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Indenização por dano moral do consumidor idoso no âmbito dos contratos de planos e de seguros privados de assistência à saúde

Sumário: Introdução. 1 – Prerrogativas de proteção contratual do consumidor idoso de planos e de seguros privados de assistência à saúde. 2 – Indenização por dano moral do consumidor idoso face à rescisão abusiva de contrato de plano de saúde. 3 – Indenização por dano moral do consumidor idoso face à negativas abusivas de cobertura de tratamentos médico-hospitalares. Conclusão. Referências bibliográficas.

Introdução

A Constituição Federal de 1988, em seu artigo 230, traz regra expressa acerca da proteção do idoso no âmbito da sociedade: “A família, a sociedade e o Estado têm o dever de amparar as pessoas idosas, assegurando sua participação na comunidade, defendendo sua dignidade e bem-estar e garantindo-lhes o direito à vida”.[1]

O aludido dispositivo constitucional é uma reiteração das prerrogativas fundamentais de proteção à dignidade,[2] à vida,[3] à igualdade,[4] focalizando-se, no entanto, à pessoa idosa.

Contudo, a proteção da pessoa idosa recebeu importante implementação, através da Lei nº10.741/03, denominada de “Estatuto do Idoso”, e que passa a ser um marco oficial na regulamentação de direitos assegurados às pessoas com idade igual ou superior a sessenta anos de idade, conferindo-se assim melhor aplicabilidade ao supramencionado artigo 230 da Constituição Federal.[5]

Referido diploma legal, vigente desde início de janeiro de 2004, visa permitir a inclusão social dos idosos no Brasil, garantindo-lhes tratamento igualitário. Através do Estatuto do Idoso, pretende-se impedir que os idosos continuem sendo mantidos, em sua maioria, à margem da sociedade, como se fossem cidadãos de segunda classe.

Como aduz BRAGA,“O tipo de desenvolvimento econômico vigente no país tem gerado estruturalmente e sistematicamente situações práticas contrárias aos princípios éticos: gera desigualdades crescentes, gera injustiças, rompe laços de solidariedade, reduz ou extingue direitos, lança populações inteiras a condições de vida cada vez mais indignas. Ou seja, a classe dos excluídos está cada vez maior, dentre esses, temos os idosos. A sociedade brasileira está despreparada para receber a população crescente de idosos, afinal, o aumento da média de vida do brasileiro ainda não foi assimilado pela própria população.”[6]

No entanto, tentando corrigir injustiças há muito verificadas, o Estatuto do Idoso enuncia, por exemplo, garantias de prioridade ao idoso, que compreendem atendimentos preferenciais em órgãos públicos e privados de prestação de serviços à população, bem como destinação [7] privilegiada de recursos destinados às áreas relacionadas à proteção do idoso.[8]

É notória a situação caótica da saúde pública no Brasil, não representando, de forma alguma, concorrência para as empresas administradoras de planos e seguros de assistência privada à saúde, que passam a desfrutar de amplo mercado consumidor, podendo ditar as regras conforme seus anseios. A notar a expansão de determinadas empresas do ramo, não pesam dúvidas acerca da existência de determinados monopólios.

Evidente que, quando uma determinada categoria exerce predomínio sobre a outra, e aí podemos visualizar a relação havida entre a empresa administradora de planos e de seguros de assistência à saúde e o consumidor, em que aquela acaba ditando, por exemplo, as regras de um contrato, de forma livre e sem controle algum. Neste caso, não se poderá cogitar em relações equilibradas.

Se um dos contratantes observa a vontade do outro reduzida à mera aceitação do trato, sem que lhe fosse possibilitado barganhar, aquele que usufrui de posição dominante estabelecerá regras que protejam somente os seus interesses, e, neste caso, não se poderá falar em contrato de prestações equilibradas. Todos os contratantes almejam uma vantagem na relação; o problema, observamos assim, surge com o desvirtuamento da vantagem que, de justa, pode transformar-se em puro desequilíbrio contratual.

Analisando-se este cenário, o consumidor idoso, ante a fragilidade que lhe é natural em razão da idade avançada, que o torna ainda mais vulnerável, se comparado às demais pessoas,[9] não raro acaba sendo atingido por práticas comerciais abusivas, que, em muitos casos, causam lesões que superam a esfera patrimonial, provocando danos de ordem moral.

O intuito de nosso trabalho, considerando este “consumidor especial”, que é a pessoa idosa, é trazer à colação alguns julgados que conferiram indenização por danos morais perpetrados contra consumidores idosos. São situações nas quase os consumidores idosos tiveram seus contratos de planos de saúde rescindidos ilegalmente, ou que foram vítimas de negativas de coberturas de atendimentos cuja responsabilidade pelo custeio era da empresa administradora do plano ou do seguro-saúde.

São poucos ainda os casos em que tais perspectivas indenizatórias são desenvolvidas, sendo objetivo desta pesquisa fomentar o debate em torno do tema.

1. Prerrogativas de proteção contratual do consumidor idoso de planos e de seguros privados de assistência à saúde

Entendemos ser essencial para a compreensão de nossa pesquisa indicar alguns motivos e elementos normativos específicos que conferem proteção à posição contratual do consumidor idoso no âmbito de contratos de planos e de seguros privados de assistência à saúde.

Nesta linha de proteção, BRAGA comenta que “A ética que foi negada aos idosos dos séculos passados, deve nortear o relacionamento entre a sociedade e os idosos deste início de século. Garantir os direitos dos que estão envelhecendo agora é um dever que não podemos passar para as gerações futuras, já adiamos o reconhecimento da cidadania do idoso por muito tempo, e se não podemos redimir os erros cometidos no passado, pelo menos podemos impedir que eles continuem a acontecer”.[10]

O Código de Defesa do Consumidor, não bastasse o reconhecimento expresso cerca da vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo, destacado no inciso I do seu artigo 4º, [11] cogita também uma fraqueza ainda maior, quando se trata de consumidor idoso, pois dispõe no inciso IV do caput do seu artigo 39 tratar-se de prática abusiva, vedada pelo fornecedor de produtos ou serviços, “prevalecer-se da fraqueza ou ignorância do consumidor, tendo em vista sua idade, saúde, conhecimento ou condição social, para impingir-lhes seus produtos ou serviços”

A respeito, MARQUES sustenta que, “tratando-se de consumidor “idoso” (assim considerado indistintamente aquele cuja idade está acima de 60 anos) é, porém, um consumidor de vulnerabilidade potencializada. Potencializada pela vulnerabilidade fática e técnica, pois é um leigo frente a um especialista organizado em cadeia de fornecimento de serviços, um leigo que necessita de forma premente dos serviços, frente à doença ou à morte iminente, um leigo que não entende a complexa técnica atual dos contratos cativos de longa duração denominados de “planos” de serviços de assistência à saúde ou assistência funerária”.[12]

Nesta linha de proteção do consumidor idoso, a Lei nº9.656/98, editada para regular os contratos de planos e de seguros privados de assistência à saúde, considerando a alteração imposta pela Media Provisória nº2.177-44/01, previa, ao menos, três dispositivos expressos, e que se tratavam dos artigos 14, [13] 15 (caput e parágrafo único) [14] e 35-E (inciso I do caput e parágrafos 1º, 2º e 3º, e respectivos incisos),[15] os quais voltam-se para a proibição de discriminação de consumidores idosos, traçando regras de reajustes de prestações em razão de mudanças de faixas etárias.

No que tange ao artigo 35-E, conforme a redação que lhe foi dada pelas Medidas Provisórias nº2.177-44/01 e 1.908-18/99, o mesmo teve a sua eficácia suspensa em razão de medida liminar concedida parcialmente pelo Supremo Tribunal Federal no âmbito da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº1.931-8. Esta ação fora proposta pela Confederação Nacional de Saúde, órgão nacional representativo das empresas administradoras de planos e de seguros de assistência privada à saúde, contra dispositivos da Lei nº9.656/98 que, em outros aspectos, entende ofenderem o direito adquirido e o ato jurídico perfeito, em razão de regras que atingem contratos celebrados antes de sua vigência. Os dispositivos atacados, no caso, beneficiavam os consumidores, especialmente os idosos.

