Reconhecimento da união estável como entidade familiar e seus efeitos no âmbito sucessório

Resumo: O presente estudo aborda o reconhecimento da União Estável como entidade familiar prevista na Constituição Federal e seus efeitos sucessórios

Sumário: 1.  Surgimento da união estável – concubinato 1.1 Concubinato no Código Civil de 1916 – 1.2  A Família no novo Código Civil – 1.3  A União Estável na Atualidade – 2.1. União estável é Equiparada ao Casamento? – 2.2 Conquista dos direitos Patrimoniais dos Companheiros – 2.3 Efeitos jurídicos da união estável – 3. Sucessão dos companheiros nas leis infraconstitucionais –  3.1 Averbação do patronímico do companheiro – 3.2 Direito de Propriedade e Usufruto Vidual – 3.3 Direito a Meação e a própria Sucessão – 3.4. Direito Real de Habitação – 3.5.  Direito à Herança – 4. Sucessão no novo código civil – 4.1 Concorrência com Filhos comuns – 4.2 Concorrência com descendentes só do autor da herança – 4.3 Concorrência com outros parentes Sucessíveis – 4.4 Filhos comuns e exclusivos – 4.5. Inexistência de Parentes Sucessíveis – 4.6. Considerações finais: Evolução ou retrocesso? – 5. Conclusão

1.  SURGIMENTO DA UNIÃO ESTÁVEL – CONCUBINATO

O concubinato surgiu no direito romano quando Patrícios e Plebeus impedidos de casar se uniram extra – matrimonialmente como concubinos, aonde existia a coabitação e em  conseqüência desta união o nascimentos dos filhos. Nesta época a concubina era sinônimo de mulher devassa, prostituta, enfim a amante, ou qualquer sinônimo que tratava esta mulher como desrespeito e humilhação. 

Sobre o ponto de vista do ilustre doutrinador Edgar de Moura Bittencourt  “ entre os gregos, a concubinagem não acarretava qualquer desconsideração e era, em certa medida, reconhecida pelas leis.”[1] A igreja católica condenava este tipo de relacionamento, através da excomunhão dos concubinos se não se separassem após a terceira advertência. No Baixo império o concubinato era considerado como casamento inferior ou de segundo grau, e ilícito aonde os filhos oriundos do concubinato foram legitimados através da transformação do concubinato em matrimônio.

Na idade contemporânea, a partir do século XIX na França, os tribunais  começaram a analisar os protestos das concubinas, especificamente no direito patrimonial, e através da dissolução do concubinato havia promessa de certas vantagem de obrigação natural, em  relação à ex – companheira.2  O marco inicial da proteção dos direitos das concubinas foi o julgado do tribunal em Rennes no ano de 1883 na França, que garantiu a concubina o direito de obter uma parte dos bens deixados pelo concubino já morto, como dispõe o julgado abaixo:

“Sem nada a reclamar que se prendesse a vida concubinária, a concubina alegou haver entrado com bens próprios para a formação do acervo do companheiro falecido. Não podendo firmar-se inteiramente na prova na prova por ela apresentada, o tribunal admitiu os elementos fornecidos como prova supletiva e mandou pagar-lhe a quarta parte dos bens deixados pelo morto, a título de serviços prestados e da contribuição de seus bens no acervo comum.”3

A partir deste julgado, os Tribunais da França passaram analisar os direitos das  concubinas com um olhar mais cuidadoso  em relação a  questão dos direitos patrimoniais, e partindo desta premissa a jurisprudência francesa tornou – se  um referencial dos princípios da sociedade em participação, sociedade universal de ganhos ou sociedade  de fato e do enriquecimento sem causa4 

Uma das conquistas mais importantes na idade contemporânea ocorreu no ano de 1910 com o reconhecimento pela jurisprudência francesa do direito a proteção da concubina, mediante o pagamento de indenização, para que esta não ficasse desamparada quando ocorresse a dissolução da união concubinária. A partir  deste julgado, outras decisões surgiram  no mesmo sentido, e em  1912 levando a promulgação da primeira lei francesa visando à proteção da concubina ao término da união. Pela primeira vez a expressão concubinato passou a integrar uma lei civil, estabelecendo o concubinato notório,5 e através desta lei discuti – se  a questão da paternidade ilegítima,  conforme o  autor Moura Bittencourt, estabelece que a França é a Pátria do direito concubinário. Sua importância histórica influenciou todo o direito ocidental, especialmente o brasileiro.6

