Breves comentários sobre o rápido crescimento urbano e a tributação na ordem constitucional brasileira

É do conhecimento de todos que a população urbana no Brasil só tem aumentado desde a segunda metade do século XX, e hoje, no alvorecer do século XXI, de acordo com dados do Censo de 2000 do Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística, de uma população total de 169.799.170 pessoas, 137.953.959 moram em zonas urbanas, o que corresponde a aproximadamente 81% da população deste País. É verdade: a urbanização brasileira teve crescimento rápido, o que deu-se de forma completamente desorganizada.

Houve, e ainda há, muitas ocupações de terrenos públicos, formando amontoados de bairros sem a menor infra-estrutura; em outros lugares, a construção de edifícios cada vez mais altos impede a ventilação no resto da cidade, sem falar na sufocante supressão de áreas verdes.

As zonas urbanas não são tratadas como áreas especiais, onde não se pode fazer de tudo. É impossível conceber-se a propriedade privada (pelo menos na zona urbana) como se fazia no início do século passado, quando ainda se elaborava o Código Civil de 1916. O direito de propriedade deve ter limites, como todo direito, e limites conhecidos e bem estabelecidos (o que, de forma tímida, porém em bom tempo veio com a norma do novo Código Civil). Por isso ele tem que se adequar a certos princípios que os novos tempos exigem, como a função social.

A cidade é irreversível. Desde o início da civilização – embora as cidades fossem apenas formadas por algumas casas cercadas por um muro – ela existia e crescia. Quando havia excedentes agrícolas, foi possível transferir a mão-de-obra da produção de alimentos para o comércio, e assim pessoas eram atraídas e concentravam suas moradias num único ponto. Demolia-se o muro antigo e construía-se um muro com um perímetro maior, até que fosse necessário demoli-lo de novo, acompanhando o aumento da população.

Hoje em dia, não há mais condições de serem as cidades cercadas por muros, com sentinelas a cada trecho, para prevenir constantes invasões. Hoje o perigo não está do lado de fora das muralhas da cidade (que já não mais existem). O perigo está dentro dela mesma, fora dos muros das nossas casas.

Hoje a cidade cresce, engolindo a zona rural, numa marcha acelerada em alguns locais, e quase inexistente em alguns outros; mas cresce. A cidade nunca dá lugar à zona rural, mas o contrário sempre acontece. A população da cidade pode diminuir, pode abandoná-la, pode ser exterminada por toda sorte de epidemias, mas o que é hoje zona urbana jamais voltará a ser rural, exatamente como era outrora. É preciso que se tenha consciência disso. A cidade é irreversível.

É necessário que todos aceitem esta realidade, a fim de que o direito trate de regulá-la, punindo o que deve ser punido. E é por isso que o direito deve se adequar ao meio social, não só pela interferência que exerce quando da decisão de conflitos, como também pela norma, modo pelo qual o influencia a sociedade.

Já em 1933 foi editada a Carta de Atenas, que no seu item 77 chegou à conclusão que até hoje é citada por todos os que falam no assunto: as quatro funções da cidade são habitar, trabalhar, recrear-se e circular. Estas quatro funções são as chaves do urbanismo, e precisam ser asseguradas legalmente, se for preciso.

O direito positivo é o complexo de normas jurídicas válidas num dado país, enquanto à Ciência do Direito cabe descrever esse enredo normativo, ordenando-o, declarando sua hierarquia, exibindo as formas lógicas que governam o entrelaçamento das várias unidades do sistema e oferecendo seus conteúdos de significação, como assevera o professor Paulo de Barros Carvalho.

É nesse arcabouço que se deve dar prioridade máxima à Constituição, a Lei Maior, a Carta Magna, a fonte primeira e última de todo nosso ordenamento jurídico. No Brasil, ainda hoje alguns juristas vêem com uma certa desconfiança essa idéia de supremacia constitucional, por razões históricas e políticas. Sempre se preferiu a Lei à Constituição Federal, fenômeno que pouco a pouco é superado pelos nossos aplicadores do direito.

As razões para isso são de fácil compreensão, porém não justificáveis: desde o início de nossa história republicana, a Constituição Federal tem sido vilipendiada. Nossa primeira Constituição Federal republicana, promulgada em 1891, foi a que mais durou na história até esta data.

