus, there is a need to consolidate this new option theoretic-axiological of the process in the small claim courts, i.e., relativization public interest’s unavailability principle by the general permission for the Public Lawyer to conciliate, transact or give up cases.

Keywords: Access to justice. Public Treasury Small Claim Courts. Relativization of public interest. Effectiveness of jurisdiction.

Sumário: 1. Introdução. 2. Direito fundamental de acesso à justiça. 3. Evolução histórica dos juizados no Brasil e o desenvolvimento de microssistema jurídico próprio. 4. Aspectos relevantes da lei dos juizados especiais da Fazenda Pública. 4.1. Competência absoluta. 4.2. Possibilidade de conciliação e instrução conduzida pelo conciliador. 4.3. Fazenda Pública como parte e a dispensabilidade de advogados. 4.4. Inexistência de prazos privilegiados à Fazenda Pública. 4.5. Concessão de tutela antecipada de ofício. 4.6. A superação da indisponibilidade da coisa pública no direito processual. 5. Juizados especiais da Fazenda Pública, litigiosidade contida e litigiosidade exacerbada. 6. Considerações finais. 7. Referências.

1. Introdução

A presente pesquisa pretende analisar o acesso à justiça como direito fundamental consubstanciado na Carta Política de 1988, erigindo-se formalmente e axiologicamente com o surgimento do Estado Social, na medida em que possibilita a qualquer cidadão pleitear em juízo direitos exigíveis do Estado ou do particular.

Nesta perspectiva, os Juizados Especiais materializam-se como uma das soluções avençadas para atingir tal finalidade, fazendo-se mister uma rápida digressão histórica acerca de suas origens na ordem jurídica brasileira, inclusive no desenvolvimento de um microssistema jurídico próprio.

Por conseguinte, destaca-se a Lei 12.153/2009 – que institui os Juizados Especiais da Fazenda Pública – não tendo seu único mérito o fato de ter promovido a consolidação dos Juizados Especiais enquanto microssistema próprio, mas também por trazer alguns aspectos jurídico-processuais relevantes para sua compreensão enquanto sistema, isto é, de um lado reforçando pontos já estabelecidos nas legislações pretéritas, de outro inovando em certas temáticas aglutinadoras.

Desta forma, verifica-se que a Lei dos Juizados Especiais da Fazenda Pública busca consolidar uma nova visão teórico-valorativa do processo, ou seja, a relativização do princípio da indisponibilidade do interesse público diante da permissão genérica para a Fazenda Pública conciliar, transigir ou desistir em juízo por intermédio da Advocacia Pública.

Assim, verifica-se que o microssistema dos Juizados Especiais influencia positivamente o processo civil tradicional, na medida em que contribui para consolidação do acesso do cidadão jurisdicionado à ordem jurídica justa, célere e informal.

2. Direito fundamental de acesso à justiça

Um estudo preliminar sobre o acesso à justiça deve-se propor a analisá-lo a partir do contexto em que esse valor surge. Com efeito, embora as primeiras regras constitucionais de tutela dos direitos processuais tenham surgido já na Magna Charta, nos bills of rights e no Habeas Corpus Act, no limiar do Estado Liberal inglês, as preocupações de acesso à justiça somente surgem com o Estado Social, traduzindo-se, inicialmente, na possibilidade de qualquer cidadão levar seu problema à apreciação do Poder Judiciário, antes restrito às classes mais abastadas.

O acesso à justiça conota-se, ainda que implicitamente no âmbito constitucional, como um direito fundamental de segunda dimensão, traduzindo uma obrigação do Estado de proporcionar a igualdade na apreciação judiciária, com vistas à universalidade do serviço público judicial.

O processo jurisdicional torna-se canal privilegiado de atuação do sistema de garantias, erigindo a necessidade de normatização constitucional da tutela jurisdicional. Neste diapasão, intensifica-se a relação do processo com o Direito Constitucional, isto é, os princípios e valores constitucionais norteiam as diretrizes processuais, enquanto que a Constituição encontra no processo o meio adequado de realização de diversas garantias do cidadão. [1]

Por esta forma, a Constituição traça verdadeiro paradigma de processo jurisdicional, elevando o nível dos princípios tutelares processuais (v.g., independência do juiz, direito de defesa e da ação, obrigatoriedade da motivação e efetividade da tutela jurisdicional, dentre outros) à categoria jusfundamental, inserindo o processo no centro de gravidade de toda a estrutura de atuação dos valores constitucionais. [2]

