Por um novo paradigma de contrato

Temos hoje um novo paradigma de contrato, conforme já foi ressaltado por mim em dois artigos: “O contrato contemporâneo” e “Abordagem a classificação dos contratos” disponíveis no site www.forense.com.br.

Nas sábias palavras de Eros Roberto Grau :”todo contrato instrumenta a jurisdicização de uma ou mais relações negociais travadas entre as partes que dele participam e, por ele se obrigam.”

O vínculo contrato instaura uma certeza e segurança jurídicas de sorte que havendo descumprimento da avença, poderá o contratante prejudicado recorrer aos meios jurídicos adequados à obtenção de reparação ou mesmo da execução coativa do contrato.

A alteração dos paradigmas clássicos do contrato bem esculpida nas últimas décadas, impõe uma releitura da teoria geral do contrato.

Salienta ainda Eros Grau que a crise do contrato nos revela e nos remete a certos doutrinadores que chamam de “morte do contrato” (Gilmore), mas que na verdade resulta da superação da clássica acepção liberal do contrato, com a limitação da liberdade contratual e com quid plus extra da função social atribuída a esse nouveau contrato.

É evidente que a antiga versão contratual do Estado Liberal se mostra inadequada e retrógrada, quando, por exemplo, nos deparamos com o e-commerce, por exemplo. Aliás, urge que se disciplinem os contratos eletrônicos e as negociações pela internet.

É certo que o contrato não é instituto único e uno e, sim, um feixe de institutos jurídicos assim como o é, a propriedade. E, tanto o contrato como a propriedade passam pela releitura da função social, ora alterando-se o conteúdo, ora alterando-lhe a amplitude e os direitos que se conferem aos seus titulares.

Note-se que ambos conceitos (contrato e propriedade) receberam princípios norteadores que transcenderam o original e egoísta modelo que tiveram nos ordenamentos jurídicos do mundo. E até mesmo a ciência econômica sofreu essa releitura, passando a se preocupar mais com o social, o que redundou numa ideologia mais humanitária e menos ferozmente capitalista.

Arruda Alvim destaca que os diversos mandamentos que se encontram expressos no novo Código Civil significam uma maior sintonia com os diplomas mais recentes, como ,por exemplo, o Código Civil Português, o Código Civil italiano, Código Civil grego.

Na verdade, a tão propalada “morte do contrato” por Gilmore expõe publicamente o fim da teoria clássica do contrato que mormente cede lugar aos interesses concretos que o acordo entre as partes, expressa, mas dos interesses substanciais, o que corresponde a maior objetivação e despersonalização do contrato.

O contrato que se enfatiza como fruto da autonomia privada, como negócio jurídico inter partes, na qual as intervenções (tanto do legislador como a do juiz) devem ser consideradas como atos de exceção, é a concepção contratual baseada “na entidade do contrato”, como queria Pothier como “lei entre as partes”, não mais se coaduna com a realidade hoje vivida.

Já outra concepção, admite o cotnrato como “fato das partes” e, exposto portanto às intervenções externas consentidas pelo ordenamento jurídico. É como “fasto” pode ser criado pelo poder Judiciário e pode ser delineado livremente também pelo legislador, é o que corresponde a versão mais contemporânea do direito contratual que importa transcendência da “privatezza ” do negócio jurídico.

A teoria clássica do contrato sendo inepta para enxergar detalhes importantes quanto à espécie contratual e, ainda, quanto às pessoas envolvidas, a antiga inspiração ideológica do “laissez faire”, fundada que está na liberdade das partes pressupõe uma limitada atuação do judiciário e, por conseguinte do Estado.

Não é só a maior magnitude do dirigismo contratual que enfatizamos na realidade, vige efetivamente maior força vinculante do cotnrato posto que se pune o seu descumprimento e, se passa a tutelar ostensivamente, a parte mais fraca, exatamente para que o contrato continue a desempenhar sua função de circulação de riquezas.

Frise-se que a objetivação do cotnrato e a despersonalização em nada alteram a essência funcional do contrato dentro do sistema jurídico.

Reflexos dessa repaginação do cotnrato são sentidos no âmbito da responsabilidade, que outrora era estreitamente limitada e subjetiva. E hoje, nos defrontamos com a consagração da responsabilidade objetiva não só no âmbito consumerista mas também associada ao princípio da vedação do enriquecimento sem causa, inclusive nos chamados pré-contratos, contratos preliminares (como as promessas de contrato).

Outro aspecto relevante do “nouveau contrato” refere-se a noção de que o direito subjetivo que não mais se reduz a facultas agendi. Reafirmar-se como permissão jurídica para o uso das faculdades humanas, concedias por normas jurídicas.

Assim, ser titular de um direito subjetivo, é estar juridicamente autorizado a transformar em ato a potência. Que somente pode ser exercida dentro dos limites dessa autorização.

Desta forma, pontifica-se que o direito subjetivo não é um atributo de vontade do indivíduo. A princípio, a liberdade de contratar é ilimitada e corresponde ao direito de celebrar contratos, é inerente a todo indivíduo, por força de ditames constitucionais.

Enquanto que a liberdade contratual é limitada quer pelas normas de ordem pública (arts.421, 422 do C.C.) quer, pela função social do contrato, quer pelo princípio da boa fé objetiva.

Há, portanto, uma imprecisão terminológica contida no art. 421 do C.C., desta maneira, um cotnrato poderá ser tido como nulo, e conseqüentemente não produzirá nenhum dos efeitos desejados se, não se adequar aos condicionamentos legais que atingem a liberdade contratual de forma objetiva, isto é, no bojo contratual, em seu conteúdo.