A atual Constituição Federal, de 05 de outubro de 1988, tem quase 16 anos, o que ainda é um tempo muito exíguo em termos históricos, daí não se poder dizer com segurança que o Brasil tem uma sólida história constitucional. Além de falar-se em sólido respeito às suas instituições. Nossas Constituições sempre foram frágeis como um castelo de cartas; em compensação, algumas leis se atravessaram muito bem esse período.  A título de exemplo, o Código Civil de 1916, que desde sua promulgação, passou pela Revolução de 1930, pelo golpe do Estado Novo e pelo Golpe Militar de 1964, mas sempre se manteve praticamente intacto como uma rocha. Por isso, muitos magistrados preferiam aplicar o Código Civil, considerado por muitos, bem mais forte do que a própria Constituição Federal, principalmente quando se tratava de propriedade, e não deixavam de ter razão.

Porém a realidade de hoje é a do Estado Democrático de Direito, e é necessário criar na população uma cultura de supremacia da Constituição Federal, que deve entranhar-se na mente de todos os estudiosos do direito, desde o mais experiente juiz que está às vésperas da aposentadoria compulsória até o mais incipiente estudante de direito que meses antes de entrar na Faculdade estava ainda nos bancos escolares.

Por isso, é na Constituição Federal de 1988 que nosso estudo deve se concentrar, principalmente na parte em que fala do Sistema Tributário Nacional, ao discriminar os impostos do município, dentre eles o Imposto Predial e Territorial Urbano; também tem a mesma importância o capítulo que fala de política urbana, cujos artigos 182 e 183 foram disciplinados pela Lei Federal Nº 10.257, de 10 de julho de 2001, o famoso Estatuto da Cidade. Este diploma legal acaba inaugurando uma ordem urbanística totalmente nova, reclamo por muito tempo esperado.

No Estatuto da Cidade, disciplinam-se institutos jurídicos trazidos pela Carta Magna, alguns pela primeira vez na história, como o objeto deste estudo, o instrumento tributário de política urbana conhecido como IPTU progressivo no tempo, que poderá ser muito útil a nossas municipalidades no combate à especulação imobiliária, um dos maiores problemas da malha urbana das nossas cidades, causa de muitos outros problemas que, mais cedo ou mais tarde, afligir-nos-ão.

Sobre a majoração do IPTU é importante salientar que é um dos instrumentos sancionatórios já previstos desde a Magna Carta. Antes dela vem a obrigação de parcelamento, edificação e utilização compulsórios, para as propriedades que estejam em desacordo com a função social.

Por isso, é preciso compreender que, doravante, certas condutas serão intoleráveis, sendo severamente penalizadas, e quais mecanismos são usados para atingir esses fins. Um destes, instrumento tributário de política urbana, será analisado neste trabalho, que não tem a pretensão de esgotar o assunto, e sim contribuir para seu estudo, já que não existe nada pronto e acabado no Direito.

Tributação de Atos Ilícitos

Muito se discute acerca da tributação de atos ilícitos. Estudiosos sobre o assunto tentam justifica que de acordo com o ordenamento jurídico brasileiro, tal fato não é possível, pela leitura do artigo 3º do Código Tributário Nacional. Diz a regra do referido artigo que tributo é prestação pecuniária compulsória, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito, instituída em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada.

É fato que em alguns estados da federação norte-americana, tal tributação acontece, como no caso de alguém que é pego com substâncias entorpecentes. Além de ir para a cadeia, a pessoa pagará tributo[1].

Paulo de Barros Carvalho critica essa denominação de “fato gerador”, explicando que uma coisa é a previsão do fato na norma, abstrata, que ele chama de hipótese tributária; outra é o acontecimento da hipótese tributária no mundo físico, concreto, que é chamado de fato jurídico tributário[2].

Hugo de Brito Machado também chega a conclusão semelhante, ao diferençar as duas acepções da expressão fato gerador: há a descrição normativa da situação de fato, também chamada de hipótese de incidência, e seu acontecimento concreto, por ele chamado simplesmente de fato gerador.

De qualquer maneira, o ilícito é um dos temas mais palpitantes do direito. Sobre ele existem controvérsias tanto na Teoria Geral do Direito quanto no âmbito da Filosofia do Direito. O fato é que os comportamentos humanos são classificados como lícitos ou ilícitos, de maneira que estes estão em desconformidade com a ordem jurídica, enquanto aqueles com ela se conformam perfeitamente.