No sistema jurídico brasileiro, a Constituição Federal de 1988 não consagra expressamente o direito fundamental ao acesso à justiça; no entanto, com supedâneo na hermenêutica constitucional, referido direito encontra-se sintetizado no art. 5º, incisos XXXV [3] e LIV [4], da Carta Política.  A concepção do acesso à justiça, compreendido como a inafastabilidade da devida jurisdição legal, passa a abranger todo o complexo de direitos fundamentais consubstanciado na tutela constitucional do processo. [5]

No âmbito da teoria geral do processo, a noção de acesso à justiça toma forma a partir da superação da teoria autônoma do direito processual, cujas preocupações limitavam-se à consagração e à valorização exacerbada dos conceitos processuais por si próprios, pelo desenvolvimento dos trabalhos em torno da instrumentalidade do processo, enfim, voltados para o caráter finalístico ou teleológico do processo. [6]

É imprescindível, quanto à concretização do acesso à justiça, a necessidade de o ordenamento jurídico estabelecer normas de fomento ao ingresso em juízo.[7] O reconhecimento da força normativa da Constituição [8] reforça a obrigação de o poder público não retirar da sua pauta política a melhoria o acesso à justiça. Em razão disso, conduz-se à percepção de que o direito fundamental de acesso à justiça consagra-se como verdadeiro princípio, identificando-se neste um mandado de otimização. [9]

Ressaltam-se, nesse contexto, as perceptíveis transformações do processo civil, sendo este instrumento essencial à tutela da ordem jurídica material, dissociando-se da ideia de mero instrumento técnico para se constituir em instrumento ético de efetivação de diversas garantias constitucionais do cidadão.

Com a “descoberta” de direitos não abrangidos pelo interesse coletivo – os chamados interesses difusos, não identificáveis a um grupo específico – deu-se nova dimensão [10] ao acesso à justiça, acarretando novas obrigações para o Estado, especialmente quanto à consagração de uma igualdade material (e não meramente formal) de acesso ao Poder Judiciário. Constatou-se doutrinariamente a realização ou necessidade de concretização de “ondas” renovatórias do processo. [11]

Assim, a terceira onda renovatória, pregando a criação de mecanismos alternativos de solução de conflitos, realiza uma interface com a ideia de instrumentalidade do processo, no sentido de buscar-se a efetividade da jurisdição. Portanto, a ideia de acesso à justiça busca constantemente aprimorar o processo, enquanto ferramenta à disposição do cidadão para proteção dos seus direitos, de modo a torná-lo não apenas acessível, mas eficiente para tanto.

A institucionalização do Estado Democrático, como superação da antítese entre Estado Liberal e Estado Social [12], por sua vez, consagrou uma preocupação do acesso ao judiciário enquanto processo de participação política, bem como a necessidade de reconhecer no próprio processo alguns valores a ele inerentes, entre os quais a recente emenda constitucional que acresceu o rol de direitos fundamentais individuais, para enfatizar a necessidade de duração razoável do processo. [13] O direito fundamental de acesso à justiça pode ser visto, assim, sob duas perspectivas: o de “direito aos direitos” [14] e o de “direito ao processo” [15].

Fruto da produção legislativa em prol da garantia do direito fundamental ao acesso à justiça, os Juizados Especiais materializam-se como uma das soluções aventadas para atingir tal finalidade. Cumpre, portanto, fazer uma rápida digressão histórica acerca de suas origens na ordem jurídica brasileira.

3. Evolução histórica dos juizados no Brasil e o desenvolvimento de um microssistema jurídico próprio

A Lei Federal 7.244/1984, ainda sob a égide da constituição anterior, instituiu os Juizados Especiais de Pequenas Causas nos estados-membros, Distrito Federal e Territórios, que se limitavam às causas sobre direitos patrimoniais de até 20 (vinte) salários mínimos.