Ocorre que, tentando-se restaurar direitos que tiveram a eficácia suspensa ante a liminar concedida no bojo da referida Ação Direta de Inconstitucionalidade nº1.931-8, foi inserido, no corpo legal do Estatuto do Idoso (Lei nº 10.741/03), que passou a viger em janeiro de 2004, o parágrafo 3º do artigo 15, o qual veda quaisquer formas de discriminação do consumidor idoso de planos e seguros de saúde e que se manifestem através de cobranças de valores diferenciados em razão da idade.

Considerando que o Estatuto do Idoso é norma de proteção específica de pessoas de idade igual ou superior a sessenta anos de idade, como preceituado em seu artigo 1º, a leitura do parágrafo 3º do artigo 15 deste diploma legal deve ser realizada no sentido de concluir pela proibição de aumentos de mensalidade de contratos de planos e de seguros de assistência à saúde para consumidores que atinjam sessenta anos. Ou seja, o último aumento permitido por mudança de faixa etária deve ocorrer aos cinqüenta e nove anos do consumidor, restando vedado qualquer outro acima desta idade.

Destaca-se que, tal como redigido, o parágrafo 3º do artigo 15 do Estatuto do Idoso incide sobre contratos anteriores e posteriores a sua vigência

No entanto, a questão da aplicação ou não dos dispositivos legais supra mencionados, ou seja, o parágrafo 3º do artigo 15 do Estatuto do Idoso, bem como o artigo 35-E da Lei nº9.656/98, sobre os contratos ajustados antes de suas respectivas vigências, dependerá evidentemente do julgamento final da referida Ação Direta de Inconstitucionalidade nº1.931-8.

Assinala-se, outrossim, que são plenamente aplicáveis às relações contratuais mantidas entre consumidores idosos e administradoras de planos e de seguros de assistência à saúde as normas constantes do Código de Defesa do Consumidor (Lei nº8.078/90), com destaque para os incisos III e IV do artigo 6º, para os artigos 30, 31, 36, 37, 46, 47 e 51, e para os parágrafos 3º e 4º do artigo 54, os quais garantem o direito do consumidor à informação plena e compreensível acerca do serviço contratado, proibindo a propaganda enganosa, tornando vinculativa toda e qualquer promessa prestada pela fornecedora, prevendo a interpretação pró-consumidor em casos de dúvidas decorrentes da interpretação de cláusulas contratuais, [16] e vedando a utilização de cláusulas reputadas abusivas, que acarretem desequilíbrio contratual em detrimento do consumidor.[17]

Mister recordar que, nos contratos em análise, como ocorre nos negócios em geral, a “tônica das condutas”, como aduz MARQUES, é a boa-fé.[18], a qual, enunciada no inciso III do artigo 4º e no inciso IV do caput do artigo 51 do Código de Defesa do Consumidor, por exemplo, sintetiza muito bem o espírito do código na regulação da relação contratual consumidor-fornecedor, coibindo o emprego de cláusulas abusivas nos contratos de consumo. [19]

Além das normas constantes do Código de Defesa do Consumidor, o consumidor de planos e de seguros de saúde, não necessariamente o idoso, encontra amparo também junto a Portarias da Secretaria de Direito Econômico do Ministério da Justiça, que prevêem rol de cláusulas contratuais consideradas abusivas, e são editadas em aditamento ao elenco constante do artigo 51 do estatuto consumerista. Neste caso, são consideradas abusivas as cláusulas descritas no item 14 da Portaria nº04/98 (“imponham limite ao tempo de internação hospitalar, que não o prescrito pelo médico”), no item 02 da Portaria nº03/99 (“imponham, em contratos de planos de saúde firmados anteriormente à Lei 9.656/98, limites ou restrições a procedimentos médicos (consultas, exames médicos, laboratorias e internações hospitalares, UTI e similares, contrariando prescrição médica”), no item 13 da Portaria nº03/01 (“impeça o consumidor de acionar, em caso de erro médico, diretamente a operadora ou cooperativa que organiza ou administra o plano privado de assistência à saúde”), nos incisos IV (“imponha em contratos de seguro-saúde, firmados anteriormente à Lei nº9.656/98, de 3 de junho de 1998, limite temporal para internação hospitalar”) e V (“prescreva, em contrato de plano de saúde ou seguro-saúde, a não cobertura de doenças de notificação compulsória”) do item 01 da Portaria nº05/02, e no artigo 1º (“considerar abusiva, nos termos do artigo 39, inciso V da Lei nº8.078, de 11 de setembro de 1990, a interrupção da internação hospitalar em leito clínico, cirúrgico ou em centro de terapia intensiva ou similar, por motivos alheios às prescrições médicas”) da Portaria nº07/03.

Observam-se, portanto, inúmeros dispositivos legais de proteção específica e genérica ao consumidor idoso de contratos de planos e de seguros de saúde. No entanto, algumas condutas adotadas por determinadas empresas do ramo superam o mero conflito acerca da interpretação contratual de dispositivos negociais,[20] expressando verdadeiras práticas abusivas e que, além de comprometer, de forma ilegal, o patrimônio material do consumidor, não somente o idoso, atingindo também a sua integridade psíquica. Em razão disto, por motivos de justiça, devem estas empresas serem condenadas a ressarcir também o dano moral praticado contra o consumidor, como vem sendo definido pela jurisprudência.

2. Indenização por dano moral do consumidor idoso face à rescisão abusiva de contrato de plano de saúde:

No âmbito de proteção dos direitos de personalidade, os quais estão relacionados à proteção à vida e à dignidade, destaca-se o Novo Código Civil brasileiro, [21] em vigor desde 11 de janeiro de 2003, que, entre suas inovações, traz capítulo específico sobre a matéria, [22] amparando situação até não prevista expressamente no revogado Código Civil de 1.916, é que se trata da indenização por dano moral.[23]

Indicar propriamente quais as situações que envolvem danos morais é tarefa da jurisprudência e da doutrina, [24] tendo em visa que a mera referência a “dano moral”, tal como anunciada em artigos como o 186 do Novo Código Civil brasileiro, ou no inciso VI do artigo 6º do Código de Defesa do Consumidor requer, no mínimo, seja mencionado qual atributo da moral está sendo atingido no caso concreto.

Por exemplo, analisando-se o artigo 20 do Novo Código Civil brasileiro, nota-se referências à “honra, boa fama e respeitabilidade”, como atributos personalíssimos que podem ser atingidos pelo uso indevido de escritos, da palavra e da imagem da pessoa. Havendo ofensa em razão disto, no mesmo dispositivo legal há menção ao direito à indenização em razão da agressão cometido aos mencionados atributos, e que se trata de um dano moral. No entanto, é muito mais comum a utilização pelo legislador de expressão genérica acerca do dano moral, deixando para a jurisprudência e para a doutrina a tarefa de criação de catálogo de situações que revelam agressão a algum atributo da pessoa ligado a sua moral.

Sobre o tema abordado, salienta-se que casos envolvendo tentativas de exclusão de pessoas idosas de planos de saúde não são poucos. Em verdade, raras são as situações que tias fatos são levados à justiça, o que justifica ainda mais a abordagem do tema.

O indivíduo que, durante boa parte de sua vida, contribui com mensalidades, permitindo o crescimento da empresa administradora de planos e de seguros de saúde, pode passar a ser visto como um fardo para esta fornecedora, quando começa a utilizar com freqüência os serviços garantidos pelo seu contrato.

Em princípio, uma pessoa jovem, que paga normalmente seu plano, assim o faz por precaução. Naturalmente, a idade avançada acaba se tornando o período a partir do qual o indivíduo poderá demandar uma atenção maior para com a sua saúde, sendo comum a manifestação de determinadas patologias até então inexistentes. Em geral, nos contratos de assistência de saúde privada de pessoas idosas verifica-se, por exemplo, um número maior de consultas médicas.

Portanto, a partir deste momento, utilizando com maior freqüência os serviços garantidos pelo plano ou pelo seguro de saúde, o indivíduo acaba transformando-se em motivo de despesa, o que obviamente não é conveniente às empresas fornecedoras.

Por isto, analisando-se as razões que conduzem ao aumento do valor das mensalidades de planos ou seguro de saúde, o fator idade desponta como primordial. Assim, à medida que o indivíduo envelhece, sua mensalidade segue aumentando, de acordo com a sua faixa etária, pois especula-se que, quanto mais velho, mais doente é o consumidor, e daí a razão de ter que pagar mais pela assistência à saúde.

