Acusación alternetiva: Hacia un proceso penal ágil y eficiente

Resumen: Ante los elevados índices de criminalidad, y la creciente sensación de inseguridad, la sociedad clama a los operadores de justicia una eficaz y rápida solución a los casos penales. La utilización de herramientas procesales que agilicen y simplifiquen el proceso penal tiende a dar solución a esta problemática. Uno de estos instrumentos procesales que debería utilizar el Ministerio Público, es la acusación alternativa, mediante la cual el acusador público podrá fijar distintas plataformas fácticas que permitan llevar la discusión plenaria a todas las hipótesis delictivas posibles. Ello redundará en un proceso ágil, sin idas y vueltas, con las consecuentes dilaciones innecesarias y poco populares. La finalidad del presente trabajo es alentar su utilización en los casos conflictivos, sin temor a la realización de un acto inválido, pues como lo veremos, no se vulnera ninguna garantía constitucional ni legal.-

Sumario: I) Introducción; II) El Hecho Diverso: Etapa instructoria y Etapa del juicio; III) Aplicación práctica de las distintas formas de acusar; IV) Usos; V) ¿Y las garantías constitucionales?; VI) Conclusión; VII)  Bibliografía.-

“El discurso jurídico penal falso no es producto de mala fe ni de simple conveniencia, como tampoco es resultado de la elaboración de un genio maligno, sino que en buena parte se sostiene por la incapacidad de reemplazarlo por otro, frente a la necesidad de defender los derechos de algunas personas.” Eugenio Raúl Zaffaroni[1]

I) INTRODUCCIÓN:

Nuestro sistema jurídico estructura el proceso penal teniendo como base el sistema acusatorio. Esto quiere decir que el Estado elige qué bienes jurídicos son dignos de tutela en aras al bienestar común e interés general, decidiendo en última instancia qué conductas son configurativas de delitos. Por otra parte monopoliza la fuerza pública, cargando con la función de aplicar las sanciones preestablecidas frente al acaecimiento de las conductas referidas anteriormente. Es por ello que existe un órgano acusador por excelencia, el Ministerio Público, cuya función es regulada por los distintos códigos rituales. El juzgador se halla imposibilitado, entonces, de conocer jurisdiccionalmente una acción atribuida sin un requerimiento extraño que lo provoque; máxima que debe ser respetada a lo largo de todo el proceso de manera rigurosa.

La importancia de este sistema radica en que la acusación fiscal determina la competencia del tribunal, orienta la prosecución de la investigación, la producción de las pruebas, sienta las bases sobre la que se desarrollará el debate y demarca el área en la cual deben desenvolverse los sujetos del proceso.

Podemos concluir entonces, que la acusación es una instancia común a todas las leyes procesales, por la cual se evaluará la investigación penal preparatoria, en orden a sus fines. Saber cuál es el alcance y qué requisitos debe contener la acusación, es un tema muy interesante y actual, pues una simple lectura a la jurisprudencia de nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación, nos da la razón. Los antecedentes “Tarifeño”, “Marcilese”, “Mostachio”, entre otros, ponen de manifiesto los cambios de criterio que se han experimentado al tratar el tema.

Al órgano acusador se le delega la delicada tarea de determinar un acontecimiento histórico imputado, como situación de vida ya sucedida (acción u omisión), poniéndolo a cargo de alguien como protagonista, el cual (sobre la base del achaque) deberá ejercer su defensa. Entendemos que esta tarea es delicada pues sobre ella girará tanto el principio de congruencia como el non bis in ídem. Es por ello que la ley procesal penal, al regular los requisitos de la acusación lo hace de modo minucioso reclamando, entre otros extremos, que ella contenga una relación clara, precisa, circunstanciada y específica del hecho que se atribuye al perseguido penalmente (art. 355 del Código Procesal de Cba.). Este factum no debe mutar esencialmente en las distintas etapas del proceso y el fijado en la sentencia, pues de lo contrario, estaríamos vulnerando, entre otros, el principio de defensa del imputado, consagrado como una garantía constitucional (art. 18 y 75, inc. 22 de la Constitución Nacional)[2].

