Imputação objetiva

“Uma gota é o que sabemos, um oceano é o que desconhecemos” (Quo Vadis)

Este artigo tem por objetivo apresentar a teoria da “Imputação Objetiva” da forma como os doutrinadores atualmente a observam, colocando-a conforme os seus critérios e definições, à luz do Direito Penal Pátrio, mencionando, contudo, as suas carências, bem como uma sistemática comparação à atual teoria adotada pelo Código Penal brasileiro.

INTRODUÇÃO[1]

O presente trabalho demonstra as condições em que se encontram os estudos referentes à Imputação Objetiva, analisando o conceito de fato-crime de acordo com seus critérios e princípios, o que tem demonstrado, malgrado seja uma teoria recente e ainda em evolução, maior precisão concernente à atribuição do resultado normativo ao sujeito, pois muitas vezes encontramos deficiências graves quando o fazemos dentro dos critérios adotados pela teoria causal da ação, teoria finalista da ação (pacífico o entendimento doutrinário de que esta é a adotada pela Parte Geral do Código Penal, quando de sua  reforma em 1984) ou ainda pela teoria da adequação social de Welzel.

A pesquisa foi feita em uma única fase, a bibliográfica, buscando-se elementos através das mais diversas obras que tratam do tema sob seus inúmeros aspectos, a fim de elucidar pontos de vista controvertidos em relação às questões que ainda colocam a Imputação Objetiva como alvo das mais variadas críticas, sejam elas com o intuito de construir ou desvalorizar.

TEORIA DA IMPUTAÇÃO OBJETIVA

Pelo fato de ser uma ciência a fins, a dogmática penal necessita continuamente ser estudada, elaborando sistemas mais precisos, e evitando com isso a arbitrariedade e a discricionariedade em suas decisões. É certo que muitas vezes nos deparamos com sentenças injustas, colocando em dúvida o conceito de justiça perante os respeitosos tribunais, quando estes visam apenas o cumprimento da regra sem antes observar a contenda humanitária, isto é, fazendo prevalecer a lei em detrimento da Constituição, pois esta prima, acima de qualquer razão, o direito à vida e à liberdade.

A teoria da Imputação Objetiva surge exatamente das falhas existentes na teoria clássica causal, que deixa-nos a desejar não somente em casos hipotéticos apresentados em livros e que nunca seriam capazes de realmente ocorrerem na realidade, mas de casos reais, que serão oportunamente apontados.

A teoria em estudo, obstante aduzir conceitos que devem ser minuciosamente debatidos entre doutrinadores, já nos mostra bastante eficaz quanto aos crimes formais e de mera conduta, delitos estes nunca resolvidos diante à ineficiência da causalidade da conduta do autor a respeito do resultado, como é o caso do exemplo encontrado em Welzel, “freqüentemente utilizado”, de que alguém, “ao começar uma tempestade, envia a outro ao bosque com a esperança de que lhe mate um raio”. Se, com toda a possibilidade referido raio venha a falecer a vítima, pela teoria da equivalência dos antecedentes é inegável a causalidade daquele que deu o conselho, considerando realizado o tipo objetivo, já que o conselheiro dolosamente queria o resultado. Entretanto, não há imputação objetiva no resultado, tendo em vista que aquele que incentivou a vítima a ir ao bosque atuou dentro dos limites do risco permitido, não podendo considerar como crime o simples conselho, sendo que este nem sequer integra o ato preparatório de execução; portanto, a punição a este caso atentaria somente ao pensamento do suposto agente, que independentemente do seu desejo ou esperança, não se pode sentenciá-los quando enclausurados em mente.