A sanção por excelência, pelo menos no âmbito do direito administrativo tributário, é a multa, que geralmente traz uma penalidade de cunho patrimonial. O ilícito administrativo tributário, como observa o professor, é o comportamento que resulta da inobservância de uma norma tributária, de seu inadimplemento.

As mentes mais apressadas já encontrariam na multa a sanção a que se refere a majoração da alíquota do IPTU progressivo no tempo, pois aparentemente trata-se de algo simples: a sanção é por causa da não destinação da função social à propriedade. Dado o fato temporal, que é ser proprietário de um imóvel (hipótese de incidência), deve ser a prestação (pagamento do imposto).

Se o contribuinte inadimplir a obrigação de pagá-lo, sua sanção será a multa, e isso tudo nada tem a ver com o cumprimento ou não da função social da propriedade. Como sabemos, a propriedade obriga seu dominus a cumprir sua função social, e sua inobservância é também ato ilícito, mas não ensejará uma multa tributária como a vista acima.

Examinando com afinco essa questão, temos que o ilícito de não cumprir com a função social da propriedade urbana está completamente fora da hipótese de incidência norma jurídico-tributária. Esta é, para o IPTU, ser proprietário de imóvel, no território urbano e num qualquer dia do exercício financeiro.

Cabe salientar que: a previsão normativa abstrata não pode contemplar uma conduta ilícita, pois o que se tributa é a conduta lícita de ser proprietário de bem; a ilicitude está no fato jurídico tributário (fato gerador concreto), e este sim, pode estar eivado de toda sorte de ilicitudes, como acontece com todos os outros impostos.

O exemplo clássico disso é a tributação da renda ilícita. Suponha-se que uma pessoa aufira renda decorrente de uma atividade ilícita qualquer; esta pessoa pagará imposto de renda? Obviamente que sim.

A hipótese de incidência (auferir renda) já está configurada, e não importa nem um pouco ao fisco se o fato gerador aconteceu em circunstâncias ilícitas. É o fato jurídico tributário que contém uma ilicitude, mas o fisco está preocupado apenas com a realização hipótese de incidência, seja esta como for.

Da mesma forma com o IPTU. A hipótese de incidência já está realizada, pouco importando que no mundo físico haja a ilicitude de descumprir a função social da propriedade. Neste primeiro momento, a alíquota do IPTU está normal, com sua função fiscal; num momento posterior, seu aumento progressivo no tempo tem caráter sancionatório, mas não o imposto em si.

Se o contribuinte não cumpre com sua obrigação tributária, seja principal ou acessória, seu ilícito está exatamente neste fato, posterior à norma. A sanção para o inadimplemento da obrigação tributária continuará sendo a multa, como sempre foi.

O Estado intervém na ordem econômica para estimular e desestimular certas condutas, disso todos nós sabemos. Uma das maneiras para fazer isso é através dos tributos, modo pelo qual acaba alcançando seus objetivos.

Entretanto, é na análise da natureza da conduta desestimulada pelo Estado que devemos enfocar nossa atenção a partir de agora. Há condutas que são lícitas e ilícitas, como vimos anteriormente. Tome-se o sentido de lícito amplamente, abrangendo a legalidade.

Formas de intervenção estatal por meio de tributos

É natural pensar que ao Estado só interessa desestimular as condutas ilícitas. Mas se engana aquele que acha que não há desestímulo a certas condutas lícitas. Estas podem acontecer, e ocorrem, principalmente no direito tributário, através da extrafiscalidade.

Aparentemente está resolvido o problema da progressividade extrafiscal do IPTU como sanção ao ato ilícito de não cumprir com a função social da propriedade. Trata-se de um desestímulo do Estado a uma conduta ilícita, pensariam os mais afoitos.

Importante dizer que este pensamento está incompleto. Imaginar o aumento progressivo da alíquota de IPTU (correspondente a sua função sancionatória e extrafiscal) como desestímulo a um ilícito é nada imaginar, é equipará-lo à multa, pura e simplesmente; imposto não é multa.

O ilícito é irrelevante para o Estado-fisco, pois muitas vezes não há como saber se o fato gerador no mundo físico está eivado de ilicitude. Tome-se o exemplo a renda ilícita, proveniente de lavagem de dinheiro, exemplo visto anteriormente.