No entanto, tem-se observado que, não obstante a cobrança de valores bastante superiores àqueles inicialmente ajustados com a empresa administradora do plano de saúde, justamente em função do avanço da idade, ainda assim algumas fornecedoras deste ramo tem feito uso de expedientes abusivos e amplamente contrários à boa-fé, e que acabam culminando na rescisão do contrato do consumidor idoso.

Partindo-se da assertiva que a administradora de planos de saúde não pode aumentar as mensalidades dos consumidores de forma arbitrária, sob pena de violação de dispositivos normativos como o inciso X do caput do artigo 51 do Código de Defesa do Consumidor, [25] a situação que envolve a exclusão do consumidor idoso, apresenta-se como excelente alternativa econômica a esta fornecedora, essencialmente no que tange à redução de custos com cobertura de atendimentos.

Verifica-se, por exemplo, situações como a omissão de envio de bloquetos de pagamento do contrato de plano de saúde ao consumidor, ou o envio destes documentos de cobrança informando valores equivocados, impedindo o pagamento normal da mensalidade, ocasionando, de forma propositada, a inadimplência do consumidor idoso. E, uma vez configurada a inadimplência, o consumidor terá seu contrato rescindido, com amparo no inciso II do parágrafo único do artigo 13 da Lei nº9.656/98, não podendo mais ser invocada a cobertura da administradora para com o tratamento de enfermidades que este consumidor possa apresentar. [26]

Casos como estes demandam atitudes incisivas do Poder Judiciário, que sirvam para punir aquelas empresas administradoras de planos de saúde, cuja conduta, algumas vezes, denotam desumanidade, estando pautadas por manifesta má-fé. Trata-se de situações que revelam manifesto constrangimento, sofrimento e humilhação suportados pelo consumidor idoso que é descartado ilegalmente do âmbito de proteção do plano ou do seguro de saúde. Em razão disto, invoca-se a indenização por dano moral destes indivíduos.

Neste sentido, há o caso ocorrido no ano de 2002 com os consumidores W.M.E. e N.W.E., [27] à época com 71 e 68 anos respectivamente, os quais propuseram uma ação indenizatória por danos morais e materiais contra a empresa Golden Cross.[28]

Transcorrido o processamento regular da referida ação, o julgador, Juiz Oyama Assis Brasil de Moraes, em sentença prolatada em 11.11.2002, considerou a Golden Cross culpada pela situação verificada com os consumidores W.M.E. e N.W.E. .

Assim, assinalando que “as afirmativas postas pela ré carecem de suporte no conjunto probatório, ao passo que as afirmativas postas na inicial afinam-se com a prova produzida”, o magistrado de primeiro grau julgou parcialmente procedente a pretensão de indenização pelo dano material, condenando a Golden Cross a indenizar os autores no que tange aos pagamentos de mensalidades efetuados a partir do mês de maio de 2001, totalizando R$2.689,57, devendo tais parcelas serem corrigidas monetariamente pleo IGPM desde a data de cada um dos pagamentos e acrescidas de juros legais a contar da citação.

No que tange ao dano moral postulado pelos consumidores, o ilustre julgador concluiu que, “…inquestionavelmente foram os autores submetidos à situação aflitiva, pois pessoas de idade avançada, viram-se privados da cobertura do plano de saúde, estando sujeitos apenas à saúde oficial sabidamente deficiente. Tal situação, por óbvio, traduz desconforto, transtorno e angústia, mormente porque incidente em pessoas de idade avançada e por isso mesmo mais necessitadas de cuidados médicos e a falta de cobertura para despesas médico hospitalares traz, sem sombra de dúvidas, sérias perturbações ainda mais porque praticamente inviável a contratação de nova cobertura securitária (grifo nosso)”

Outossim, salientou o magistrado que, “…indiscutivelmente, a mácula sofrida pelos autores foi extremamente gravosa, pois despojados de cobertura securitária no acaso da vida e com mínimas possibilidades de contratar outro seguro (grifo nosso).Destaco que a indenização por dano moral, em seu duplo aspecto, objetiva compensar a mácula sofrida e tem o caráter de sanção ao causador do dano devendo ser levada em consideração, principalmente, a situação financeira do ofensor de modo que indenização sirva para desistimular a prática do ato danoso.

Quanto à fixação do valor da indenização pelos danos morais dos consumidores, o emérito julgador aduziu que “de nada adianta, portanto, fixar a indenização a ser paga por grandes corporações em 10 salários mínimos, como comumente acontece, pois tal valor nada representa para um instituição do porte da ré. Fixar indenizações em patamares baixos, longe de punir, representa verdadeiro prêmio ao causador do dano. Nesse norte, tenho que na fixação de indenização por dano moral deve-se estar atento à situação financeira do ofensor, pouco ou nada importando que o ofendido receba quantia considerável e que os honorários do advogado do vencedor também sejam polpudos. Não há que se ter mente, portanto, o “enriquecimento” do ofendido, mas sim a adequada punição ao ofensor (grifo nosso)”.

Diante destes argumentos, restou a Golden Cross igualmente condenada a indenizar os consumidores em valor correspondente a cinqüenta vezes o montante da última parcela paga, o que perfazia R$31.306,50 para cada autor, os quais deveriam ser corrigidos monetariamente desde 13.02.02, correspondente à data do último pagamento efetuado, devendo serem acrescidos juros legais a contar da citação. Em razão do decaimento mínimo, restou a Golden Cross condenada ao pagamento das custas do processo, mais honorários advocatícios aos patronos dos autores, fixados em dez por cento do valor total da condenação.

Inconformada com a condenação que lhe foi imposta, a Golden Cross recorreu, interpondo a Apelação Cível nº 70005890710, a qual foi julgada em 03/09/03, pela 6ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul.[29]

No acórdão, que acolheu em parte o recurso da Golden Cross, foram mantidas as condenações pelos danos materiais e morais, reduzindo-se, no entanto, ainda que sensivelmente, os valores fixados no primeiro grau de jurisdição.

Assim, ao final, restou a fornecedora condenada a pagar aos consumidores uma indenização de R$20.000,00 a cada um deles, corrigíveis pelo IGPM a partir da prolação do acórdão, a título de dano moral, mais R$1.437,31, referentes ao dano material, isto é, parcelas despendidas com o plano, corrigíveis pelo IGPM a partir do desembolso, a título de danos materiais, mantidas as demais cominações fixadas na sentença, inclusive quanto à incidência de juros legais sobre os valores acima indicados.

Ainda que se tenha dado parcial provimento ao recurso da Golden Cross, ainda assim, em seu voto, consignou o ilustre Relator do acórdão, o Desembargador Carlos Alberto Álvaro de Oliveira: “Verifica-se, portanto, que os autores ficaram privados de seus direitos, já em idade avançada, depois de anos de contribuição, por culpa exclusiva da ré, que abusivamente aumentou a prestação e por negligência e imperícia excluiu a mulher do autor dos benefícios do plano. Não colhe o argumento da apelante de que se verifica fundada dúvida jurídica a respeito da diluição do aumento. O art. 35-H, I, da Lei 9.656/98, acrescentado pela MP 1.801-10, de 25.2.1999, é cristalino a respeito e, além disso, constitui mero reforço, visto que o aumento de preços de qualquer faixa etária, de forma unilateral, está proibido de forma taxativa pelo art. 51, X, do CDC”.

O caso exposto demonstra que alguns consumidores de idade avançada, especialmente no âmbito dos contratos de planos e seguro de saúde, podem ser profundamente vitimados por procedimentos escusos, e cujo fim é justamente aliviar a administradora de planos de saúde de gastos promovidos por estas pessoas, cujo interesse econômico perdura enquanto pouco, ou nada, é utilizado do plano.