Atualmente, Alemanha e Espanha, além de outros países, mostram-se sobressaídos nos estudos desta teoria, verificando-se a importância em resolver assuntos penais ora não eficientes, e daí embasamos nossos estudos, trazendo para o direito penal pátrio tudo que se evidencia sobremaneira no estrangeiro, como é o caso da visão de Roxin, “o máximo representante de uma perspectiva da imputação objetiva vinculada ao “princípio do risco””, preconizando como contento norteador do referido princípio, o seguinte: “um resultado causado pelo sujeito que atua, somente deve ser imputado ao causante como sua obra e somente cumpre o tipo objetivo, quando o comportamento do autor criou um risco não permitido para o objeto da ação; quando o risco se realizou no resultado concreto; e quando o resultado se encontra dentro do alcance do tipo”. Esta teoria do incremento do risco parte do princípio de que existe imputação objetiva quando a conduta do sujeito aumenta o risco já existente ou ultrapassa os limites do risco juridicamente tolerado, ressaltando-se que a criação do risco desaprovado é elemento normativo do tipo de qualquer delito, seja doloso ou culposo, comissivo ou omissivo.  Um exemplo a  ser  apresentado,   e   que  encontra  difícil  solução  para  se verificar o nexo causal de determinado delito ambiental perante os tribunais brasileiros, refere-se à corrupção ou poluição de água potável previsto no artigo 271 do Código Penal. Para este crime, ao adotar a teoria causalística, parte da jurisprudência entende ser necessário que  a  água  conspurcada  fosse  potável  anteriormente  à   execução   do delito, pois do contrário, este não existiria. Atribuído o fato à teoria da imputação objetiva, em face do critério do incremento do risco à saúde pública, a punição seria adequadamente admitida em qualquer caso. Podendo ainda dizer o mesmo em relação ao artigo 272 do Código Penal.

Conforme o exposto, nota-se a preocupação em imputar um resultado ao seu autor não somente diante de uma conduta imprudente associada à relação de causalidade, mas principalmente à realização de um procedimento penalmente relevante; portanto, um risco reprovado, sendo que para poder imputar um resultado típico, é necessário que o resultado denote a realização de um risco desaprovado pelo autor.

No entanto, importante se faz compreender a noção de risco permitido, já que a imputação norteará este para qualificar um resultado como sendo o descrito na norma. A compreensão do risco permitido dentro do instituto em estudo, se faz acerca dos variados comportamentos inerentes ao convívio humano, e que portanto, malgrado determinada conduta acarrete certo risco juridicamente relevante, esta restará  amparada pelo próprio ordenamento, posto que aceito pela sociedade. Como é o caso da produção e venda de armas de fogo, da condução de veículos, do tráfego de aviões, que corriqueiramente, são causadores da morte de centenas de pessoas. Como exemplo, podemos citar o cidadão que regularmente dirige seu veículo numa via expressa, quando, inesperadamente, surge na sua frente uma criança que pretendia atravessar a rua, vindo a matá-la. O motorista não pode ser imputado objetivamente, pois se encontrava atuando dentro da regra previamente estabelecida. O dano jurídico ocorrido dentro dos limites do risco permitido, exclui a imputação objetiva, tornando o fato atípico, não sendo, por conseguinte, causas justificativas, como prefere a teoria causal. Nesta, o fato é típico, porém, elimina-se a sua ilicitude.

O conceito de risco permitido avança conjuntamente com o princípio de confiança. Para este, aquele motorista que dirigia conforme as normas esperava que da mesma forma deveriam agir os outros cidadãos, da mesma maneira que o médico confia que os instrumentos estejam esterilizados, e que ao sairmos da oficina acreditamos que os freios foram consertados. Punir quem não se atenta com a possível irresponsabilidade de outrem tornaria escassos os benefícios trazidos pelo tráfego viário, e conseqüentemente prejudicaria o convívio social se cada pessoa tivesse que vigiar o comportamento das outras, de modo que este não depende somente de nós, mas também dos outros cidadãos.

A proibição de regresso, teoria ainda muito discutida entre doutrinadores quanto à sua utilização, tem demonstrado maior eficiência em relação à antiga teoria defendida pela causalidade, a da proibição do regressus ad infinitum. Enquanto esta possui caráter absoluto, e aplica-se às hipóteses de comportamento anterior imprudente e conduta posterior dolosa, a proibição de regresso da imputação objetiva é relativa, admite exceções, e é aplicável a hipóteses dolosas e culposas, e quando aliada ao tema de concurso de pessoas e do risco permitido, é resolvida a título de ausência de tipicidade e não de dolo, como na doutrina causal.