Outrossim, os primeiros Juizados Especiais de 1984 representaram um avanço na relação do jurisdicionado com o Poder Judiciário, tendo, inclusive, o constituinte de 1987 inserido expressamente o Juizado Especial no art. 98, inc. I, da Carta Política. [16]

Em seguida, no ano de 1995, a União editou a Lei 9.099, de abrangência nacional, instituindo os Juizados Especiais brasileiros no âmbito dos Estados e do Distrito Federal. Contudo, estes juizados estavam voltados apenas para o deslinde de direitos disponíveis entre particulares, pois era defesa a participação processual das pessoas jurídicas de direito público sob o rito específico dos Juizados Especiais.

Até então inexistia autorização para a União criar Juizados Especiais Federais, que somente ocorreu após a edição da Emenda Constitucional 22/1999, incluindo no texto constitucional parágrafo único ao art. 98, que autorizava Lei Federal a criação de juizados especiais no âmbito da justiça federal.

Desta forma, a Lei 10.259/2001, dando aplicabilidade ao texto constitucional, instituiu os Juizados Especiais Federais ou também denominados de “Juizados Especiais da Fazenda Pública Federal” [17], perdendo lastro e superando a compreensão de que os Juizados Especiais não se prestariam à tutela de direitos públicos, tidos por indisponíveis, mas restrito a contendas havidas entre pessoas de direito privado, na forma do art. 8.º da Lei 9.099/1995.

Neste diapasão, com a edição da Lei 10.259/2001, criou-se o seguinte embaraço na seara jurídico-processual no âmbito dos Juizados Especiais, qual seja: o jurisdicionado poderia optar acionar a União mediante o rito informal e célere dos Juizados Especiais Federais, contudo, não poderia acionar, por rito análogo, a Fazenda Pública Estadual e Municipal, em desconformidade com os preceitos libertários do acesso à justiça material, ou seja, à ordem jurídica justa pelo cidadão. [18]

Ademais, tal fato era ainda mais impactante diante da verificação de que os Juizados Especiais Federais, ao contrário da sua versão estadual, estavam conseguindo sucesso no seu objetivo de garantir aquele valor constitucional, mediante respostas rápidas aos jurisdicionados e o desafogamento da máquina judiciária, notadamente da “justiça comum ordinária”.

No entanto, somente em 2009, com a edição da Lei 12.153, que instituiu os Juizados Especiais da Fazenda Pública, no âmbito das justiças estaduais e do DF, derrogou-se a opção teórico-valorativa da Lei 9.099/1995, ou seja, agora existe a possibilidade ampla da tutela de direitos ou interesses indisponíveis no âmbito dos Juizados Especiais, incluindo-se as pessoas jurídicas de Direito Público: Estados, Municípios, respectivas autarquias, fundações e empresas públicas a eles vinculadas (art. 5º, inc. II, da Lei 12.153/2009).

Assim, a União valeu-se da sua competência legislativa concorrente para editar a norma geral (art. 24, § 1º, CF/88), e, nesse sentido, cabendo aos Estados o exercício de atividade legiferante suplementar (art. 24, § 2º, CF/88). [19]

Digno de nota o fato de a Lei 12.153/2009 não ter revogado a Lei 9.099/1995 – ao contrário, faz menção a ele como fonte subsidiária de aplicação no art. 27 [20] –, o que demonstra a tendência de que o modelo dos Juizados Especiais está desenvolvendo uma autonomia em relação ao Código de Processo Civil.

A esse respeito, na ciência do Direito, o fenômeno da codificação iniciou-se no começo do Século XIX, com a aprovação do Código Civil francês até a década de 1970, com a aprovação do Código Civil português e do Código de Processo Civil Brasileiro, a denominada era das codificações. [21]

Portanto, durante esse longo período, almejou-se codificar os diversos ramos do direito, priorizando-se, provavelmente, o valor da segurança jurídica que tais códigos representavam, haja vista que tinham a intenção de regular com completude e exaustão as inúmeras searas da ciência jurídica.