Si bien es cierto que los distintos ordenamientos rituales en materia penal autorizan al juzgador (cuando no implique un cambio brusco ni sorpresivo para quien se defiende), a variar la calificación legal del hecho acusado (iura novit curia); existen hechos que, de acuerdo a la prueba reunida, se los puede encuadrar en distintos tipos penales, colocándonos fuera de las facultades permitidas en virtud de este principio. Esta circunstancia puede ocurrir, tanto en la investigación penal preparatoria como en la etapa del juicio.

Una herramienta a la cual puede recurrir el acusador es a la formulación de una acusación en forma alternativa ó en forma disyuntiva, mediante la cual el Ministerio Público propondrá las hipótesis posibles, las que serán informadas al acusado.

El objetivo del presente trabajo es demostrar que no existe ninguna traba constitucional ni legal para que el fiscal, en el caso concreto, pueda formular una acusación de esta forma, mencionando de manera clara, cual es la hipótesis principal y cual la alternativa. Ello, como lo veremos, no vulnera el derecho de defensa del imputado ni el principio non bis in ídem; al contrario, entendemos que con su utilización tendemos a instruir un sistema procesal cada vez más rápido y eficaz, fortaleciendo de esta forma todas las garantías constitucionales y los consiguientes principios democráticos que rigen en un Estado de Derecho. Ello nos llevará a dejar de lado definitivamente el obsoleto sistema inquisitivo y dar paso en toda su plenitud al modelo acusatorio.-

II) El Hecho Diverso: Etapa instructoria y Etapa del juicio

Retomando lo expuesto anteriormente, el sistema acusatorio implica que las funciones de acusar, defender y juzgar, se encomiendan a sujetos diferentes entre sí. Este es el modelo que impone nuestra Constitución Nacional principalmente desde la incorporación, y al mismo nivel que ella, de los tratados internacionales sobre derechos humanos de mayor envergadura (art. 75, inc. 22 Const. Nac.), en donde se establece claramente que la función de perseguir y acusar es diferente e independiente de la de juzgar y punir, poniendo a cada una de ellas a cargo de órganos diferentes y autónomos entre sí[3].

En el ordenamiento procesal de la Provincia de Córdoba el órgano persecutor por excelencia lo constituye el Ministerio Público Fiscal. Esta ley de rito regula de manera diversa los requisitos que debe revestir la actividad de la instrucción, la cual deberá materializar en una acusación, de corresponder. Se establece entonces que al momento de la imputación, el fiscal debe poner en conocimiento al prevenido los hechos que se le atribuyen, bastando para ello que se cuenten con elementos bastantes que le hagan presuponer que existió una conducta tipificada por el Código Penal y quien la cometió.

Con el avance de la causa, ese grado de conocimiento es más exigente, en cuanto a la determinación de las circunstancias que rodean a ese acontecimiento de la vida que se pretende reconstruir. Más aún, en el momento de dar por concluida la etapa investigativa se le exige al Fiscal de Instrucción, que enuncie los hechos de forma clara, precisa y circunstanciada. Consecuentemente, para llegar a esta etapa se requiere que el acusador cuente con un grado de convicción superior, sin llegar a la certeza -la cual será necesaria para el establecimiento de una pena-. Es  por ello que en esta etapa está habilitado a variar el factum en cuanto a su reconstrucción. Pero, si durante el plenario se comprueban nuevas circunstancias que no dan lugar a un cambio de calificación legal del mismo hecho objeto de la acusación, sino a un hecho distinto al acusado, estaremos en presencia de un hecho diverso, no habilitándose en consecuencia a ampliar el requerimiento.

Todos los códigos de forma regulan expresamente al iura novit curia[4] y la forma de solucionar la presencia de un hecho diverso.