Existe proibição de regresso quando um conjunto de atitudes consideradas inofensivas resulte numa conduta posterior ilícita, como por exemplo, a venda de uma arma de fogo a um homicida confesso. Aquele que vendeu a arma, mesmo tendo conhecimento da prática do crime a ser realizado, não pode ser co-autor ou partícipe do homicídio, certo que praticou uma conduta estereotipada e socialmente adequada e permitida. Se o vendedor tivesse negado a venda da arma, o crime não ocorreria, havendo, então, nexo de causalidade. Entretanto, não incumbe ao mesmo custodiar as ações de todos os compradores de armas vendidas legalmente. A punição neste caso afetaria o mero conhecimento do vendedor, e não se deve punir o saber.

De um outro modo, encontramos a natureza do fato caracterizada incorretamente pela teoria causal quando verificado o consentimento do sujeito passivo na prática do delito, ao considerar este evento como causa supralegal excludente da antijuridicidade. A doutrina da imputação objetiva movimenta-se no sentido de ponderar esta situação como sendo causa de exclusão da tipicidade, visando que o ofendido, mediante consentimento, de certa forma contribui para a prática do fato. Como exemplo, citamos o crime do artigo 150 do Código Penal, hipótese em que o dissenso da vítima na entrada do agente em sua residência, amolda-se à definição legal. Porém, o seu consentimento eleva o fato à sua atipicidade, como prefere prudentemente a imputação objetiva.

Tendo em vista, ainda, que a classificação quanto à exclusão da ilicitude e não da tipicidade foi o único meio encontrado pela doutrina tradicional para excluir a punibilidade do agente que agiu com o conhecimento da vítima.

Ademais, a doutrina moderna tem se preocupado em examinar as possíveis situações em que, de acordo com as circunstânciais do fato, ao terceiro não se atribui o resultado jurídico, assim denominadas como “ações a próprio risco”, que se divide em cinco hipóteses a seguir aduzidas:

1º) participação em fato que expõe a vítima a seu próprio risco.

Neste, é a própria vítima que cria uma situação de risco a seus interesses jurídicos com a participação de uma terceira pessoa. Exemplo: Um viciado entrega a seu amigo, também viciado, droga e seringa, e este, aplicando em  si  mesmo  a  droga,  sofre   uma overdose e morre. Para a doutrina clássica, encontramos duas soluções  para  este  caso. Na primeira, o autor responderá por homicídio doloso, pois ao participar de uma situação de perigo para a vítima, ficando numa posição de “garante”, ele tem o dever de acompanhar o fato e efetuar o salvamento em caso de necessidade, mesmo que seja pedindo ajuda a terceiro. Na segunda, já que comprovado o nexo causal entre a conduta e a morte da vítima, responderá o agente por homicídio culposo devido à inobservância do cuidado objetivo necessário, visto que este age imprudentemente. Nesse ponto de responsabilidade da vítima, os juízes e os tribunais brasileiros, na maioria dos casos, não levam em consideração o papel desempenhado pela vítima, residindo em uma grande controvérsia e falta de esclarecimentos jurisprudenciais e doutrinários.

Buscando-se a solução através do juízo da imputação objetiva, aquele que entregou a droga ao amigo, provocando a sua morte, não responde pelo crime desde que a sua ingestão seja  ato próprio  e  responsável da vítima,  ou  que  esta  não  seja  alienada  ou inimputável. Esta é a orientação jurisprudencial alemã, subsistindo, porém, para este caso, eventual crime referente a tóxicos ou omissão de socorro.

2º) consentimento em ação realizada por terceiro que expõe a risco o próprio consenciente.