Entretanto, os códigos, como instrumentos iniciais do direito moderno, não detinham condições de disciplinar aspectos da vida com maior especificidade, nos quais, em geral, havia uma divergência mais acentuada na igualdade material entre as pessoas consideradas pela lei. Tal insuficiência foi também acentuada em razão do surgimento de novas formas de relação social que não se encaixavam nas molduras previstas no código. [22]

Inicia-se, assim, uma nova etapa jurídico-processual, qual seja a denominada era da descodificação ou era dos estatutos. Nessa etapa, foram criados determinados diplomas legislativos destinados a regularem segmentos da vida em sociedade, tanto no aspecto substancial quanto processual, a exemplo, aqui no Brasil, dos seguintes temas: infância e juventude (Estatuto da criança e do adolescente); relações de consumo (Estatuto de defesa do consumidor, impropriamente denominado de “código”); meio ambiente urbano (Estatuto das Cidades); entre outros. Em virtude do fenômeno da descodificação, os códigos perdem seu prestígio inicial e passam a ter que conviver com normativos parciais especializados, passando aqueles à fonte subsidiária destes em caso de eventual omissão legislativa. [23]

Por conseguinte, ergue-se a teoria dos microssistemas do jurista italiano Natalino Irti, assentada no Brasil pelo professor ORLANDO GOMES, elucidando “que os microssistemas são refratários à unidade sistemática dos códigos, porque têm sua própria filosofia e enraízam em solo irrigado com águas tratadas por outros critérios, influxos e métodos distintos”. [24]

 Neste diapasão, “os microssistemas evidenciam e caracterizam o policentrismo do direito contemporâneo, composto por vários centros de poder e harmonização sistemática: a Constituição (prevalente), o Código Civil, as leis especiais” [25], o que se denota pela passagem do Estado Liberal para o Estado Social e deste para o Estado Democrático, qualificando-se pela inflação legislativa decorrente do surgimento e proliferação de novos direitos, notadamente de cunho coletivo e difuso.

Na perspectiva histórico-evolutiva dos Juizados Especiais, pode-se deduzir a formulação do microssistema dos juizados especiais brasileiro, atualmente composto pelo Juizado Especial Estadual (Lei 9.099/95), Juizado Especial Federal (Lei 10.259/2001) e o Juizado Especial da Fazenda Pública (Lei 12.153/2009), que visam a garantir o julgamento das causas de reduzido valor econômico e de pequena complexidade probatória, conforme é determinado pelas respectivas legislações.

Adiante, um dos reflexos imediatos na composição do microssistema dos Juizados Especiais refere-se à aplicação subsidiária do Código de Processo Civil Brasileiro, isto é, o fenômeno da subsidiariedade potencializada da norma geral codificada em face da especialidade principiológica das normas do microssistema. Desta forma, em que pese a ordem de incidência prevista pelo legislador no art. 27, da Lei 12.153/2009, somente é aplicável o Código de Processo Civil quando a norma específica para o caso concreto for omissa, e desde que se verifique que não há dispositivo nos demais diplomas que compõem o microssistema coletivo capaz de preencher o eventual vácuo legislativo. [26]

Outra consequência da compreensão dos Juizados Especiais como microssistema dá-se sob a ótica da hermenêutica. Destarte, a interpretação das normas passa a se realizar de forma a harmonizar sistematicamente as demais regras em bloco; assim, pode-se deduzir mais facilmente a ocorrência de revogações tácitas de dispositivos ou de paradigmas principiológicos – como se deu com a Lei 9.099/1995 quanto à impossibilidade de ingresso em juízo em face das Fazendas Públicas. Nada obstante, ressalta-se, por oportuno, que todas as interpretações e aplicações normativas deverão estar em absoluta sintonia com o espírito ético e humanístico da Constituição Federal.

Os Juizados Especiais, reconhecidos então como microssistema, consagram-se como solução processual eficiente para realizar a igualdade material do direito fundamental de acesso à justiça. Esse caráter é melhor anunciado quando se constata que os Juizados Especiais têm-se comportado como verdadeira arena de inovações processuais, voltadas substancialmente para a celeridade e efetividade da jurisdição, causando eventualmente repercussões no próprio procedimento ordinário.

É importante destacar que a Lei 12.153/2009 não tem seu mérito apenas em virtude de a consolidação dos Juizados Especiais enquanto microssistema, abarcando as Fazendas Públicas, mas também por trazer alguns aspectos relevantes para a compreensão do próprio microssistema, de um lado reforçando pontos já estabelecidos nas legislações pretéritas, de outro inovando em certos temas. Faz-se necessária, assim, uma análise mais detida do texto legal.

4. Aspectos relevantes da lei dos juizados especiais da fazenda pública

Pretende-se, a seguir, apontar algumas relevantes questões em torno da Lei dos Juizados Especiais da Fazenda Pública, notadamente aquelas que confirmam a noção de microssistema especial de acesso à justiça, sem pretensão de produzir uma análise integral do texto legal.