Podemos dizer que a legislação francesa é a origem legislativa do direito concubinário que influenciou os tribunais brasileiros a respeito da aplicabilidade dos direitos das concubinas  ajudando também na reflexão dos operadores de direito sobre a influência que esta união informal teria futuramente, a sua evolução legislativa e jurisprudencial, bem como sua aplicabilidade e mais tarde o reconhecimento do concubinato puro em união estável. Entretanto, atualmente o Estado deverá proteger qualquer forma de família oriunda do casamento, monoparental e da união estável, elencadas na constituição federal de 1988, não fazendo distinção de nenhuma delas, aplicando  princípio da igualdade constitucional.  

1.1  Concubinato no Código Civil de 1916

Até a Constituição Federal de 1988, exceto a de 1967, era declarado que  família se  constituía pelo casamento civil. Por conseqüência, duas espécies de denominação de família, foram geradas, uma legítima instituída pelo casamento e a outra ilegítima formada por uma união livre e com impedimentos matrimoniais.  A família legítima constituída pelo casamento era protegida pelo ente Estatal e tendo  total amparo legal ao contrário da família ilegítima que ainda era discriminada pela sociedade civil.

O Código Civil de 1916 não definiu um conceito de família, embora tenha definido a sua legitimidade conforme art 229 CC/16 in verbis: “Criando a família legítima, o casamento legitima os filhos comuns, antes dele nascidos ou concebidos.6” Portanto através deste artigo foi considerado o primeiro efeito do casamento: o de legitimar a família.

Até a publicação da presente Constituição Federal, a legitimidade da família nascia do casamento civil,  considerando ilegítima a união  de fato.

No Código Civil de 1916 o legislador impôs uma série de restrições aos direitos das concubinas, visando proteger a família oriundo do casamento, entre eles estão: Sobre a discriminação em relação aos filhos oriundos de fora do casamento, chamado filho adulterino ou ilegítimo, posteriormente revogado pela promulgação da Constituição Federal de 1988 estabelecendo o princípio da igualdade. Impedimento da concubina de receber bens deixados por testamento por seu concubino, salvo na hipótese de não haver impedimento matrimonial

Podemos citar como ato discriminatório o art 363, I CC/16 que dizia a respeito sobre os filhos bastardos que postulavam ser reconhecidos pelo pai: “Os filhos ilegítimos de pessoas que não caibam no art 183 I a VI CC/16, têm ação contra os pais, ou seus herdeiros, para demandar o reconhecimento da filiação: Se ao tempo da concepção a mãe estava concubiada com o pretendido pai.7” 

O dispositivo conforme Euclides de Oliveira é discriminatório, especificamente aos filhos ilegítimos de pessoas que não caibam  no art. 183 I a VI, do código civil de 1916 postulando na  exclusão de filhos de pessoas com impedimentos matrimoniais normalmente os casos incestosidade e aduterinidade.8

O mestre Juarez Rosales Neumann em sua obra narra a perseguição da família ilegítima  pela sociedade e Igreja católica, ressalta o preconceito da sociedade civil moralista e puritana, conforma-se transcreva-se abaixo:

“A perseguição à família ilegítima foi inserida na sociedade moderna pela igreja católica, seguindo – a as demais correntes do cristianismo. Como país católico, Portugal regia suas colônias e súditos com normas do direito Canônico, as derradeiras foram as Ordenações Filipinas que negavam qualquer direito a concubina salvo o de indenização pelo comércio sexual que na década de 1930 foi substituído pela expressão de serviços prestados inclusive punindo os que praticassem, considerando o casamento religioso a única forma de constituição de família. Esta regra perpetuou-se no Código Civil de 1916 com uma pequena adaptação: não mais o casamento religioso, mais o casamento civil legitimaria a família.”9

Poucas às vezes o código civil de 1916 referiu – se a família ilegítima foi para garantir direitos das famílias legítimas. A única referência se fazia da união concubinária era em relação a investigação de paternidade. Atualmente, no ordenamento jurídico brasileiro, não existe a divisão de família legítima e ilegítima, tratando o código civil atual de forma clara a definição de família.