Ao definir o contrato de plano de saúde, MARQUES destaca que “efetivamente, o contrato de planos de saúde é um contrato para o futuro, mas contrato assegurador do presente, em que o consumidor deposita sua confiança na adequação e qualidade dos serviços médicos intermediados ou conveniados, deposita sua confiança na previsibilidade da cobertura leal destes eventos futuros relacionados com saúde. É um contrato de consumo típico da pós-modernidade: um fazer de segurança e confiança, um fazer em cadeia, um fazer reiterado, um fazer de longa duração, um fazer de crescente essencialidade. É um contrato oneroso e sinalagmático, de um mercado em franca expansão, onde a boa-fé deve ser a tônica das condutas.[30]

Esta jurista assinala que, após o pagamento repetido de contribuições ao sistema da administradora do plano de saúde, o que pode ter transcorrido durante anos, gerando expectativas de coberturas futuras de riscos ligados à saúde, é amplamente prejudicial ao consumidor a rescisão de seu contrato.[31]

A respeito do tratamento dispensado pelas administradoras de planos de seguros de saúde aos consumidores idosos, essencialmente em sede de reajustes por mudança de faixa etária, CARVALHO SOBRINHO comenta que “a lei, para os contratos anteriores à data de sua vigência, tentou evitar aumentos abusivos aos idosos, com mais de 60 (sessenta) anos, ao determinar que os reajustes necessitariam aprovação prévia da ANS (art.35-E, I). Ignorando a disposição legal, a prática demonstra que as operadoras insistem em aplicar reajustes superiores a cinqüenta por cento, não acata as reclamações, e os contribuintes inseguros, com medo de perder a proteção à saúde, na idade em que tanto precisam, com aposentadorias que recebem reajustem ínfimos, ficam acuados e indefesos. Só conseguirão resolver o problema na justiça. Solução inviável para a maioria, pois além de parcos recursos, padecem de ter uma emergência e não poderem utilizar o que levaram anos pagando: o seu plano de saúde. Se não podemos evitar que tenham essa situação, podemos ao menos garantir, morrerão sem assistência do plano de saúde.[32]

No mesmo sentido, NUNES refere que, “para se ter uma idéia da maneira como as operadoras tratam seus usuários, leia-se a notícia trazida pelo Jornal da Tarde, de São Paulo (27 nov. 1998, p. 15-A), que diz que o Ministério da Saúde estava para fazer uma auditoria numa grande operadora de planos de saúde por ela ter aumentado o preço da mensalidade de consumidores que tinham mais de sessenta anos e contribuíam com o plano há mais de dez. Se for verdade o que disse o jornal, a resposta oficial da empresa, foi, no mínimo, cínica: ela alegou que achava que a lei só valeria daqui a dez anos!!!”.[33]

Resta claro, portanto, que tentativas de exclusão de consumidores idosos de planos de saúde podem assumir contrastes lastimáveis, devendo ser rechaçadas. A imposição de valores significativos a título de indenização por danos morais que devem ser pagos ao consumidor deve servir também para evitar a reincidência. Ou seja, a cada novo dano provocado aos consumidores, a administradora do plano de saúde é condenada a despender valores em percentuais tão significativos que acaba sendo “incentivada” a abrir mão da adoção de certas práticas lesivas. Em verdade, trata-se de fórmula eficiente para provocar a mudança de determinados comportamentos abusivos por parte destas empresas, uma vez que se torna mais dispendiosa a manutenção destas condutas, sendo mais coerentes atitudes balizadas nos moldes legais, que não causem prejuízos aos consumidores. [34]

Salienta-se que, uma vez tendo seu contrato rescindido, o consumidor idoso dificilmente logrará êxito em filiar-se a outro plano de saúde, tendo em vista os elevados valores cobrados a pessoas de sua idade. Via de regra, os consumidores de idade avançada contam apenas com o pagamento de suas aposentadorias, não tendo mais forças para produzir, tampouco de reingressar no mercado de trabalho, sendo impossível a eles auferir ganhos que lhes permitam contratar planos de saúde com valores mensais que superam a soma de dois salários mínimos. Sem outra alternativa, o indivíduo que, durante anos, pagou por um plano de saúde, ao alcançar determinada idade, poderá estar relegado a depender unicamente do sistema público de saúde, cujo caos é notório.

3. Indenização por dano moral do consumidor idoso face a negativas abusivas de cobertura de tratamentos médico-hospitalares

Destaca-se também o excesso de negativas abusivas quanto à cobertura de determinadas enfermidades, que acabam gerando um excessivo desgaste pessoal do consumidor, em especial, o idoso, levando-o a desistir do plano, ou vivenciar um calvário, até a obtenção de respaldo judicial que garanta o tratamento que necessita.

Concluindo pela presença de abusos, a jurisprudência pátria tem se manifestado favoravelmente à indenização pelo abalo moral causado aos consumidores de planos de saúde que ilegalmente têm visto frustradas suas expectativas quanto ao atendimento médico-hospitalar que não é coberto. São situações que inegavelmente acarretam angústia e constrangimento ao consumidor em razão da falta de atendimento médico-hospitalar assegurado.

Nesse sentido, há o julgamento da Apelação Cível nº41.119-4, pela 5ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, ocorrido em 15.10.98, sendo Relator o Desembargador Ivan Sartori, que tornou certo o dever de indenizar pela prestadora de serviço de assistência médica-hospitalar em razão de toda angústia decorrente de não fornecimento abusivo dos serviços oferecidos ao segurado ou ao beneficiário do plano de saúde. [35] No seu voto, o ilustre Relator do citado acórdão referiu que “…a composição de danos morais se afigura adequada, haja vista o profundo desgosto que vem experimentando o autor, a refletir em seu íntimo, tudo em função da ameaça constante que o atinge, de não receber tratamento contratado, embora seriamente doente e já bastante idoso” (grifei).[36]

Caso similar, no qual o consumidor idoso também fora exposto a abalo moral em razão de abusos cometidos pela fornecedora foi julgado em 11.02.99 pela 6ª Câmara de Direito Privado do também Tribunal de Justiça de São Paulo, nos autos da Apelação Cível nº62.883, sendo Relator o Desembargador Testa Marchi. .[37]

No seu voto, o Relator do julgado acima referido identificou o descaso da fornecedora do plano de saúde para com o segurado e beneficiários, causando extremo constrangimento, humilhação, desconforto, angústia e sofrimento, além de forçar os autores-consumidores a procurarem a justiça na tentativa de garantirem aquilo por que pagaram durante boa parte da vida. Neste sentido, aduziu que “o não-atendimento da paciente pelo convênio porque a empresa prestadora de serviços médicos não avisou, com antecedência, o associado sobre o descredenciamento do hospital, o que provocou demora e desconforto à usuária e seus familiares, expondo-os a vexame público, está a exigir a reparação do dano moral sofrido, sabido que este tem também função punitiva par o ofensor. De fato, só não foram prestados melhores serviços pelo hospital pelo fato de não mais existir o convênio. Se a cliente tivesse sido avisada com antecedência pelo réu, certamente seus familiares procurariam outro estabelecimento em busca de tratamento, sem necessidade de incorrerem nos riscos da demora no atendimento e de se exporem às dificuldades, obstáculos, dissabores e aflição que a situação lhes causou”. [38]

Merece referência também o acórdão proferido nos autos da Apelação Cível nº2002.001.25364, julgada em 16.04.03 pela Décima Terceira Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, sendo Relatora a Desembargadora Helena Belc Klausner, e que restou por condenar a empresa administradora do plano de saúde a custear a colocação de próteses coronárias de que necessitava o cliente, impondo-lhe igualmente indenização de R$20.000,00 em razão de dano moral praticado contra o consumidor idoso, tendo em vista a abusividade detectada na negativa de cobertura do tratamento esboçada pela fornecedora. [39]

Destaca-se também a decisão proferida pela Primeira Câmara Cível do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, nos autos da Apelação Cível nº 2002.014481-4, datada de 15/10/02, da qual foi Relator o Desembargador Carlos Prudêncio. No caso, tratava-se de ação ajuizada para garantir cobertura de consumidor de plano de saúde que teve negado custeio de prótese cardiovascular denominada de “stent”, cumulada com indenização por dano moral em decorrência das conseqüências da negativa da fornecedora para com a pessoa do usuário do plano. Neste sentido, o Tribunal de Justiça de Santa Catarina garantiu ao consumidor a cobertura do tratamento pretendido, como também condenou a fornecedora a indenizá-lo em quinhentos salários mínimos pelos danos morais provocados, além do pagamento de multa por litigância de má-fé.[40]

Observa-se, portanto, acolhimento a pretensões indenizatórias em decorrência de danos morais sofridos por consumidores idosos de seguros e planos de saúde, que são constrangidos e humilhados ante a falta de assistência médica-hospitalar, que, durante anos, é custeada por eles.

Ainda são poucos os casos em que se constata a condenação de empresas administradoras de planos de saúde por danos morais praticados aos consumidores em razão de situações como as abordadas. No entanto, observa-se que a tendência jurisprudencial é justamente estabelecer indenizações aos consumidores, nas situações reportadas, restringindo cada vez mais os abusos cometidos.