Nem sempre os contratantes poderão livremente regulamentar suas vontades posto que a função social é uma das limitações da liberdade contratual como resultado da publicização do direito privado, o que Miguel Reale chama de princípio da sociabilidade que tanto influencia o cotnrato como também a propriedade, a empresa, exigindo uma postura mais humana e menos egoística das pessoas ao entabularem suas convenções.

O terceiro e derradeiro aspecto reflexivo da reformulação da teoria geral do cotnrato diz respeito à interpretação do direito que envolve a criação da norma pelo intérprete autêntico, conforme o entendimento de Kelsen.

É atividade essencialmente alográfica, onde se dá uma recriação da doutrina pelo leitor; da legislação pelo jurista ou juiz que terá que aplicar a lei ao caso concreto, captando a norma in abstrato e, produzindo a norma in concreto.

É o enunciado normativo que não se completa no sentido expresso pelo legislador senão através das fórmulas de integração da norma, e, sim pela interpretação que recorrerá sempre aos princípios jurídicos quando não aos princípios gerais de Direito.

Significa que o texto normativo visando a solução dos conflitos (lides) reclama intérprete que compreenda e reproduza a fim de aplicá-lo à determinado litígio e, ainda, prover-lhe decisão normativamente fundamentada sem esquecermos do aspecto fático-probatório.

Ex positis a hermenêutica labora a vigorosa ponte entre o caráter geral das normas e a necessária aplicação particular destas, através da qual se realiza sua inserção na vida social.

A interpretação como processo intelectivo permite acesso ao conteúdo normativo e, franqueia ao hermeneuta a produção de outra norma desvendada e desnuda de seu original invólucro e, diante de suas disposições, faça-a brotar plena para realidade.

Na interpretação dos contratos clássicos o texto não se encontrava meramente no direito posto pelo Estado, e sim, pelo direito posto pelas partes.

Mas, o contrato tido como “fato das partes”, como fonte de obrigações, o texto está mesmo no direito posto pelo Estado e, não naquele produzido pelos agentes econômicos.

Tanto na versão clássica de contrato regida pelo império do pacta sunt servanda quanto na versão contemporânea, as partes não exercitam livremente suas vontades. Há liberdade contigenciada.

Pactuam as partes dentro dos limites do direito positivo, porque o direito subjetivo é a permissão jurídica para o uso da facultas agendi. O juiz como intérprete autêntico e necessário não se limita a confrontar o comportamento das partes com que o direito positivo prescreve.

É, em verdade o juiz quem produz as normas, in concreto veiculadas quer pelas disposições contratuais , quer pelo texto legal.

Por mais que isso revolte em muito a doutrina, é fato que a segurança e a previsibilidade dos contratos, passam necessariamente pelo crivo interpretativo das cortes judiciais.

Não é a lei em ultima ratio que dá segurança e permite calcular a previsibilidade e a certeza aos agentes econômicos, mas o Poder Judiciário.

O Estado atua provendo a circulação mercantil e a fluência de intercâmbio de riquezas. É indispensável atualizar a teoria dos contratos cujo conteúdo é uniformizado por meio de condições gerais para que permaneça funcionando regularmente a economia de mercado.

Assim, o direito continuará a desempenhar sua dupla missão: de viabilizar e justificar as relações jurídicas que fluem segundo as regras da economia de mercado possibilitando sua preservação.

Cabe ao Estado, portanto , em sua intervenção nos contratos , a atribuição de terceiro regulador e de árbitro. Desde segunda metade do século passado, o direito dos contratos é assolado por imposições de ordem pública, é a normatividade do Welfare State.

Cada vez menos como livre construção da vontade humana do que como contribuição da atividade dos agentes econômicos, o cotnrato ergue uma arquitetura geral da economia definida pelo Estado contemporâneo.

Assim, cede o pacta sunt servanda para o rebus sic stantibus acarretando a teoria da imprevisão , onerosidade excessiva.

Cede a relatividade dos contratos para uma nova eficácia, mormente transubjetiva destes. E mesmos nos contratos aleatórios que escaparem da álea normal também são passíveis de exceptio non adimpleti contractus.

Já se cogita da responsabilidade pré-contratual e também da post factum finitum fundadas no princípio da boa fé subjetiva.

O Estado contemporâneo por sua desestruturação lacaniana funciona mais como regulador e expedidor de normativos vinculantes para equilibrar a atuação dos agentes econômicos.

Evidentemente diferentes ramos do Direito se entrelaçam e conclamam sentidos diferentes para a intervenção do Estado nos contratos.

Mas, esse novo dirigismo estatal é perpetrado pelo Estado na qualidade de provedor da circulação mercantil e da fluência das relações de intercâmbio.

É flagrante a tutela especial destinada a parte que detém menor força negocial ( o consumidor) se justifica menos por solidariedade e mais muito mais, por uma expressiva estratégia para promoção e fluência do mercado.

De sorte que a tutela especial e protetiva que recebe o empregado, o consumidor, o locatário e o aderente nos contratos de adesão é uma estratégia possibilitadora da sobrevivência da economia de mercado.

O mesmo se dá em relação aos contratos de trabalho, os administrativos e, etc.,.. Prima-se pela executoriedade possível dos contratos ainda que se tenha de revisá-los, mas o tenhamos ainda como o mais importante instrumento do direito privado.

Informações Sobre o Autor

Gisele Leite

Professora universitária, Mestre em Direito, Mestre em Filosofia, pedagoga, advogada, conselheira do Instituto Nacional de Pesquisas Jurídicas.