Así, el Código Procesal Penal de la Nación, en su art. 401[5] establece que el tribunal de juicio, al advertir un hecho diverso en el debate, deberá remitir el proceso al juez nuevamente para su investigación. Esta solución es muy criticada, pues atenta contra el principio de preclusión de los actos procesales, toda vez que se abre una instancia ya clausurada. Además, ello quebranta la imparcialidad que debe tener el tribunal de juicio, lo que afecta directamente al modelo acusatorio en el que estamos enrolados.

Esta misma crítica es válida también para el art. 374 del código de rito vigente para la Provincia de Buenos Aires[6]  pues, reiteramos, el tribunal al correr vista al fiscal resiente su imparcialidad, inmiscuyéndose en una actividad que es propia del Ministerio Público Fiscal.

La derogada ley procesal para la Provincia de Córdoba Nº 5154 contenía el art. 414[7] cuya redacción era similar a los artículos citados arriba. Ahora bien, con la entrada en vigencia de la ley 8123, Córdoba cuenta con un nuevo Código de Procedimiento Penal, el cual da una aparente y parcial solución al contener el art. 389[8]. Decimos que es una solución parcial porque si bien no reabre una etapa precluida, ya que ahora se estipula que la remisión del antecedente se debe hacer al Fiscal de Cámara, del cual será informado al imputado posibilitando su resistencia; dejó latente la falta de imparcialidad del tribunal de juicio. Además, establece que en caso que el Fiscal no modifique la acusación, la sentencia deberá contener únicamente el hecho descripto en la acusación, con lo cual el “hecho diverso” queda afuera de la decisión del tribunal, en honor al principio acusatorio. Pero, no implicará que la sentencia absolutoria de ese hecho pueda remitir los antecedentes a un fiscal para que investigue el nuevo delito, siempre que no exista entre ambos elementos comunes esenciales (no bis in idem), lo cual implica demoras en la investigación.

Sobre la base de lo expuesto el profesor Julio B. J. Maier, refiere que la antigua República Federal de Alemania, aparentemente niega el iura novit curia. En verdad respeta esa regla, pues permite fallar acudiendo a una calificación jurídica distinta a la de la acusación o la del auto de apertura del procedimiento principal, pero le otorga su exacto valor, que no puede arrasar con el principio de defensa, al obligar al tribunal de juicio a prevenir al imputado y su defensor acerca de la posible modificación jurídica, dándoles suficiente posibilidad para preparar la defensa.[9]

Las nuevas leyes procedimentales para las provincias de Catamarca y Tucumán, solucionan en parte la crítica arriba expuesta, pues admiten en su legislación la acusación alternativa. Así pues, si en el debate se advierte un hecho diverso al de la acusación, el Fiscal  “deberá” ampliar la acusación y en caso que discrepare con el Tribunal, formulará una acusación alternativa fundada en el hecho diverso.[10]

Una solución similar regula el código de forma para la Provincia de Buenos Aires, pero para la acusación fiscal de clausura de la etapa preparatoria. Así, con la ley 13260 se incorpora un párrafo al art. 335, introduciéndose la posibilidad de utilizar una acusación alternativa en los casos en que no resulten demostrados los elementos que componen su calificación jurídica principal[11].

En el ordenamiento ritual de la Provincia de Córdoba, como ya hiciéramos referencia, solamente se estipula para estos casos una acusación sustitutiva por la cual se reemplaza la acusación originaria por la nueva. No se encuentra reglada la posibilidad de formular una acusación alternativa  ó disyuntiva, pero tampoco se prohibe.

III) Aplicación práctica DE LAS DISTINTAS FORMAS DE ACUSAR:

De acuerdo a las distintas normativas de forma se permite entonces, que el Fiscal pueda sostener dos hipótesis acusatorias durante todo el proceso cuando tenga suficiente prueba para que ello ocurra.