Conclusão

Além de assegurar a aplicação de dispositivos legais concernentes ao direito à indenização pelo dano moral, os casos descritos acabam por conferir dignidade e garantir a cidadania das pessoas idosas, impedindo que estas, em razão de sua condição natural, tornem-se sujeitos sem direito.

Conforme aduz BRAGA, “A cidadania pressupõe o desenvolvimento de valores éticos que se objetivam nas seguintes virtudes cívicas: solidariedade, tolerância, justiça e valentia cívica, engendradas na relação da vida pública e vida privada. A legitimidade social destas virtudes significa a constituição de cidadãos que apoiam a construção de um mundo sócio político mais justo, onde a dominação e a submissão sejam superadas. Cidadão é aquele que luta para que todos sejam cidadãos, é aquele que participa, que conquista a autonomia, que não é tutelado. A cidadania não é uma interação primária e por isso é adquirida no convívio e precisa ser cultivada; supõe valores éticos e implica em redução de espaços individuais para oportunizar ao outro ocupar um espaço que é de todos. A expressão cidadania está hoje em toda a parte, num certo sentido, isso é positivo porque demonstra que a expressão ganhou espaço na sociedade, mas por outro lado, existe a necessidade emergente de delimitar seu significado. Neste ponto, encontramos a ética! Podemos então criar uma relação interessante: a ética, enquanto conjunto de princípios que norteiam o comportamento da sociedade, tem que absorver um novo paradigma em relação ao idoso. Ou seja, entre os princípios que regem a sociedade, deve existir o respeito ao idoso no sentido mais amplo que for possível. Esta “nova ética” será capaz de garantir o espaço social que o idoso merece, e que não lhe pode mais ser negado. Neste momento, seremos capazes de reconhecer a cidadania do Idoso, e a partir desta inserção social, abriremos nossos horizontes no sentido de nos prepararmos para o ciclo natural da vida e então, talvez, será mais fácil reconhecer que começamos a envelhecer no momento em que nascemos…”.[41]

Evidente que, não é prejudicial, tampouco terapêutica, a mera condenação da empresa administradora de planos e de seguros de assistência médica à cobertura do tratamento de que necessita o consumidor. No caso, está-se apenas obrigando a fornecedora a cumprir com um dever que era inerente ao contrato e que ela havia assumido quando da contratação. Em verdade, a demora no atendimento representa lucro para a fornecedora, em razão do tempo por ela auferido até o desembolso efetivo do custo do tratamento utilizado pelo consumidor. No entanto, forçar a fornecedora a entregar algo que ela estava obrigada por força do contrato não se mostra suficiente para provocar a alteração de determinadas condutas abusivas, principalmente quando se trata de consumidor idoso, o qual naturalmente acaba sofrendo mais.

Por esta razão, torna-se necessário um número maior de condenações por danos morais em prol daqueles consumidores de panos de saúde que acabam sendo expostos a um calvário na tentativa de assegurar tratamento médico-hospitalar, ou que têm seu contrato de plano de saúde rescindido injustamente.

Considerando-se a capacidade econômica das empresas administradoras de planos e de seguros de assistência médica, em alguns casos, ligadas a grupos financeiros internacionais, que não raro possuem faturamento anual vultoso, os valores aplicados nas indenizações deve ser também suficiente para que, além de amenizar a dor da vítima, possam se constituir em um desistímulo à reincidência, evitando-se que outros membros da coletividade tenham sua esfera psíquica e patrimonial também atingidas por situações análogas:

Conforme a lição de CAHALI, “na solução dos interesses em conflito, o direito como processo social da adaptação, estabelece aquele que deve prevalecer, garantindo-o através de coerção até mesmo física, preventiva ou sucessiva, que não é desconhecida também do direito privado. Assim, pode acontecer que, para induzir alguém a que se abstenha da violação de um preceito, o direito o ameace com a cominação de um mal maior do que aquele que lhe provocaria a sua observância. Nesse caso – assinala Carnelutti – tem-se a sanção econômica do preceito; e os meios de diferentes espécies, que visam assegurar a observância do preceito, recebem justamente o nome de sanção, pois sancionar significa precisamente tornar qualquer coisa, que é o preceito, inviolável e sagrada”.[42]

Valores indenizatórios ínfimos, ou a falta de condenação por danos morais, nas situações cotejadas, não justificam a mudança de comportamento do fornecedor, pois representam uma via mais econômica do que aquela referente ao oferecimento de serviços com qualidade, nos moldes exigidos pelo Código de Defesa do Consumidor.

Como sabido, a indenização por dano moral, além de pessoal, como não poderia deixar de ser, é também um benefício voltado à coletividade, pois trará maior segurança ao tráfico jurídico, seja com a retirada de maus comerciantes do mercado, seja com a educação dos faltosos, para que forneçam serviços e produtos adequados, não nocivos à integridade psíquica, física e patrimonial dos consumidores.

A perspectiva acerca da indenização por dano moral em situações como as que foram descritas é recente. Esperamos poder ter incrementado a discussão a respeito da matéria, restando por incentivar a proteção do consumidor idoso de planos e seguros de assistência médica privada, especialmente quanto a determinados abusos de que são vítimas, e que são observados com certa freqüência, justamente em razão da fragilidade que é peculiar a esta categoria de consumidores.

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Notas:

[1] Caput do artigo 230 da Constituição Federal de 1988.

[2] Inciso III do artigo 1º da Constituição Federal de 1988.

[3] Caput do artigo 5º da Constituição Federal de 1988.

[4] Inciso IV do artigo 3º e caput do artigo 5º, ambos da Constituição Federal de 1988.

[5] Cita-se, neste sentido, o enunciado dos artigos 2º e 3º do aludido estatuto: Art. 2º: “O idoso goza de todos os direitos fundamentais inerentes à pessoas humana, sem prejuízo da proteção integral de que se trata esta Lei, assegurando-se-lhe, por lei ou por outros meios, todas as oportunidades e facilidades, para preservação de sua saúde física e mental e seu aperfeiçoamento moral, intelectual, espiritual e social, em condições de liberdade e dignidade. Art. 3º: “É obrigação da família, da comunidade, da sociedade e do Poder Público assegurar ao idoso, com absoluta prioridade, a efetivação do direito à vida, à saúde, á alimentação, à educação, à cultura, ao esporte, ao lazer, ao trabalho, à cidadania, à liberdade, á dignidade, ao respeito e á convivência familiar e comunitária.

[6]BRAGA, Pérola Melissa Vianna. “Envelhecimento, ética e cidadania”. Disponível em http://www.jus.com.br. Acesso em 04 de fevereiro de 2004.. Segundo a autora: “Cabe ao Direito brasileiro reconhecer que o idoso não é um cidadão de segunda classe, mas uma pessoa mais bem dotada cronologicamente. A sociedade e a família, consequentemente, precisam entender o envelhecimento de seus integrantes como uma evolução e não como um peso! Quando reconhecermos o potencial de nossos membros idosos, passaremos a lutar para que o Direito os reconheça como cidadãos. E finalmente, uma vez que os idosos tenham sua cidadania reconhecida e garantida, será possível dividir entre a Família, o Estado e a Sociedade, a responsabilidade e o prazer de cuidar daqueles que estão envelhecendo”.

[7] Vide artigo 3º, parágrafo único, inciso I do Estatuto do Idoso.

[8] Vide artigo 3º, parágrafo único, inciso III do Estatuto do Idoso.

[9] Acerca do reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo, vide o inciso I do artigo 4º do Código de Defesa do Consumidor..

[10] Op. cit..

[11] Merece transcrição, neste sentido, o comentário de MARQUES: “Ninguém discute hoje mais porque o consumidor foi o único agente econômico a merecer inclusão no rol dos direitos fundamentais do art.5º da Constituição Federal, foi escolhido porque seu papel na sociedade é intrinsicamente vulnerável frente ao seu parceiro contratual, o fornecedor. Trata-se de uma necessária concretização do Princípio da Igualdade, de tratamento desigual aos desiguais, da procura de uma igualdade uma igualdade material e momentânea para um sujeito com direitos diferentes, sujeito vulnerável, mais fraco” (MARQUES, Cláudia Lima, “Solidariedade na doença e na morte: sobre a necessidade de “ações afirmativas” em contratos de planos de saúde e de planos funerários frente ao consumidor idoso, in “Constituição, direitos fundamentais e direito privado”, organização de Ingo Wolfgang Sarlet, Porto Alegre, Livraria do advogado, 2003, p. 189).