O caráter sancionatório da progressividade no tempo, ora em exame, não decorre da incidência do IPTU sobre um ato ilícito. O IPTU, mesmo nesse caso, incide sobre o fato lícito de uma pessoa ser proprietária de um imóvel urbano. A sanção advém, sim, do mau uso (de acordo com a lei local) que esta pessoa faz de sua propriedade urbana. (Elizabeth Nazar Carrazza, IPTU e progressividade – igualdade e capacidade contributiva, 1. ed. 3. tir., 2000, Curitiba, Juruá, P. 98).

Multa e tributo extrafiscal proibitivo

De acordo com a doutrina de Sacha Calmon Navarro Coelho, não é o IPTU que tem por fato jurígeno o mau uso da propriedade, e sim a progressividade (por meio de alíquotas gravosas)[3].

Já na multa, o ilícito de não pagar o imposto é completamente relevante. Não há multa tributária se não for cometido o inadimplemento da obrigação, o não pagamento do crédito tributário. A multa é uma sanção para o ato ilícito, assim como também o é a majoração progressiva extrafiscal da alíquota do IPTU. Ambas são sanções.

Para diferenciar estas duas sanções, deve-se recorrer ao pensamento de Alfredo Augusto Becker. O eminente professor, quando fala da tributação e os atos ilícitos, dá duas classificações: a sanção tributária e o tributo extrafiscal proibitivo.

O Estado, para impedir ou desestimular determinado fato social, tem dois caminhos a escolher:

a) regra jurídica que declare ilícito aquele fato social;

b) tributo extrafiscal “proibitivo”; Optando pelo segundo, a intervenção do Estado será indireta porque, mediante o tributo extrafiscal, aquilo que pode ser exigido juridicamente é só o tributo e este é, precisamente, o objetivo secundário. (Alfredo Augusto Becker, ob. cit., P. 591).

Tributo extrafiscal proibitivo é o dever preestabelecido por uma regra jurídica que o Estado utiliza como instrumento jurídico para impedir ou desestimular, indiretamente, um ato ou fato que a ordem jurídica permite.

Aliás, no tributo extrafiscal “proibitivo”, a percepção do tributo contraria o objetivo do Estado, pois aquilo que o Estado realmente deseja não é o tributo, mas sim aquele específico reflexo econômico-social que resulta da circunstância dos indivíduos evitarem ou se absterem de realizar a hipótese de incidência do tributo extrafiscal “proibitivo”. (Alfredo Augusto Becker, ob. cit., P. 592).

O tributo extrafiscal “proibitivo” está justificado não pela ofensa a um princípio estruturante da ordem econômica (como é a função social da propriedade), mas simplesmente por interesses do próprio Estado, em relação à intervenção na esfera dos particulares.

Um exemplo disso é a tributação maior para produtos ditos supérfluos, ou de luxo. Não é ilícito uma pessoa querer ter um certo produto altamente luxuoso. Isso a ordem jurídica definitivamente não proíbe.

Voltando às duas primeiras hipóteses pode-se diferenciar a sanção do tributo extrafiscal proibitivo. Desenvolvendo esse raciocínio, chega-se a um ponto em que combina-se os elementos proibido e permitido com as expressões diretamente e indiretamente.

Pode-se dizer, a título de recapitulação, que há a sanção, que é o desestímulo direto a uma conduta proibida; o tributo extrafiscal “proibitivo” é o desestímulo indireto a uma conduta permitida.

Existem quatro combinações logicamente possíveis para esses elementos. Até agora duas destas foram examinadas, nenhuma delas se encaixando de maneira inconteste ao IPTU em sua função extrafiscal sancionatória.

Um exemplo relacionado aos impostos seria a de uma multa ao cidadão que resolvesse adquirir veículo automotor de famosa, tradicional e luxuosa fábrica internacional, sendo já por isso bastante caro. Ora, não há nada de errado e reprovável em querer ter um veículo automotor desta natureza. Todo cidadão que possui dinheiro suficiente para comprá-lo tem o direito de adquirir tal veículo.

Tal punição por ato lícito (obviamente uma hipótese) é tão odiosa que atenta contra vários princípios fundamentais, como a própria garantia do direito de propriedade, a liberdade, à isonomia e até mesmo à dignidade da pessoa humana, num total desrespeito aos preceitos insculpidos na Carta Magna.