4.1. Competência absoluta

O art. 2º, § 4º, da Lei 12.153/2009 (Lei dos Juizados Especiais da Fazenda Pública) [27] reiterou o conteúdo do art. 3º, § 3º, da Lei 10.259/2001 (Lei dos Juizados Especiais Federais)[28], que já tinha inovado na dogmática jurídico-processual [29], quando instituiu a competência absoluta, nas comarcas onde estiver instalado o Juizado Especial, em razão do valor da causa, no caso até 60 (sessenta) salários mínimos.

Assim, por opção político-legislativa, o cidadão que quiser ingressar na justiça federal ou na justiça estadual em face da Fazenda Pública, nas comarcas que sejam sede de juizado especial federal ou de juizado especial fazendário, se o valor da causa for de até 60 (sessenta) salários mínimos, deverá ajuizar, obrigatoriamente, perante o respectivo Juizado. [30]

No entanto, a regra da “competência absoluta” acima descrita poderá ser modificada, como as hipóteses previstas no § 1º do art. 2º da Lei dos Juizados Especiais da Fazenda Pública [31], que são as denominadas questões complexas que fogem da seara dos Juizados Especiais, entre outras elencadas pela legislação e doutrina. [32]

Na percepção dos Juizados Especiais como microssistema especial de acesso à justiça, a tão debatida e criticada competência absoluta em razão do valor da causa, confirmada pela nova lei, passa a ser observada como uma tendência de transformação desse microssistema em uma jurisdição própria, com princípios e procedimentos específicos.

4.2. Possibilidade de conciliação e instrução conduzida pelo conciliador

O art. 16 da Lei 12.153/2009 [33], que reiterou o preceito contido no art. 22, caput, da Lei 9.099/95 [34], assinalou a possibilidade de o conciliador ouvir as partes e as testemunhas sobre os contornos fáticos da controvérsia, para fins de encaminhamento da composição amigável. Essa etapa busca reduzir o efeito da litigiosidade exacerbada, causada pelas “ondas renovatórias” de acesso à justiça, nomeadamente naqueles casos em que os cidadãos recorrem ao Poder Judiciário sem sequer estar explicitamente configurada alguma lide entre as partes, em questiúnculas que poderiam ser solucionadas com o diálogo.

Neste contexto, embora o conciliador não se afigure na presidência do processo, a quem compete ao juiz, conforme o § 2º do art. 16 da Lei dos Juizados Especiais da Fazenda Pública, verifica-se que, de fato, além da conciliação, poderá também conduzir a um início de instrução processual, assistida pelo juiz. Aliás, tal prática já se consolidou no âmbito da orientação jurisprudencial dos Juizados Especiais Federais. [35]

Trata-se de medida que se encontra no limite do instrumentalismo e do informalismo processual; embora possa suscitar questionamentos doutrinários, a sindicabilidade dessa instrução pelo juiz e a possibilidade de arguição pelas partes facilitam sua utilização.

4.3. Fazenda Pública como parte e a dispensabilidade de advogados

Podem ser parte autora no âmbito dos Juizados Especiais da Fazenda Pública as pessoas elencadas no art. 5º, inciso I, da Lei 12.153/2009 [36], além das hipóteses previstas nos incisos III e IV da Lei 9.099/95 [37], em razão do art. 27 da Lei dos Juizados Especiais da Fazenda Pública, isto é, por força de interpretação histórica, lógica e sistemática que norteia o microssistema dos Juizados Especiais.

Por outro lado, podem figurar no pólo passivo dos Juizados Especiais da Fazenda Pública as pessoas elencadas no art. 5º, inciso II, ou seja, as pessoas jurídicas de direito público (Estados, o Distrito Federal, os Territórios e Municípios, além das respectivas Autarquias e Fundações), e das empresas públicas a estes vinculadas.

Assim, com a edição da Lei 12.153/2009 (Lei dos Juizados Especiais da Fazenda Pública), consolidou-se o movimento iniciado pela Lei 10.259/2001 (Lei dos Juizados Especiais Federais) em prol do acesso à justiça, ao garantir a possibilidade de o jurisdicionado acionar a Fazenda Pública no âmbito dos respectivos Juizados Especiais, configurando a virada teórico-valorativa já mencionada. Desta forma, a confirmação da Fazenda Pública como parte nos Juizados Especiais acarreta algumas consequências, a serem analisadas nos tópicos seguintes.