Si en la instrucción penal preparatoria, el representante del ministerio público cuenta con elementos de convicción suficientes como para atribuirle al imputado dos conductas delictivas distintas que se excluyen entre sí (generalmente se dan, como veremos en los supuestos de Hurto-Encubrimiento; Lesiones Culposas-Lesiones Dolosas) podrá acusarlos por los dos hechos. Para ello deberá intimarlo por las dos conductas que le atribuye. El instructor al fijar las plataformas fácticas deberá estipular cual es la hipótesis principal y cual es la hipótesis alternativa, para un mejor ejercicio de la defensa del imputado. De persistir este balance probatorio, que permite sostener ambas hipótesis delictivas, deberá formular una acusación en igual forma, aclarando siempre cual es la principal y cual es la subsidiaria. Esta dualidad, la podrá sostener durante toda la tramitación del debate.

Demás esta decir que en caso que el fiscal instructor haya elevado las actuaciones para su juzgamiento con una sola hipótesis delictiva, y del debate surge un hecho diverso al de la acusación, el fiscal podrá reformular la acusación conteniendo en la nueva, ambas hipótesis delictivas, siempre aclarando cual de ellas es la principal.

Ahora bien, al momento de solicitar condena, el fiscal debe optar por una de las hipótesis, pues debe estar convencido de ello, debe tener certeza positiva que el hecho ocurrió, que fue de una determinada manera y que el imputado participó culpablemente en él. En caso que no pueda decidirse por una de las hipótesis de la acusación, demuestra a las claras que su estado convictivo es de duda, lo cual solamente lo habilita para pedir la absolución[12].

Es por ello que entendemos que está permitido utilizar una acusación en forma alternativa solo en la etapa preliminar y únicamente se podrá formular de manera disyuntiva en la etapa plenaria. Ello es por el significado que cada uno de los términos tiene. El Diccionario de la Real Academia Española establece para el término  Alternativa: Que se dice, hace o sucede con alternación //2. Capaz de alternar con función igual o semejante Energía alternativa[13]; mientras que para el de disyuntiva dice: Alternativa entre dos cosas, por una de las cuales hay que optar[14].

IV) Usos:

Como ya lo adelantáramos, la acusación da apertura al debate, constituye el objeto y los límites sobre los que versará la discusión. Si bien en principio estos límites son infranqueables, existen excepciones por las cuales se ampliará la acusación. Se permite entonces al fiscal de incluir un hecho nuevo el cual no fue considerado en la acusación contenida en la requisitoria fiscal de remisión a juicio o del auto que la ordenó. Esta posibilidad con la que cuenta el fiscal también tiene límites, permitiéndose únicamente incluir hechos nuevos que estén estrechamente ligados con el hecho básico y que amplíen el objeto del debate, pero no lo modifiquen totalmente. Son en consecuencia alteraciones meramente circunstanciales (por ejemplo la inclusión de circunstancias agravantes o hechos integrantes de delitos continuados) por el cual se desplaza el tipo básico por otro de mayor pena. De ninguna manera podrá, entonces, ampliarse la acusación incluyendo hechos que no tienen una vinculación esencial con el hecho básico fijado en la acusación o en el auto de apertura[15], pues ello implicaría una lesión al derecho de defensa del imputado.

Ahora bien, existen casos problemáticos en los cuales por falta de prueba dirimente es posible, de acuerdo al grado convictivo exigido,  acreditar el hecho endilgado al acusado en  tipos distintos que se autoexcluyen entre sí, siendo aconsejable en estos casos utilizar esta herramienta procesal que se denomina Acusación Alternativa.

A modo de ejemplos, podemos mencionar los siguientes casos:

1) Concurso aparente de leyes: En los casos que el contenido íntegro de ilicitud objetivo y subjetivo de uno de los tipos implicados ya se encuentra contenido en el otro, estaremos en presencia de un concurso aparente de delitos. Cuando se da entre las figuras que se trate una relación de especialidad, de consunción o de subsidiariedad, se causará una sola lesión a la ley penal. Podemos nombrar, entre otras las siguientes figuras típicas de aplicación: El rapto  y Privación ilegal de la libertad calificada; las Lesiones en sus distintos grados y el Homicidio en grado de tentativa; Falsificación documental en grado de tentativa y Tenencia de material destinado a falsificar. En estos casos, de acuerdo a la prueba reunida, es posible describir el factum en cualquiera de estas dos figuras. El fiscal se encuentra en un problema de difícil solución si tiene que optar por una de las dos.