A rigidez do Código Civil anterior era tanta que somente no ano de 1977 foi criada a lei 6.015/77 que instituía o divórcio como instrumento de dissolução do vínculo conjugal.  Ao contrário, no ordenamento atual, está prevista a igualdade entre os filhos, sejam eles surgidos na constância da união ou não. O legislador defendeu que filho será sempre filho seja eles adotado ou consangüíneo conforme art 227§ 6 CF:

“É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar a criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade  e a convivência familiar e a comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.

§ 6 Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação”.10

Com a promulgação da Constituição Federal de 1988 não existe a expressão de filho adulterino, ao contrário do código civil revogado que discriminava os filhos oriundo do concubinato e adotivos.  Atualmente, três são os institutos admitidos como conceito de família pela constituição brasileira. A primeira  é o casamento  constituído por cerimônias religiosas e civil, na qual é denominado contrato bilateral aonde os nubentes por liberalidade sem unem com objetivo de constituir família. A segunda a família monoparental a que venha a ser comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes, sejam filhos adotados ou não. E a União Estável, instituto constituído pelo homem a mulher mediante ato de liberalidade, com intuito de constituir família ao qual o ente Estatal  oferece proteção.  

1.2.  A Família no novo Código Civil

Atualmente no ponto de vista Jurídico, a família é considerada como base da sociedade ignorando o casamento como o único modo de Proteção Estadual, permitindo assim a proteção a família monoparental e a União Estável.

O novo texto do Código Civil não poderia negar a realidade social, cometendo os erros do Código passado , assim então o Código Civil tratou do Direito Família no livro IV da parte especial , respeitando o princípio da igualdade conjugal, e consequentemente o casamento Civil passou adotar regimes de bens de forma expressa um das questões como divórcio continuou a ser a mecanismo de dissolução da sociedade conjugal.  Em relação a união Estável, atualmente é tratada no livro IV no Título III. Difere-se ao reconhecimento união Estável como entidade familiar, passando pelos impedimentos  e suspensões, alimentos, contrato e regime de bens, conversão e não Proteção das relações eventuais. A questão do direito de Família  tratada  pelo  novo Código, podemos citar a opinião de Caio Mário da Silva Pereira transcrito abaixo:

“E o conjunto de pessoas que descendem de tronco ancestral comum. Em sentido estrito a família e considerada o conjunto de pessoas unidas pelo laço do casamento e da filiação. Durante séculos foi ela um organismo extenso e hierarquizado, mais sob a influência da lei da evolução, retraiu-se, para se limitar a paz e filhos.”11

Entretanto o casamento mediante o conceito tipificado pelo novo código civil é um negócio Jurídico formal revestido de formalidades legais que antecedem a sua celebração, para que possa ter reconhecimento legal. Passando pelo ato material de conclusão até os efeitos do negócio nas relações entre cônjuges, devendo ter estes deveres recíprocos, como a criação e a assistência material, moral, e espiritual dos filhos.

No direito sucessório a União Estável é tratado livro V do título I, capítulo I sobre a disposição gerais, passando o companheiro a concorrência em relação aos bens, adquiridos na constância da união.

1.3  A União Estável na Atualidade

O capítulo abordará a origem dos conceitos União Estável, Concubinato  sobre o ponto de vista da promulgação da Constituição Federal de 1988. O concubinato já mencionado, nasceu no direito romano, baseado na união de um homem e uma mulher informalmente e sua a divida proteção estatal. Como por exemplo a relação concubinária na época entre  um político e uma atriz o que era normalmente aceito. Conforme autor Juarez R. Neumann é certo que no primeiro século do império o concubinato era freqüentíssimo, inclusive com homens de grande moralidade e não produzia quaisquer efeitos jurídicos.13

No baixo império o concubinato era considerado casamento inferior, mais lícito. O grande marco da evolução no direito romano foi a transformação do concubinato em matrimônio através reconhecimento dos filhos. Entretanto esses filhos eram considerados perante a sociedade como filhos adulterinos.

Etimologicamente o conceito de concubinato traduza-se um concubinatus us que significa anasiamento que deriva do verbo concumbo is ubitum are derivado do grego concubo  as biu itum are cujo sentido é  dormir com outra pessoa e ter relação carnal.  No direito Francês e Inglês o concubinato é denominado Concubinage.