Quanto aos procuradores, a presença do advogado nos JEFP é facultativa de maneira irrestrita, isto é, nas causas até o limite de 60 salários mínimos, conforme aplicação subsidiária do art. 10, da Lei 10.259/2001 (Lei dos Juizados Especiais Federais) [38], por força do art. 27 da Lei 12.153/2009 (Lei dos Juizados Especiais da Fazenda Pública).

No entanto, possível conflito poderia existir entre o art. 10 da Lei 10.259/2001, que prescinde do advogado para a propositura de ações judiciais nos Juizados, e o art. 9º, caput, da Lei 9.099/95 [39], que exige assistência jurídica obrigatória, nas causas superiores a 20 (vinte) salários mínimos, para fins de aplicação subsidiária nos Juizados Especiais da Fazenda Pública. Neste diapasão, e considerando o papel da advocacia como função essencial à justiça, consagrada constitucionalmente, defende-se que a solução generalizante não é de todo adequada à tutela efetiva do processo. [40]

4.4. Inexistência de prazos privilegiados à Fazenda Pública

O art. 7º da Lei dos Juizados Especiais da Fazenda Pública [41] reitera o disposto previsto no art. 9º da Lei dos Juizados Especiais Federais [42], ou seja, a inexistência de prazo diferenciado para a prática de qualquer ato processual pelas pessoas jurídicas de direito público. O legislador optou, na seara dos Juizados Especiais, o tratamento absolutamente igualitário entre o Estado e o particular, mitigando-se a regra clássica do processo cível comum do art. 188, do CPC, na busca de uma pretensa isonomia processual em prol da celeridade e efetividade do processo.

A doutrina divide-se quanto ao tema dos prazos diferenciados. [43] Em que pese o posicionamento clássico no sentido de que os prazos diferenciados seriam verdadeira prerrogativa da Fazenda Pública (e não um privilégio desnecessário, como ocorreria com outras benesses processuais a ela concedidas), uma vez afastadas da jurisdição dos Juizados Especiais as causas ditas complexas – arroladas no art. 2º, § 1º, da Lei 12.153/2009 –, houve uma perda significativa de fundamento para a permanência dessa desigualdade, importando em seu desfazimento.

Ademais, a virtualização do processo e o conclamo constitucional de eficiência da Administração Pública – reforçado pela previsão expressa do princípio da eficiência no art. 37 da Carta Magna, incluído pela Emenda Constitucional 19/1998 – levam a se acreditar que a equalização dos prazos processuais possa ser uma tendência para o processo ordinário. O direito processual deve ser visto, já no início do presente século, como um ramo do direito que tem em germe uma constante e contínua modificação.

4.5. Concessão de tutela antecipada de ofício

Indiscutivelmente, uma das principais inovações da Lei 12.153/2009 está prevista no art. 3º, que se pede vênia para citar textualmente: “O juiz poderá, de ofício ou a requerimento das partes, deferir quaisquer providências cautelares e antecipatórias no curso do processo, para evitar dano de difícil ou de incerta reparação” (destaque nosso). Trata-se de importante inovação legislativa na medida em que prevê, expressamente, a possibilidade de o juiz, ex offício, conceder a antecipação dos efeitos da tutela pretendida. [44]

O art. 273 do Código de Processo Civil, que previu originalmente os principais fundamentos para concessão da tutela antecipada, não foi tão abrangente quanto o art. 3.º, da Lei 12.153/2009, haja vista que naquele se exige o requerimento da parte para que o juízo analise o pedido, enquanto que nos Juizados Especiais da Fazenda Pública tal medida poderá ser deferida de ofício pelo juiz. Outrossim, na visão como microssistema, revoga tacitamente a previsão do art. 4.º, caput, da Lei dos Juizados Especiais Federais [45], que autorizava somente o deferimento de medidas cautelares no curso do processo. [46] [47]

A introdução legislativa dessa autorização é um forte indício de que o novo Código de Processo Civil superará de vez a dicotomia entre medidas cautelares e antecipatórias, englobadas na disciplina uniforme da tutela geral de urgência.