Há imputação objetiva, já que a vítima, neste caso, consente apenas com  a  situação de risco realizado por terceiro, mas não com a  produção  do  resultado.   Exemplo: Um passageiro solicita ao motorista, para  chegar  mais  cedo   ao   destino,    que    imprima velocidade excessiva ao veículo. Há um acidente e o passageiro morre.  Para este caso, a teoria da imputação objetiva traz duas orientações distintas. A- Não há imputação objetiva do resultado. Trata-se de conduta a próprio risco, excludente da tipicidade. B- Há imputação objetiva, respondendo o motorista pelo resultado morte. A teoria do consentimento não pode aqui ser utilizada, vez que nesta o ofendido aceita, conforme seus princípios e critérios, o evento lesivo. Outrossim, o motorista supera os conceitos do risco permitido quando ultrapassa o limite de velocidade, consistindo então num perigo proibido, no qual também deixa de observar o cuidado objetivo necessário. Desta forma, podemos seguramente dizer que a vítima consentiu em sofrer apenas o risco, e não a afetação jurídica.

3º) condutas perigosas de salvamento.

Ocorre quando terceira pessoa lança-se para evitar um possível dano causado pelo agente, e que deste salvamento resulte alguma lesão corporal ou até mesmo a perda da vida. Exemplo: Um instrutor, durante uma excursão, descuidadamente deixa uma criança cair num lago. Terceiro tenta salvá-la e vem a falecer. O instrutor não responde pelo evento morte. Se o interveniente tomou a atitude livre e voluntariamente, a responsabilidade do instrutor relaciona-se somente com a sua negligência ao descumprir com o dever de zelar pela criança.

4º) criação de nova relação de risco por parte da vítima ao violar seus deveres de proteção própria.

São os casos em que o descuido da própria vítima em relação a sua segurança, provoca um resultado juridicamente mais gravoso em face à conduta do autor. Exemplo: O condutor A colide culposamente com um motociclista B que transitava sem capacete, vindo este a falecer. Feita a perícia, constata-se que o uso do capacete evitaria a morte, causando apenas lesões de natureza leve. Em razão da imprudência do próprio sujeito passivo, não pode o condutor A ser responsabilizado pela morte, assim como prevê a doutrina causal, posto que presente o nexo de causalidade. Tendo em vista que a conduta do agente, por mais imprudente que possa ser, foi  feita  conforme   preceitua  o princípio de confiança, presumindo que a vítima efetiva esteja  atuando  dentro  do   seu

padrão regular de comportamento previamente estabelecido e aceito conforme as regras sociais, ou seja, fazendo o uso do capacete.

5º) conduta posterior de um sujeito que, em face de um comportamento anterior do autor, pode ser lesiva a seus próprios bens.

Exemplo: Um garoto, para assustar um amigo, leva à escola uma arma de fogo que achou em cima de um armário dentro de uma caixa, e supondo que estava descarregada, acabou por matar o referido amigo. Responde o dono da arma pelo resultado morte?

Há que se fazer, primeiramente, uma análise quanto à exposição da arma e sua possível retirada por qualquer pessoa que reside no mesmo local. No exemplo supra, a arma encontrava-se devidamente escondida, afastando portanto a atribuição do resultado morte ao dono da arma, já que este, ao esconder a arma, atuou dentro do risco permitido. Porém, se estivesse a arma visivelmente à disposição da criança, não restaria dúvidas de que a imprudência com o dever de cuidado, determinaria a punição do agente.

O conhecimento da vítima também influencia a imputação do resultado, como por exemplo, no caso em que duas pessoas, ao discutirem, uma delas resolve jogar no rosto da outra, determinado líquido cáustico que, se lavado há tempo, não ocasiona danos corporais. Se a vítima do ataque for avisada ou é conhecedora do efeito do ácido e mesmo assim pretende aguardar a chegada da polícia esperando uma repressão penal maior ao agente, a esta, conforme estudos majoritários, atribui-se somente o fato de haver lançado o líquido, inexistindo imputação objetiva do resultado de maior gravidade. Contudo, o desconhecimento da vítima sobre os efeitos do líquido e as providências que deveriam ser tomadas, imputa o resultado normativo ao sujeito ativo pelos danos causados, sendo certo que não compete à vítima averiguar o meio empregado pelo autor que ofende determinados bens jurídicos.