No Brasil a união estável é denominado como entidade familiar conforme preceito constitucional, e está regulada não só perante a carta magna, mais pelo código Civil de 2002 nos artigos 1.573 e seguintes campo do direito de Família, e no artigos  1790 e seguintes que regula a sucessão dos companheiros. Entretanto foi criado  anterior a Constituição Federal de 1988,  e como conseqüência o instituto união Estável foi incluído no Livro IV, título III livro direito família, e a questão sucessória dos companheiros está regulada no Livro V, Título I Capítulo I no tange as disposições Gerais da Sucessão. 

Há discussões na doutrina e jurisprudências sobre aplicabilidade das leis infraconstitucionais que regulam a parte direito real de habitação, usufruto e alimentos entre os companheiros, conforme Silvio Rodrigues:

“A conceituação da união estável é a mesma dada pela Lei n.° 9.278/96, ou seja, conveniência pública, continua e duradoura, com o objetivo de constituição de família, não se fala em prazo mínimo de duração, que a Lei n.° 8.971 / 94 estipulava uns cinco anos não será possível união estável se houver impedimento matrimonial entre os parceiros nesse sentido dispõe o art 1723 §1, porém, com importante ressalva que resolve ter imensa questão: não se aplica o impedimento do inciso VI do art 1.521. relativo a pessoa casada, se era se achar separada de fato ou judicialmente”.14

O mestre  Sílvio Rodrigues refere – se que nas leis infraconstitucionais não existia uma denominação exata o que era a união estável, mais estas a descreviam como era caracterizado esta união.

Portanto a união estável não será reconhecida se ocorrer impedimentos do art. 1521 do atual código civil, exceto o inciso IV no caso de pessoa se  achar casada, separada de fato ou judicialmente.

Já no aspecto Patrimonial no que tange ao regime de bens, a união se iguala estável ao Casamento, por sujeitar-se no que couber, ao regime da comunhão parcial,15 ou seja, a questão dos alimentos e dos conviventes deverá ser obedecido os critérios previstos para parentes e conjugues, fixando-se de acordo com as necessidades do reclamante e os recursos da pessoa obrigada a prestá-la.

No aspecto do âmbito sucessório entre os conviventes, o Código Civil de 2002 foi injusto no que tange a classificação da ordem hereditária, e restringindo-os seus direitos nas disposições gerais do livro IV, que trata do direito das sucessões, especificamente art. 1790 que trata a companheira ou companheiro participará da sucessão do outro, mas apenas quanto aos bens adquiridos onerosamente na vigência da união estável. Importante ressaltar que os companheiros não terá direitos a participação na herança, adquiridos, antes da União, ou durante, desde que segue comprovado que não houve a participação ambos os conviventes. Portanto o companheiro é mero participante, em relação a bens adquiridos na constância da união nas condições seguintes:

“Art. 1.790. A companheira ou o companheiro participará da sucessão do outro, quanto aos bens adquiridos onerosamente na vigência da união estável, nas condições seguintes:

I – se concorrer com filhos comuns, terá direito a uma quota equivalente à que por lei for atribuída ao filho;

II – se concorrer com descendentes só do autor da herança, tocar-lhe-á a metade do que couber a cada um daqueles;

III – se concorrer com outros parentes sucessíveis, terá direito a um terço da herança;

IV – não havendo parentes sucessíveis, terá direito à totalidade da herança”16.

Entretanto, o inciso primeiro é o mais benéfico aos companheiros em relação aos demais incisos do art. 1.790 do Código Civil. A situação injusta, em relação ao companheiro supertise concorrer com outros parentes  sucessíveis, ou seja, este irá disputar a herança com o primo, tio, em fim parentes até o quarto grau. Tal dispositivo demonstra um retrocesso na aplicabilidade do direito sucessório dos companheiros, pois na vigência da lei 8.971/94 o companheiro supertise recebia a totalidade da herança, no caso se não houvesse parentes suscetíveis. 

E finalmente o código civil brasileiro trata da união estável de modo diferenciado  ao concubinato, referindo – se  as relações não eventuais entre o homem e mulher, impedidos de casar, não cabendo a esta relação ao pleito de direitos pois não é caracterizado entidade familiar e para consequentemente sua dívida proteção Estatal.