2) Dolo-Culpa: El profesor Julio B.J. Maier refiere que la imputación dolosa y la culposa no son fungibles, aunque se refieran a un mismo resultado (homicidio). No puede pasarse sin más de la imputación culposa a la dolosa, pues significa la descripción de hechos distintos, aunque el resultado sea idéntico. También aquí el instructor se encuentra en un dilema.

3) El Encubrimiento: Es obvio que no se le puede achacar a una misma persona el encubrimiento de un acto respecto del cual se lo tiene como autor. Estos casos son muy comunes, en los cuales el fiscal cuenta con un balance convictivo para atribuirle participación culpable al imputado de un delito contra la propiedad, pero al no ser contundente lo habilita también para atribuirle la recepción y el ocultamiento doloso de ese objeto. También aquí el problema está presente.

En todos estos casos, y en muchos más, juega un papel fundamental el principio  ne bis in ídem, en el cual de fracasar la hipótesis delictiva planteada por el Ministerio Público y de obtener cierto resultado, no será posible perseguir nuevemente al inculpado.

El fiscal, cuando no puede asegurar el éxito de su tesis principal, tiene a mano una herramienta que soluciona todos estos inconvenientes, que es la acusación alternativa o disyuntiva de acuerdo a la etapa procesal que se encuentre.

Con este instrumento el acusador puede abarcar las hipótesis posibles, mediante las cuales podrá describir todas las circunstancias fácticas las que se tendrán en cuenta en el debate y luego en la sentencia. [16]

V) ¿Y LAS GARANTÍAS CONSTITUCIONALES?

Nuestra Carta Magna tiene como mayor preocupación proteger a los individuos del eventual uso arbitrario del poder penal. En consecuencia existe un principio garantizador tan elemental, que si no se le da cumplimiento, las restantes garantías constitucionales no cumplirían su función específica. Este principio es el derecho intangible que tiene todo ciudadano de defenderse de los cargos que se le realicen en el curso de un proceso penal. Entonces, podemos afirmar, que toda persona podrá evitar o resistir jurídicamente cualquier acto que, con motivo del proceso o so pretexto de su desarrollo, pueda afectar o afecte sus derechos individuales fuera de los casos y de los límites que el sistema constitucional autoriza.

El remedio procesal propuesto, permite al imputado ejercer su defensa en plenitud, posibilitando la resistencia a todas las modalidades delictivas que se le atribuyen de una manera ágil, sin dilaciones.[17]

El Dr. Carlos S. Fayt, al emitir su voto en los autos “Marcilese”, dijo: “La exigencia de acusación, como forma substancial en todo proceso penal, salvaguarda la defensa en juicio del justiciable. Las garantías constitucionales del debido proceso y de la defensa en juicio exige que la acusación describa con precisión la conducta imputada, a los efectos de que el procesado pueda ejercer con plenitud su derecho de ser oído y producir prueba en su descargo, así como también el de hacer valer todos los medios conducentes a su defensa, que prevén las leyes de procedimiento.”[18]

No quedan dudas entonces, que esta forma de acusar, lejos de vulnerar la defensa del imputado, pone en discusión en forma clara las hipótesis delictivas que se le atribuyen. Para ello, se deberá establecer cual es la principal y cual es la subsidiaria.

Nuestro sistema constitucional también recepta el principio non bis in ídem, por el cual ninguna persona puede ser perseguida penalmente (menos aún juzgada) más de una vez en forma sucesiva, ni tener contemporáneamente pendiente más de una persecución penal con relación al mismo hecho delictivo (art. 8.4, CADH; art. 14.7 PIDCP, aunque usa el término “delito”). Entonces, éste límite al poder del Estado consiste en impedir la múltiple persecución penal, simultanea o sucesiva, por un mismo hecho. Para que este principio se pueda aplicar, es necesario reunir tres identidades distintas, a saber: a) Identidad de persona perseguida; b) identidad de objeto de la persecución; y c) Identidad  de la causa de persecución.[19]

Si el fiscal opta por acusar de la forma propuesta, no afecta en nada este principio constitucional, pues si bien existe una identidad de persona, no ocurre lo mismo con las otras dos identidades requeridas para que opere esta garantía constitucional.