[12] MARQUES, “Solidariedade…”, op. cit., p.194.

[13]Artigo 14: “Em razão da idade do consumidor, ou da condição de pessoa portadora de deficiência, ninguém pode ser impedido de participar de planos privados de assistência à saúde”.

[14] Art. 15: “A variação das contraprestações pecuniárias estabelecidas nos contratos de produtos de que tratam o inciso I e o § 1o do art. 1o desta Lei, em razão da idade do consumidor, somente poderá ocorrer caso estejam previstas no contrato inicial as faixas etárias e os percentuais de reajustes incidentes em cada uma delas, conforme normas expedidas pela ANS, ressalvado o disposto no art. 35-E”. Parágrafo único: “É vedada a variação a que alude o caput para consumidores com mais de sessenta anos de idade, que participarem dos produtos de que tratam o inciso I e o § 1o do art. 1o, ou sucessores, há mais de dez anos”.

[15] Art. 35-E: “A partir de 5 de junho de 1998, fica estabelecido para os contratos celebrados anteriormente à data de vigência desta Lei que: I – qualquer variação na contraprestação pecuniária para consumidores com mais de sessenta anos de idade estará sujeita à autorização prévia da ANS”. Parágrafo 1o: “Os contratos anteriores à vigência desta Lei, que estabeleçam reajuste por mudança de faixa etária com idade inicial em sessenta anos ou mais, deverão ser adaptados, até 31 de outubro de 1999, para repactuação da cláusula de reajuste, observadas as seguintes disposições: I – a repactuação será garantida aos consumidores de que trata o parágrafo único do art. 15, para as mudanças de faixa etária ocorridas após a vigência desta Lei, e limitar-se-á à diluição da aplicação do reajuste anteriormente previsto, em reajustes parciais anuais, com adoção de percentual fixo que, aplicado a cada ano, permita atingir o reajuste integral no início do último ano da faixa etária considerada; II – para aplicação da fórmula de diluição, consideram-se de dez anos as faixas etárias que tenham sido estipuladas sem limite superior; III – a nova cláusula, contendo a fórmula de aplicação do reajuste, deverá ser encaminhada aos consumidores, juntamente com o boleto ou título de cobrança, com a demonstração do valor originalmente contratado, do valor repactuado e do percentual de reajuste anual fixo, esclarecendo, ainda, que o seu pagamento formalizará esta repactuação; IV – a cláusula original de reajuste deverá ter sido previamente submetida à ANS; V – na falta de aprovação prévia, a operadora, para que possa aplicar reajuste por faixa etária a consumidores com sessenta anos ou mais de idade e dez anos ou mais de contrato, deverá submeter à ANS as condições contratuais acompanhadas de nota técnica, para, uma vez aprovada a cláusula e o percentual de reajuste, adotar a diluição prevista neste parágrafo. Parágrafo 2o: “Nos contratos individuais de produtos de que tratam o inciso I e o § 1o do art. 1o desta Lei, independentemente da data de sua celebração, a aplicação de cláusula de reajuste das contraprestações pecuniárias dependerá de prévia aprovação da ANS”. Parágrafo 3o: “O disposto no art. 35 desta Lei aplica-se sem prejuízo do estabelecido neste artigo”.

[16] Neste sentido, pode ser utilizado também o artigo 423 do Novo Código Civil (Lei nº10.406/02), que prevê a interpretação mais favorável ao aderente do contrato de adesão, em casos de ambigüidade ou contradição entre cláusulas do instrumento negocial.

[17] Não menos importante é a incidência do inciso IV do caput do artigo 39, assim como o inciso I do artigo 4º, ambos do Código de Defesa do Consumidor, e anteriormente referidos.

[18] “Solidariedade…”, op. cit., p.209.

[19] Sobre o inciso IV do caput do artigo 51 do Código de Defesa do Consumidor, MARTINS- COSTA comenta: “No caso concreto, o juiz deverá precisar o que a sociedade onde vive tem para si com “incompatibilidade com a boa-fé”, tarefa eminentemente hermenêutica. Essa valoração determinará sua premissa. Um vez configurada, o caso é simplesmente de aplicar a norma, havendo como conseqüência jurídica a nulidade de disposição contratual”.[19] Há uma valoração por parte do magistrado, competindo-lhe “…um poder extraordinariamente mais amplo, pois não estará tão-somente estabelecendo o significado do enunciado normativo, mas, por igual, criando direito, ao completar a fattispecie e ao determinar ou graduar as conseqüências” (MARTINS-COSTA, “A Boa-Fé no Direito Privado: sistema e tópica no processo obrigacional”, São Paulo, Revista dos Tribunais, 1999, p.330). A ilustre jurista preconiza que a cláusula geral conduz a um poder criativo do juiz inexistente nas normas postas casuisticamente. Entre nós, como destaca NEGREIROS, a boa-fé atua “…como instrumento por excelência do enquadramento constitucional do direito obrigacional, na medida em que a consideração pelos interesses que a parte contrária espera obter de uma dada relação contratual não é do que o respeito à dignidade da pessoa humana em atuação no âmbito obrigacional” (NEGREIROS, Teresa, “Fundamentos para uma interpretação constitucional do princípio da boa-fé”, Rio de Janeiro, Renovar, 1998, p.270.

[20] Até pouco tempo, é majoritária a orientação dos tribunais acerca da ausência de dever de indenização por danos morais de consumidores de planos de saúde, caso a negativa quanto à cobertura de determinado tratamento decorresse de interpretação razoável de cláusulas do contrato. Neste sentido, o seguinte acórdão, cuja ementa transcreve-se: “Seguro. Plano de saúde. Angioplastia coronariána. Colocação de “stent”. Negativa de cobertura. O “stent” não constitui prótese como pretende fazer crer a requerida, sendo, portanto, descabida a negativa de cobertura. Precedentes jurisprudenciais. Indenização por dano moral. Indeferimento. A negativa de cobertura do “stent”, sob a alegação de que esta seria uma prótese, deu-se em razão de haver cláusula contratual expressa de exclusão de cobertura de prótese. Tratando-se de interpretação razoável de cláusula contratual, não há que se falar em dano moral ou dever de indenizar. Apelações desprovidas” (Apelação Cível nº 70005623376, Sexta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, Relator Cacildo de Andrade Xavier, julgado em 03/09/2003). No entanto, como veremos, o grande número de abusos cometidos em detrimento de consumidores em situações análogas tem motivado o Poder Judiciário a rever certas posições, como a apresentada acima, passando a fixar indenizações por danos morais a certas empresas que têm negado o custeio de tratamentos garantidos pelo contrato de plano ou de seguro de saúde.

[21] Lei 10.406/02.

[22] Vide artigos 11 a 21 do referido diploma legal.

[23] Consta, por exemplo, no artigo 12 do Novo Código Civil que “pode-se exigir que cesse a ameaça, ou lesão, a direito da personalidade, e reclamar perdas e danos, sem prejuízo de outras sanções previstas em lei”. No mesmo sentido, o artigo 186 deste código que “Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito”. Por sua vez, a obrigação de indenizar, no caso de dano moral, assim como no de dano material, é enunciada a partir do artigo 927 do referido código. Até então, a garantia de indenização pelo dano moral, era obtida a partir de interpretação extensiva normalmente conferida ao artigo 159 do Código Civil revogado. Em verdade, o acolhimento a este tipo de pretensão somente recebeu respaldo a partir de dispositivos da Constituição Federal de 1988, em especial os incisos V e X do caput do artigo 5º. Tratando-se de relação de consumo, após a edição e vigência do Código de Defesa do Consumidor, foram outorgadas ferramentas legais que asseguram este tipo de indenização ao consumidor, como bem demonstra o enunciando do inciso VI do artigo 6º do referido diploma normativo.

[24] NERY JÚNIOR E ANDRADE NERY apontam como objeto de direito de personalidade, aspectos relacionados por estes juristas como “componentes da vida humana”: a vida, a potência vegetativa (forças naturais, crescimento, nutrição e procriação), potência sensitiva (sensação, cognição sensitiva, senso comum, fantasia, auto-estima e memória), potência apetitiva (apetite sensitivo, concupiscível, irascível), potência intelectiva (inteligência, vontade, liberdade, dignidade), potência realizada (atos) (NERY JÚNIOR, Nelson e ANDRADE NERY, Rosa Maria de, “Código Civil anotado e legislação extravagante”, 2ª edição, São Paulo, Revista dos Tribunais, 2033, p.157). Entendemos que a agressão a quaisquer um destes componentes acima referidos resulta em inevitável dano moral ao titular deles, gerando-se o dever de indenizá-lo.