2.  A VISÃO DA UNIÃO ESTÁVEL A PARTIR DA CF/1988.

Com a promulgação da carta magna de 1988, no seu art 226 § 3 foi reconhecida a único estável de um homem e uma mulher sem o carimbo do casamento, desde que esta união tenha a finalidade de constituição família, sendo assim, esta união é considerada como entidade familiar devendo o Estado a protegê-la. O Roiner Czaiykowoki argumenta que a união estável foi reconhecida através decisões jurisprudências conforme o texto abaixo:

“De um lado, consagrou uma lúcida orientação jurisprudencial sedimentado ao longo dos anos, de reconhecer tais uniões inúmeros reflexos jurídicos positivos, aproximando-as implícita ou deliberamente do direito de família. De outro provocou algumas reações contrárias de setores vinculados a concepção mais conservadoras da família, e que anteviam na disposição da Constituição Federal um sério perigo aos alicerces morais da saudade.”18

Na verdade com advento da Constituição Federal o direito família e sucessório sofreu muitas modificações durante aos anos. Atualmente graças a tipificação do art 226 §3 CF/ 88, o direito de família está voltado a preocupação com realidade social do fenômeno familiar e cai o estudo dos valores morais éticos e religiosos vivenciados pelo povo.

O instituto da  família e á  célula  mater da sociedade, ou seja, é considerada o núcleo básico de refúgio e refrigério e Assistencial  de onde o ser humano irá definir a sua concepção de vida, e para  isso, a instituição família deve ser protegida pelo ente Estatal, pois através da família o indivíduo se insere na sociedade, adquirindo as condições necessárias ao convívio harmonioso em grupo.

Com o reconhecimento da união estável como entidade familiar a partir da constituição de 1988 ampliou o conceito de família, inserido a família monoparental a comunidade de formada por qualquer pais e seus  dependentes, e união estável entre homem e mulher, devendo esta ser convertida pelo casamento.

Ao aplicar o art. 226 § 3 CF devemos fazer uma interpretação literal e histórica, do conceito de família, através da ampliação do conceito família, trouxe para constituição federal o que já acontecia na realidade pela sociedade. Para Rodrigo da Cunha Pereira, em sua obra, destaca-se que a Constituição Federal de 1988 tem como marca revolucionária o capítulo sobre família que alterou profundamente a estrutura do  Código Civil de 1916 em relação ao direito de família.18

Para alguns autores, discute-se sobre aplicabilidade do Código Civil de 2002 das normas que apenas são normas de princípios norteadores para possível e futura legislação ordinária. Contudo há que defendem a tese aplicação de dispositivos de igualdade no demais família, conforme Gustavo Tepedino.

“A Constituição Federal de 1988 é toda ela norma jurídica, seja qual for a classificação que se pretenda adotar, hierarquicamente superior a todas as demais leis da república e portanto, deve condicionar, premiar e vincular diretamente todas as relações  jurídicas, públicas e privadas.”19

Entretanto com advento da carta Magna o reconhecimento do concubinato puro como entidade familiar testou o legislador propositadamente união estável necessitava de regulamentação através de leis especiais,  que poderia regular melhor o assunto, e como conseqüência   foram criadas as leis 8.971/94 e 9.278/96

A primeira lei, pouco contribuiu para estabelecer uma noção adequada único estável e virtude de artigos mal escritos que confundiu a sua interpretação pelos operadores direito e também perante o sociedade.

Já a segunda  lei a lei 9.278/96, foi criada com o intuito de tentar complementar e esclarecer pontos omissos que a lei 8.971/94  que não havia regulamentado. Mesmo assim ainda houve dúvida sobre aplicabilidade da união estável. 