En este sentido se ha expedido la Corte Suprema de Justicia de la Nación en los autos “LUQUE”, al decir: “El fundamento de la institución de la acusación alternativa o subsidiaria, basada en el hecho diverso, debe buscarse en la razón práctica consistente en evitar que el proceso vuelva a una etapa anterior para que se reformule la requisitoria fiscal y, tal vez, el auto de elevación a juicio en violación, justamente, de los principios de preclusión y progresividad y de la garantía del non bis in ídem. … Tampoco se violó la garantía del non bis in idem, pues, justamente no hubo una persecución penal múltiple por un mismo hecho, en el sentido del doble riesgo o “double jeopardy”, sino que se trató de un hecho diverso, alternativo y debidamente intimado e imputado”[20]

Como se puede advertir, la modalidad de acusar en forma Alternativa o Disyuntiva, no vulnera ninguna garantía constitucional, y por consiguiente, no existe ningún obstáculo constitucional ni legal que impida su utilización práctica.

VI) conclusión:

Podemos afirmar entonces que la utilización de la acusación en forma alternativa redunda en grandes beneficios para nuestro sistema de justicia, no existiendo ningún obstáculo legal para su aplicación.

Debemos tener en cuenta que éste se estructura sobre la base de los principios sentados en la Carta Magna, consagrándose en el Preámbulo el ideal del afianzamiento de justicia.

En torno a éste es que debe girar la interpretación de los otros principios, puesto que de nada vale armonizar todas las normas de fondo y de rito si dejamos de lado esta máxima que nos exige que por sobre todas las cosas resolvamos los casos que se nos presentan de una manera justa.

El modo de acusar propuesto beneficia notablemente al inculpado, quien soportará un único y conciso proceso en el cual se le presentará un abanico de posibilidades sobre la base de las que se lo acusa, pudiendo ejercer su derecho de defensa en forma plena y amplia, resguardado luego por el non bis in ídem.

Además la sociedad toda, exige de los operadores de justicia un trámite rápido y ágil de los procesos penales, los cuales no deben dejar de resolver ciertos casos que por haber reconstruido históricamente un hecho de manera incompleta o diferente a la acaecida, queden en el limbo de la impunidad.

Para una utilización correcta de esta modalidad acusatoria tenemos que tener presente:

1.- La decisión de formular distintas hipótesis acusatorias, debe partir del órgano acusador, sin injerencia del juzgador, con lo cual abandonaremos por completo el sistema inquisitivo, y nos enrolaremos plenamente en el sistema acusatorio.

2.- El procesado deberá ser informado en todas las etapas del proceso de las distintas acusaciones que se le formulen, y en caso de variarse, de incorporarse hipótesis nuevas o de sostenerse más de una modalidad en la atribución del hecho, se le deberá dar la posibilidad de defenderse plenamente, sin obstáculos, pudiendo ofrecer prueba de descargo. Se le deberá informar también en forma clara, cual de las dos hipótesis endilgadas es la principal y cual es la alternativa.

3.- El fiscal podrá optar por formular una acusación alternativa en la etapa penal preparatoria. Pero en el plenario, ante la existencia de un hecho diverso al acusado, deberá formular una acusación disyuntiva, pues en caso que decida solicitar condena deberá optar por solo una de las hipótesis propuestas con certeza en su decisión. No se le permite al fiscal que pida pena dudando, estado en el cual se encontraría de sostener dos hipótesis delictivas distintas.

Informações Sobre os Autores

Gustavo Alfredo Dalma

Adscripto a la Cátedra de Criminología de la Universidad Nacional de Córdoba – Argentina

María Fernanda Ceballos

Abogada, Egresada de la Universidad Nacional de Córdoba-Argentina