[25] De acordo com o aludido dispositivo legal, é reputada abusiva e nula de pleno direito a cláusula contratual que permita “ao fornecedor, direta ou indiretamente, variação do preço de maneira unilateral”.

[26] A inadimplência e a fraude são as duas únicas hipóteses admitidas pela lei para justificar a suspensão, ou rescisão do contrato de plano ou de seguros de assistência à saúde.

[27] A fim de se preservar a identidade dos consumidores envolvidos, refere-se a eles por meio das iniciais dos respectivos nomes.

[28] O referido processo, no qual tivemos a honra e o privilégio de atuar como patrono dos consumidores, trata-se de verdadeiro leading case sobre a matéria, especialmente ante a ausência de abordagem judicial acerca de situação específica. Trata-se do processo nº109736281, que, em primeiro grau, tramitou perante a 7ª Vara Cível do Foro Central da comarca de Porto Alegre/RS. Resumindo-se o caso, em 1985, o autor W.M.E. havia celebrado um contrato de assistência médica, ingressando como associado da Golden Cross, principalmente por ter sido, há vários anos, representante comercial da mesma. A co-autora NW.E. era esposa N.M.E., e como tal foi incluída como sua dependente. Conforme pactuado, cabia à fornecedora enviar aos consumidores os bloquetos de cobrança das mensalidades do plano adquirido. Ocorre que o consumidor W.M.E. não recebeu da fornecedora os bloquetos referentes aos meses de março e abril de 2001, fato comunicado inúmeras vezes à Golden Cross. Contudo, foi enviado aos autores o bloqueto do mês de maio de 2001, o qual foi adimplido, mesmo que informando valor substancialmente superior ao normalmente pago (R$612,00). A mensalidade de maio fora elevada, sem aviso algum por parte da fornecedora, para R$811,00, perfazendo uma diferença de quase R$200,00 em relação ao último pagamento, realizado em fevereiro do mesmo ano. O referido aumento motivou novo pedido de explicações à fornecedora, a qual não se manifestou. Entretanto, após o mês de maio de 2001, os autores tentaram insistentemente pagar as parcelas referentes aos meses de março e abril de 2001, pedindo a fornecedora envio dos bloquetos respectivos, que acredita-se não tenham sido enviados propositadamente. Assim se sucedeu com os meses posteriores a maio de 2001, ou seja, a fornecedora suspendeu o envio de bloquetos de cobrança da mensalidade dos planos. Surpreendentemente, a fornecedora informou ao autor W.M.E. que seu plano havia sido rescindido por inadimplência, referente aos meses de março, abril e maio de 2001. Considerando como rescindido o plano, para reativá-lo, a fornecedora exigiu o montante de R$7.000,00 (sete mil reais), que representa soma maior do que o décuplo daquilo que vinha sendo pago pelos autores, que, em razão disto, recusaram a oferta. Somente a partir de e dezembro de 2001, a fornecedora resolveu restaurar o envio de bloquetos de cobrança do plano. Seguindo orientação da fornecedora, os autores efetuaram o pagamento dos meses de dezembro de 2001, janeiro e fevereiro de 2002, na expectativa que lhe fossem enviados os bloquetos dos meses anteriores. Em março de 2002, os autores receberam para pagamento os bloquetos referentes ao meses de março, abril, maio (que já estava pago), junho, julho, agosto, setembro, outubro e novembro de 2001. Contudo, não foi possível quitar as parcelas de 2001 remanescentes, pois foi informado pela fornecedora, em março de 2002, que a co-autora N.W.E. havia sido excluída do plano contratado desde maio de 2001. O autor W.M.E. não poderia anuir com a situação criada pela fornecedora, pois não manteria um plano de saúde para si, deixando sua esposa a depender da própria sorte. Cumpre salientar que o autor W.M.E., à época do início da vigência da lei reguladora de planos de saúde no Brasil, mantinha o contrato com a Golden Cross há mais de quatorze anos, possuindo 71 anos de idade. Mesmo assim anuiu assinar um adendo contendo cláusula adicional às condições gerias do seu plano, pela qual seu contrato iria ser ajustado aos parâmetros da Lei n°9.656/98, arcando, inclusive, com aumento de mensalidades decorrente das novas coberturas trazidas pelo referido diploma legal. Por várias vezes, a fornecedora tentou aumentar a mensalidade paga pelos autores, justificando com base no argumento da mudança de faixa etária. Não bastando isto, a Golden Cross efetivamente excluiu do plano a co-autora N.M.E., tendo conhecimento que esta situação provocara a retirada do co-autor W.M.E. Com o desligamento do plano, como conseqüência do eventual inadimplemento forjado pela fornecedora, o autor W. e sua esposa estão dependendo da própria sorte, sendo que, para poderem retornar para o plano, deveriam suportar uma mensalidade muito superior àquela que pagavam normalmente. Caso tivessem que optar por outro plano, os autores teriam que suportar o período de carência normalmente imposto pelas seguradoras, os quais somente são superáveis com o pagamento de enormes quantias, impraticáveis para os demandantes, que perderam todos os descontos e benefícios já adquiridos com o plano antigo administrado pela Golden Cross. Face à quebra da confiança, da transparência e da boa-fé, por parte da fornecedora, tornou-se impossível aos autores a manutenção do contrato, pois, mesmo que exista condenação em razão dos abusos praticados, não há certeza de que a fornecedora não voltasse a incidir no mesmo delito, ou que formulasse outras situações no intuito de excluir os autores do plano, ou impor aumento ilegal de mensalidades, sem falar em possíveis argumentos de negativa de cobertura para determinados atendimentos. A situação gerou danos morais aos consumidores, sendo decorrentes da frustração das expectativas com a rescisão injusta de um contrato pago pontualmente há mais de quinze anos, além da angústia pela falta de cobertura, que se estenderá até a difícil celebração de ajuste similar com outra seguradora, com a superação do período de carência, mais a caracterização da inadimplência. Outrossim, observa-se também danos materiais consistentes, até então, no valor das parcelas pagas durante o ano de 2001, quando os autores foram alijados da cobertura do plano, uma vez que considerado rescindido o contrato a partir de março daquele ano, além da exclusão da co-autora N.W.E. a contar de maio de 2001.

[29] Cita-se ementa do aludido julgado: “Seguro saúde. Golden Cross. Aumento abusivo da mensalidade, sob pretexto de alteração da faixa etária. Conduta expressamente vedada pelo Código de Defesa do Consumidor. Exclusão culposa, ainda, da mulher do segurado dos benefìcios do plano. Casal em idade avançada. Dano moral que se impõe reparar. Danos materiais decorrentes do pagamento indevido das mensalidades em período em que o plano estava cancelado. Ajustamento dos quantitativos fixados na sentença às circunstâncias da causa. Apelação em parte provida”. Participaram do julgamento, ocorrido em 03 de setembro de 2003, os ilustres Desembargadores Cacildo de Andrade Xavier, João Batista Marques Tovo e Carlos Alberto Álvaro de Oliveira, sendo este último o Relator.

[30] “Solidadrieadade…”, op. cit., p.209.

[31] Idem, p.208.

[32] E continua o autor: “Considerando que as aposentadorias jamais acompanham os reajustes dos planos de saúde, acreditamos que se a Constituição (arts. 196 e 197) garante ser dever do Estado a proteção à saúde de todos os brasileiros, através de ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação, implantando políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença; e, em sendo de grande relevância o interesse social em oferecer maior segurança aos aposentados, tendo-se em vista que houve um esforço do mesmo, durante anos, em manter um plano de saúde e, justamente quando ultrapassa a abarreira dos 60 (sessenta) anos, inquestionavelmente, precisará como nunca da garantia objetivada e pretendida, não terá como pagá-la, pois o valor recebido na aposentadoria não lhe proporcionará condições. Haveria, provavelmente, motivos para se iniciar uma política social e econômica, como determina a Constituição, fixando um percentual sobre o valor recebido referente à aposentadoria, para manutenção do plano de saúde pago, até então pelo aposentado. Alguma coisa precisa e deve ser feita para evitar a expulsão dos idosos dos planos de saúde. Podemos notar que o, legislador já se apercebeu da situação dos idosos, ao proibir o reajuste para quem tenha mais de 60 (sessenta) anos de idade, e participe do seguro ou plano de saúde há mais de 10 (dez) anos (art. 15, parágrafo único). impõe-se uma questão; o reajuste fica proibido para quem paga as prestações há mais de 10 (dez) anos, como ficará o consumidor que paga há sete, oito, ou nove anos e não recebe a aposentadoria suficiente para quitar o plano de saúde; perderá o investimento integralmente. Assinala-se, neste ponto, que as operadoras e seguradoras de planos de saúde integram o sistema nacional de saúde, partilhando suplementarmente e subsidiariamente, do dever imposto pela Constituição/98 de garantir a saúde, serviço de relevância pública, para elas repassado, em complemento. (Secção II – Da saúde, CF)” (CARVALHO SOBRINHO, Linneu Rodrigues de, “Seguros e planos de saúde”, São Paulo, editora Juarez de Oliveira, 2001, p.30-31).