Deve-se ter em mente que a arbitrariedade reside no fato de o Estado sancionar diretamente o cidadão pela sua conduta lícita, impondo-lhe uma multa, além do pagamento do imposto; supondo que apenas o imposto fosse progressivo fiscalmente (sem multa), o fato de esta pessoa pagar mais é apenas a realização do princípio da capacidade contributiva.

Por outro lado, imaginando que, por causa da compra de seu automóvel de luxo, o contribuinte sofresse majoração na sua alíquota ao longo do tempo, igualmente seria arbitrário ato estatal, por falta de previsão constitucional, pois somente aos bens imóveis urbanos é admitida.

Por fim, chega-se à terceira hipótese, o desestimular ou impedir ato ilícito de forma indireta. Trata-se de algo perfeitamente possível, dentro de nosso atual sistema jurídico.

Diferentemente do tributo extrafiscal “proibitivo”, aqui se desestimula uma conduta proibida, portanto é uma sanção. A diferença é que a forma de tal desestímulo é indireta, mediata, diferentemente da primeira das sanções. Este híbrido entre as duas primeiras hipóteses anteriormente descritas se encaixa perfeitamente ao IPTU em sua função extrafiscal sancionatória, progressivo no tempo.

Do ponto de vista estritamente tributário, continua a norma do artigo 3º do Código Tributário Nacional. O ilícito é abstraído para o imposto propriamente dito. Por expressa disposição constitucional, pode ser agravada a alíquota em decorrência do princípio da continuidade do descumprimento da função social da propriedade, depois de inócua a primeira sanção prevista.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

O aumento progressivo no tempo da alíquota funciona como uma intervenção indireta por parte do Estado no direito de propriedade. O imposto ganha ares de sanção, mas a ilicitude não está na sua hipótese de incidência, e sim no fato jurídico tributário.

O que acontece é que no IPTU, a alíquota do imposto é majorada como sanção a ato ilícito com fundamento em um dos princípios constitucionais.

Não se cria imposto novo, o “quarto” imposto municipal. Trata-se apenas da aplicação extrafiscal do imposto já existente, aplicação com prazo certo para terminar, determinado por lei.

As 10 combinações possíveis trazidas pelo artigo 32 do Código Tributário Nacional devem servir apenas como modelo, como sugestão ao legislador municipal; a este cabe realmente delimitar a zona urbana, e por exclusão, a zona rural, sendo que a lei própria para isso é o plano diretor.

Assim, a alteração na lei tributária municipal deverá trazer quais as alíquotas a serem aplicadas, sua gradação ano a ano, a alíquota máxima, e por quanto tempo a máxima será cobrada, obviamente num tempo não superior a cinco anos seguidos.

Feito isso, o poder público municipal poderá aplicar as sanções previstas pela Constituição Federal para a conduta omissiva de não dar à propriedade função social.

Diante da crescente e irreversível expansão das zonas urbanas, urge uma disciplina, em prol do bem da coletividade e dos próprios proprietários. Respeitar a função social da propriedade é, nos dias de hoje, uma demonstração de cidadania, além de ser um saudável exemplo para todos, pois se foi o tempo em que o direito de propriedade era absoluto.

É a primeira vez que uma Constituição Federal brasileira traz expressamente regras de política urbana, dentre as quais trazendo três sanções para aquele que insiste em descumprir princípio tão importante: a obrigação de parcelar, utilizar ou edificar, o IPTU progressivo no tempo e a desapropriação com pagamento em títulos da dívida pública.

O fato de o ilícito ser relevante para majorar a alíquota de um imposto sobre o patrimônio mostra como a propriedade e sua função social são importantes na ordem constitucional brasileira, ora como direitos fundamentais, ora como bases da nossa ordem econômica. Por isso, são mencionadas tanto no artigo 5º como no artigo 170. Por fim é de bom alvitre que as nossas cidades, através de seus administradores, absorvam os princípios constitucionais, a fim de que se tornem lugares mais aprazíveis para a vida em sociedade. Que cada uma de nossas grandes cidades seja livre de graves problemas com terrenos ociosos, respeitando a ordem urbanística, em de sintonia com o bem comum.

Informações Sobre o Autor

Liduina Araújo Batista

Advogada – Professora – Servidora Pública.