Referindo-se ainda, num primeiro nível, à imputação objetiva do comportamento quanto à atribuição de papéis, importante se faz mencionar os conhecimentos especiais, pois nestes, como referencia Callegari, “existem hipóteses em que o autor está em condições de prever um dano em virtude de suas faculdades especiais, enquanto o titular (sujeito) modelo do papel não pode fazê-lo.” Desta maneira, citamos o exemplo do estudante de biologia que, nas férias, trabalha como garçom num restaurante. Percebe que a salada que vai servir a uma pessoa contém traços de uma planta venenosa, cujos efeitos letais havia estudado. Serve o prato e a vítima morre. Ninguém vai a um restaurante confiando que o garçom possua profundos conhecimentos de biologia, e no caso em tela, considera-se um mero acontecimento o fato de o garçom ser um conhecedor de plantas. Não há o dever de saber, atuando o estudante dentro do seu comportamento almejado, qual seja o de servir, já que não  se  encontra   exercendo o mister ao qual se dedica na faculdade.

O interesse da imputação é o desempenho do sujeito no caso concreto, portanto, em regra, não produzem efeitos os conhecimentos especiais.

Num primeiro plano, podemos analisar a teoria da imputação objetiva composta pelo risco permitido, princípio de confiança, proibição de regresso e responsabilidade da vítima, sendo estes os parâmetros da referida teoria que, analisados conjuntamente, atribuem ao fato o resultado penal mais adequado. Contudo, para podermos utilizar seus critérios, devemos antes fazer um juízo causal entre a conduta e o resultado naturalístico, para somente depois de verificada a causalidade, investigar se há ou não imputação objetiva. Nota-se, com isso, a desvalorização do nexo de causalidade, que se torna uma condição mínima. Atualmente, a relação de causalidade objetiva só é exigida para os crimes materiais, de conduta e resultado, sendo desnecessária para os crimes omissivos, formais e de mera conduta. Ressalte-se ainda que a doutrina da imputação objetiva pretende, para o futuro, desprezar a relação causal objetiva para os delitos materiais. A idéia, porém, num primeiro momento, não é eliminar o nexo causal, mas fazer com que as duas teorias atuem conjuntamente, uma suprindo a outra, até que se crie, através dos estudos doutrinários, uma imputação objetiva mais coerente e precisa. Os normativistas, ao dispensarem suas críticas, relacionam, entre outras, exatamente os conceitos vagos e imprecisos de “risco permitido”, “risco proibido ou juridicamente desaprovado” etc. Não sendo aceitável também, a visão de que toda afetação jurídica pertence à antijuridicidade.

Como se vê, a teoria da imputação objetiva, considerando-se o fato de ser uma teoria relativamente recente, é tema de  variados  estudos  e  diversos   posicionamentos, não havendo na doutrina entendimento pacífico  quanto  ao  seu  uso,   mas   demonstra  sobremodo vantagens merecedoras de destaques e desvantagens que necessitam ser profundamente apreciadas, para que em breve possa despontar no mundo penal como uma verdadeira revolução na teoria do delito.

CONCLUSÃO

Como podemos observar, é através dos estudos doutrinários que se pretende buscar a teoria ideal a ser efetivamente aplicada, buscando-se a paz e a harmonia desejada para o convívio social, surgindo dessa maneira a teoria da imputação objetiva, almejando senão a eliminação, pelo menos a diminuição das falhas encontradas na atual teoria adotada pelo Código Penal. Contudo, buscou-se neste artigo, de forma não exaustiva, mas elucidativa, apresentar os pontos essenciais merecedores de destaques, bem como os casos em que a teoria em estudo se sobressaíra.

É salutar enfatizar, como já mencionado, o fato de se encontrar o tema em constantes estudos, isto é, não é ainda um assunto acabado, pois se encontra numa posição carecedora de inúmeros apreços devido a alguns entendimentos controversos e por vezes ineficientes, obstante mostrar, mesmo que precocemente, valiosas e sábias definições quanto ao conceito de crime.

Informações Sobre o Autor

Paulo Cezar Rodrigues de Araujo

Bacharel em Direito e Pós-Graduando em Direito Civil e Processo Civil