[33] NUNES, Luiz Antonio Rizzatto. “Comentários à lei de plano privado de assistência à saúde”. 2ª edição. São Paulo: Saraiva, 2000. p.59.

[34] Neste sentido, SEVERO argumenta que “a indenização de caráter exemplar ou punitivo, ponto que interessa no presente momento, é estabelecida como uma reposta jurídica ao comportamento do ofensor e como mecanismo de defesa de interesses socialmente relevantes”. Destaca o autor que esta indenização, “trata-se de um elemento importante na prevenção de comportamentos anti-sociais”(SEVERO, Sérgio, “Os danos extrapatrimonais”, Saraiva, São Paulo, 1996. 252p).

[35] Cita-se a íntegra da ementa: “Plano de saúde – Contrato – Inadimplência – Inocorrência – Consignatória julgada procedente – Conhecimento pelo réu – recurso não provido. Plano de saúde – Cobertura médico-hospitalar – Cirurgia neurológica – Doença crônica incluída no contrato – Exclusão pretendida – Inadmissibilidade – Afronta ao artigo 115 do Código Civil – Ilegalidade, ademais, de imposição clausular que confere à ré o direito de eleger a doença crônica a ser excluída – Contrato de adesão, sem possibilidade de alteração pelo contratante – Recurso não provido. Indenização – responsabilidade civil – dano moral – plano de saúde – pessoa idosa seriamente doente – profundo desgosto diante da ameaça constante de não receber tratamento médico-hospitalar contratado – verba devida – valor fixado que não se afigura elevado, sopesadas a extensão dos danos e a posição sócio-econômica da contratada. Plano de saúde – Cobertura médico-hospitalar – Cirurgia neurológica – Doença crônica incluída no contrato – Pagamento das despesas diretamente aos hospitais e médicos – Previsão contratual – Obrigatoriedade – Pena pecuniária – Cominação em um salário mínimo por dia de atraso – Fluência a partir da citação na execução – Juros e correção monetária devidas – Recurso provido para esse fim”. Acórdão referido por NUNES, op. cit., p.268.

[36] Referido por NUNES, op. cit., p.270.

[37] Acórdão referido por NUNES, op. cit., p.271. Cita-se a ementa: “Dano moral – Empresa prestadora de serviços médico-hospitalares – descrendenciamento de hospital sem prévio aviso – associado e familiares submetidos à demora vexatória e humilhante em face desse desligamento – Indenização devida”.

[38] Conforme destacou o Relator do acórdão, em seu voto, “A dor, o vexame e humilhação, no caso, fugiram à normalidade de uma demora num nosocômio qualquer, não estando fora de órbita a necessidade de reparação porque o réu descurou do exercício de sua atividades, pois competia-lhe avisar, com a antecedência necessária sobre o desligamento daquele hsopital, cabendo-lhe indenizar a segurada e seus familiares que se viram impedidos do atendimento com presteza, provocando um desconforto e uma situação que gerou sofrimento, angústia, humilhação e abatimento moral, além de obrigar os autores a procurarem a Justiça para o ressarcimento dos gatos tidos com o tratamento. Outrossim, não é exercício regular do direito o encerramento do convênio entre a empresa prestadora de assistência médico-hospitalar e o nosocômio, sem prévio aviso ao associado, fazendo com que este se dirija ao hospital descredenciado quando o caso requeria tratamento de seus familiares acompanhantes, atingindo-os internamente no seu sentimento de dignidade, causando-lhes não só constrangimento ou melindre e, indiscutivelmente, dano moral pelos sentimentos repulsivos que a dispensa unilateral do nosocômio, sem prévio aviso, gerou”. Julgado referido por NUNES, op. cit. p. 272 a 273.

[39] Cita-se a ementa: “Indenizatória – plano de saúde – negativa de autorização para colocação de próteses coronárianas – paciente idoso acometido de angina aguda, o qual não estava de posse do contrato de adesão prática nociva ao direito do contratante do pacto – avença de mais de 20 (vinte) anos de existência plano de assistência integral abusiva a cláusula posterior que retira direito preexistente – dano moral cabível em sede de inadimplemento contratual pela situação excepcional autorizadora de sua aplicação – provimento parcial do segundo apelo e desprovimento do primeiro”.

[40] Cita-se a ementa do acórdão supra referido: “Apelação cível. Plano de saúde. Recusa de cobertura para prótese cardiovascular, stent, prevista no contrato, para casos de necessidade absoluta. Urgência. Desembolso pelo beneficiário e familiares. Dano moral. Ocorrência. dever de indenizar. A recusa de cobertura de plano de saúde para a prótese cardiovascular stent, sob o argumento de tratar-se de prótese endo vascular é frágil e não merece guarida no Judiciário, porquanto não há divergência interpretativa no contrato capaz de entender-se não devida a cobertura no caso em questão, restando cristalina a obrigação contratual da apelada, Unimed de Florianópolis Cooperativa de Trabalho Médico, mormente por haver nos autos laudo de médico especialista atestando a urgência e absoluta necessidade em sua colocação. Dano moral. Quantum a indenizar. Aferição por arbitramento e valoração do juiz. Majoração. Valor que condiz com a gravidade da lesão, suas conseqüências e as partes envolvidas. É lamentável que uma pessoa que paga em dia as prestações de seu plano de saúde, com cobertura não apenas para simples e eventuais consultas ou rotineiros exames, tenha seu direito contratualmente assegurado negado quando da necessidade de cobertura especializada prevista, ficando ao arbítrio de laudos de negativação de requerimentos inconsistentes e flagrantemente ilegais, causando ainda maiores transtornos e incomodações em momento delicado de comprometimento de saúde. O dano moral puro, em razão da impossibilidade de quantificação da dor sofrida, deve ser arbitrado e valorado a critério do magistrado. No caso em apreço deve ser majorado para a importância equivalente a 500 (quinhentos) salários mínimos, levando-se em consideração as partes envolvidas, a gravidade da lesão e as conseqüências advindas de tal ato. Litigância de má-fé. Ofensa ao art. 17, inciso II do cânone processual civil. Aplicação da multa em 1% e indenização em 20% sobre o valor global da indenização. Age de má-fé a parte que altera a verdade dos fatos, alegando fato contrário à prova documental produzida, incidindo, com tal proceder, no inciso II do art. 17 do CPC. Diante de tal conduta temerária, nada mais justo do que se lhe aplicar a multa por litigância de má-fé, no percentual de 1% e perdas e danos de 20% sobre o valor global da indenização.

[41]BRAGA, op. cit. .

[42] CAHALI, Yussef Said . “Dano moral”. 2ª edição. São Paulo: Revista dos Tribunais. p.37.

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Informações Sobre o Autor

Cristiano Heineck Schmitt

Advogado militante, Mestre em Direito pela Universidade Federal do Rio Grande do Sul (UFRGS), Pós-graduado pela Escola da Magistratura do Rio Grande do Sul (AJURIS), Professor de Pós-graduação (Especialização em Direito Civil e Especialização em Direito Imobiliário) e Graduação (disciplinas de Teoria Geral das Obrigações, Prática de Recursos Cíveis, Prática de Inventário e Partilha, e Núcleo de Consumidor) junto ao Centro Universitário Universidade Ritter dos Reis, Membro da Comissão Especial de Defesa do Consumidor da OAB/RS, Palestrante convidado do Curso de Especialização em Direto do Consumidor e Direitos Fundamentais da Faculdade de Direito da UFRGS.

Equipe Âmbito Jurídico