4.6. A superação da indisponibilidade da coisa pública no direito processual

Entre os princípios e critérios que norteiam o microssistema dos Juizados Especiais, dispostos no art. 2.º da Lei 9.099/1995 [48], o que mais se coaduna com os valores do acesso à justiça material e a efetividade do processe refere-se à busca pela conciliação ou transação. Doutrinariamente, diferem-se os conceitos de conciliação e de transação, ora por um viés de natureza, ora em razão da metodologia. [49] De qualquer sorte, a autocomposição figura-se, portanto, como núcleo central do microssistema dos Juizados Especiais.

Neste diapasão, a Lei dos Juizados Especiais da Fazenda Pública, para fins de concretizar os fundamentos da autocomposição, previu em seu art. 8.º que “os representantes judiciais dos réus presentes à audiência poderão conciliar, transigir ou desistir nos processos da competência dos Juizados Especiais, nos termos e nas hipóteses previstas na lei do respectivo ente da Federação”, reiterando dispositivo similar já previsto nos Juizados Especiais Federais, especificamente no artigo 10, parágrafo único. [50]

Conforme se depreende pela leitura do dispositivo acima citado, reiterou-se para os Juizados da Fazenda Pública a atribuição do Advogado Público vinculado ao feito, representante das pessoas jurídicas de direito público e das empresas públicas, de deliberar sobre a pertinência da autocomposição do litígio, na defesa do interesse qualificado como público pelo sistema normativo e pelos axiomas constitucionais. [51]

Por conseguinte, referida norma provoca rebatimentos no princípio administrativo da indisponibilidade do interesse público, elevado à categoria de dogma, devendo-se avaliar se tal dispositivo é compatível com aludido princípio.

Assim, a evolução do princípio em exame passa, inicialmente, pela indistinção e absoluta inviolabilidade do interesse da Administração Pública, típica do sistema administrativista absolutista, quando imperava a irresponsabilidade do Poder Público, na pessoa do monarca. Em seguida, sagrou-se o esforço doutrinário na distinção dos interesses da Administração Pública entre interesse público primário e interesse público secundário, sendo o primeiro pertinente à sociedade como um todo, podendo ser validamente objetivado, pois este é o interesse que a lei consagra e confia ao Estado como representante do corpo social, enquanto o segundo se configura como interesse da própria Administração na qualidade de mero sujeito das relações jurídicas, normalmente materializado em interesses lucrativos. [52]

Desta distinção, verifica-se, inequivocamente, que embora todo interesse público seja interesse do Estado, nem todo interesse do Estado seja interesse público. [53] Quando se fala em princípio da indisponibilidade do interesse público refere-se, inequivocamente, ao interesse público primário, que são os qualificados como próprios da coletividade, internos ao setor público, e não se encontram à livre disposição de quem quer que seja, porquanto os órgãos administrativos que os representam são tão somente seus curadores.

Noutra compreensão do interesse público, mais atualizada e voltada para um Estado democrático e constitucional, observa-se a existência de três planos sequenciais de exame, sendo o primeiro referente ao plano constitucional – especificamente para a garantia e promoção dos direitos fundamentais. [54]

Nesse diapasão, antes de se observar o cumprimento da lei, é necessário que o administrador avalie se há violação de direitos fundamentais e, especificamente nesse contexto, o direito fundamental de acesso à justiça, materializado no microssistema dos Juizados Especiais, impede, por imperativos de justiça processual e de duração razoável do processo, que a Administração Pública se utilize de prerrogativas legais. [55]

A previsão em lei da possibilidade de conciliação, transação e desistência por parte da Fazenda Pública é de alcance salutar no que se refere a uma releitura do princípio da indisponibilidade do interesse público, revogando-o, ou ao menos, no âmbito dos Juizados Especiais, autorizando interpretação especializada em relação àquele princípio. [56]

Desta forma, verifica-se que a Lei dos Juizados Especiais da Fazenda Pública busca consolidar uma nova opção teórico-valorativa do processo, ou seja, a relativização do princípio da indisponibilidade do interesse público diante da permissão genérica para a Fazenda Pública conciliar, transigir ou desistir em juízo por intermédio da Advocacia Pública.

No entanto, ainda persistem algumas dúvidas quanto à aludida consolidação, principalmente no que se referem às condicionantes teóricas para celebração de acordos pela Fazenda Pública Estadual e Municipal, haja vista que a parte final do art. 8.º, da Lei 12.153/2009 reporta-se às opções político-normativas a serem consolidadas no âmbito legislativo da respectiva unidade da Federação. [57]

5. Juizados especiais da fazenda pública, litigiosidade contida e litigiosidade exacerbada

O professor KAZUO WATANABE [58] identifica no Estado brasileiro “um grande gerador de conflitos”, pois na imensa maioria dos processos que tramitam no Poder Judiciário existe a presença do Estado ou uma de suas emanações, principalmente nos pólos passivos das demandas.

Desta forma, faz-se mister esclarecer que os Juizados Especiais foram criados com uma missão específica: ampliar o acesso a uma ordem jurídica justa, buscando-se eliminar o que se convencionou de litigiosidade contida, na medida em que permitiu o ajuizamento de ações perante tal rito procedimental facilitado ou desburocratizado.

No entanto, se por um lado diminuiu a litigiosidade contida, por outro contribuiu para uma litigiosidade exacerbada, pois também se incentivou, mediante rito célere e informal, a propositura de ações de bagatela ou de aventuras jurídicas que não seriam propostas regularmente no âmbito do Poder Judiciário.

Busca-se, portanto, na perspectiva do direito fundamental de acesso à justiça, consolidar os Juizados Especiais como instrumento motivador ao jurisdicionado para proposituras das ações judiciais que possuem um mínimo de relevância jurídica, no entanto, que não se venha a promover inflação processual no âmbito do Poder Judiciário em face de uma eventual litigiosidade exacerbada.

6. Considerações finais

O reconhecimento doutrinário e jurisprudencial da força normativa potencializada das normas constitucionais e da teoria material da constituição, que erigiram os princípios constitucionais ao ápice da pirâmide normativo-axiológica, transformaram o processo em instrumento de promoção da dignidade da pessoa humana, sob a égide dos direitos e garantias fundamentais de natureza processual.

Por conseguinte, na perspectiva das ondas renovatórias do processo, surgiu os Juizados Especiais no Brasil, consistindo numa nova proposta de acesso à ordem jurídica justa.

Neste diapasão, constituiu-se um microssistema dos Juizados Especiais composto pela Lei 9.099/95 (Lei dos Juizados Especiais Estaduais e do DF), pela Lei 10.259/2001 (Lei dos Juizados Especiais Federais) e pela Lei 12.153/2009 (Lei dos Juizados Especiais da Fazenda Pública), tendo como principal característica o intercâmbio dialético da legislação pertencente ao microssistema, atribuindo-se, portanto, caráter subsidiário maximizado à norma geral, qual seja o Código de Processo Civil.

Outrossim, enxerga-se a importância da Lei 12.153/2009, na medida em que consolida, pelo menos do ponto de vista legislativo, a nova opção teórico-valorativa do processo iniciada pela Lei 10.259/2001, isto é, a inserção ampla da Fazenda Pública no âmbito dos Juizados Especiais, fato que contribui para a relativização do dogma da indisponibilidade do interesse público diante da permissão genérica para a propositura de acordos pelos entes públicos por intermédio da Advocacia Pública.

No entanto, verifica-se que para o bom funcionamento do microssistema dos Juizados Especiais faz-se mister a mudança cultural daqueles que representam a Fazenda Pública em juízo, ou seja, da Advocacia Pública, no sentido de se priorizar a justiça coexistencial em detrimento do culto à indisponibilidade do interesse público como subterfúgio do Estado na qualidade de litigante contumaz e burocrático.

Por fim, os Juizados Especiais e seu rito célere e informal em prol da efetividade jurisdicional constituem fonte irradiadora normativa e principiológica ao procedimento ordinário da Justiça Comum, contribuindo para o acesso à justiça, formal e material, do cidadão jurisdicionado.

Informações Sobre os Autores

Álisson José Maia Melo

Mestrando em Direito Constitucional pelo Programa de Pós-Graduação em Direito da Universidade Federal do Ceará (UFC). Analista de Regulação da Agência Reguladora de Serviços Públicos Delegados do Estado do Ceará (ARCE). Advogado.

Pedro Miron de Vasconcelos Dias Neto

Procurador Federal da Advocacia-Geral da União (AGU). Mestre em Direito pela Universidade Federal do Ceará (UFC). Especialista em Direito Público com habilitação em Direito Previdenciário pela Universidade de Brasília (UnB).