2.1. União estável é Equiparada ao Casamento?

Com o advento da Constituição Federal de 1988 a união Estável deixou de ser matéria discutida não só pelas legislações infraconstitucionais, e foi introduzida no direito constitucional através do seu reconhecimento como entidade Familiar e sua devida proteção Estatal. Com efeito o art. 226§ 3 CF/88 deixou bem claro a real intenção do legislador ao redigir o texto mencionado, “para efeito da proteção do Estado é reconhecida a união estável como entidade familiar  entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitá-la a sua conversão em casamento20.” O objetivo do legislador era de proteger as famílias oriundas do casamento, a monoparental e a União estável e não equiparar a união de fato ao casamento portanto  demonstrou o desejo da  possibilidade de conversão em casamento através da facilitação através da lei.O autor aldemiro Rezende Dantas demonstra a sua indignidade sobre aplicabilidade do direito sucessórios dos companheiros baseado no preceito constitucional:

“Neste ponto, não é demais recordar que as normas referentes à sucessão pelo companheiro só podem ser interpretadas conforme a Constituição Federal e dessa se extrai o objetivo maior que é a proteção à família, quer seja formada entre os companheiros. E nessa busca de proteção, que obrigatoriamente se impõe ao legislador infraconstitucional, o casamento deverá ter sempre alguma  vantagem em relação à união estável (por isso que o texto determina que seja facilitada a conversão em casamento), mas não ao ponto de configurar a proteção significamente maior a família formada pelo casamento, pois o contraste pode levar à conclusão de que restou desprotegida a família que se esteia na união estável”.21

Conforme a opinião do autor anteriormente mencionado, a união estável é tratada pelo legislador ordinário como união inferior, de segunda categoria, é como conseqüência os companheiros é tratado de modo desigual em relação ao cônjuge no direito sucessório. Entretanto o Desembargadora Letícia  Sardas trata-se sobre a equiparação da união estável em casamento conforme o julgado do ano de  2004 : “A união estável está equiparada por lei ao matrimônio e o bom senso indica que o bem de família ou qualquer outro deve e pode ser defendido, por qualquer dos conviventes”22

Contudo existe divergência doutrinária a respeito da equiparação da união estável em casamento, e conforme o pensamento Zeno Veloso, trata-se que o legislador preferiu as famílias matrimonializadas, discriminando assim as famílias constituídas pelo afeto:

“A Constituição de 1988 deu dignidade, mandou proteger, reconheceu a união estável entre o homem e a mulher como  entidade familiar,  respeitável a todos os títulos,  merecedora de amparo, deferência consideração. Mas a carta magna sinalizou claramente a sua preferência pelo modelo de família formalmente constituída pelas sociedades matrimonializadas, ao determinar que a lei deve facilitar a conversão da união estável em casamento.”23

Entretanto há aqueles que pensam totalmente ao contrário. Estes defendem que a união estável é equiparada ao casamento. Com o fundamento que tanto o casamento e a união estável são instituições reconhecidas como entidade familiar, e para esta corrente o legislador deu a facultatividade da facilidade da conversão em casamento, pois a união estável goza de publicidade e demais efeitos constitutivos a de um casamento, dispensando as formalidades legais inerentes ao proclames e das formalidades da preparação da celebração do casamento.

2.2 Conquista dos direitos Patrimoniais dos Companheiros

Até a promulgação da carta magna de 1988 os conflitos inerentes a família natural era resolvido mediante súmula 380 STF que estabelecia  “comprovada a existência de sociedade de fato e os concubinos é cabível a sua dissolução judicial, com a parte do patrimônio adquirido pelo esforço comum24.” A idéia desta súmula considerava que o concubinato era uma sociedade de fato, devendo as questões patrimoniais serem discutidas no direito obrigacional e como conseqüência a determinação competência de julgar aos juízes civis. Contudo, em relação a extinção da sociedade fato, os concubinos, deveriam  demonstrar o esforço convém para ter direito a divisão patrimonial.

Inicialmente tais direitos pleiteados pela concubina foram negados pelos tribunais, e posteriormente os tribunais começaram analisar o clamor das concubinas em relação do modo injusto da aplicabilidade da divisão patrimonial e a humilhante indenização por serviços prestados, comparando indiretamente a concubina a uma prostituta. Passado algum tempo, a jurisprudência foi entendendo a necessidade de proteger aquela que se dedicou boa parte da vida para cuidar do lar e do seu consorte. O direito da sociedade fato passou por várias repercussões patrimoniais nas jurisprudências de nosso pais, e por conseqüência foram editadas súmulas do STF, que refletem uma evolução dos direitos patrimoniais dos companheiros no caso em tela:  A Súmula 35 refere-se que “em caso de acidente de trabalho ou de transporte, a concubina tem o seu direito de ser indenizada pela morte do amásio, se entre eles não havia impedimento para o matrimônio25 Contudo está a súmula  teve objetivo de  assegurar a concubina o direito a indenização por morte de seu companheiro, resultante acidente trabalho desde que não houvesse e os companheiros impedimentos matrimoniais, conforme mencionado texto do mestre Fernando Malheiros Filho:

No ano de 1995 foi apresentado um projeto de lei n.° 131/99 pelas deputadas Maria Laura e Marta Suplici, que destacava a proteção da companheira em relação a morte do seu companheiro, conforme o texto projeto Lei n.° 163/99 in verbis:

“Dispõe sem a indenização à concubina, no caso de acidente do trabalho do companheiro.

O Congresso Nacional decreta:

Art 1°- Sempre que acorrer acidente do trabalho ou de transporte, do qual decorra da morte do segurado da previdência social,  é assegurado o direito de receber a indenização correspondente a respectiva concubina, se entre ela e o falecido não havia impedimento para o matrimônio.

Art 2°  – Esta lei entra em vigor na data da publicação.

Art 3° –  Revogam-se as disposições em contrário”27.

O preferido projeto de lei não foi sancionado, visto que o STF já havia editado a súmula 35 que dispõe a indenização da companheira como forma de protegê-la mediante o falecimento do companheiro.

Em relação a súmula 380 há uma discussão nos tribunais sobre a expressão esforço comum para efeito de partilha O entendimento majoritário entende-se para haver o partilhamento dos bens, não é necessário que a contribuição das partes tinham sido financeiras, mas basta que haja suporte doméstico, ou seja aquela que fica na administração da casa, se dedica a criação dos filhos, conforme julgado do Tribunal  de Justiça do Rio grande do Sul, basta que tinha ocorrido contribuição Indireta:

“Apelação Cível. Sociedade De Fato. Relacionamento Iniciado E Concluído Em Época Anterior À Vigência Da CF/88. Aplicação Dos Critérios Norteadores Da Súmula 380/STF. Sua Interpretação Mais Liberal, Que Admite Prova De Contribuição Indireta Para Dar Ensejo Ao Partilhamento Dos Bens. Análise Da Prova Acerca Do Termo Inicial Da Relação. Deram Provimento Ao Apelo E Negaram Aos Recursos Adesivos.” (Apelação Cível nº 70004542593, Sétima Câmara Cível, Tribunal De Justiça Do RS, Relator: Luiz Felipe Brasil Santos, Julgado Em 18/12/2002)28

Portanto os Tribunais entenderam que a concubina teria direito a uma remuneração pelos serviços prestados, contudo o Superior Tribunal de Justiça optou por uma saída mais cômoda, e reconhecer a contribuição indireta da companheira para formação do patrimônio, conforme a decisão do ministro Sálvio de Figueiredo.

“Pretendo as transformações revidas pela sociedade das nossas dias, impõe – se construção jurisprudencial a distinguir companheira da simples concubina, aplicando, inclusive com suporte na nova ordem constitucional, a proteção a primeira, afastando a sua incapacidade para receber ligado a um despacho de última vontade em exigisse restritivo do art 1719 III do Código Civil.” (STJ, REsp 196 Rel. ministro Sálvio de Figueiredo , 4ª turma julgado. 08.08.1989)29

Posteriormente os tribunais brasileiros liderados pelo tribunal gaúcho começaram a aplicar os direitos dos companheiros, analogicamente, as regras do casamento. Com a promulgação constituição Federal, a União Estável foi reconhecida como entidade familiar, entretanto não há mas que se falar em sociedade fato e como conseqüência não mais se aplica a súmula 380 STF,  visto que está será aplicada nas relações concubinárias, ou seja relações clandestinas, mas porém duradouras ou uniões duráveis entre homossexuais, visando o não enriquecimento sem causa, entendimento do Tribunal gaúcho. Entretanto para o Ministro Marco Aurélio Melo do Superior Tribunal de Justiça a súmula 380 encontra-se ainda em vigor, mas há uma profunda divergência na jurisprudência gaúcha que a considera revogada30.

O objetivo da  nascimento da Súmula 382 STF foi criada com objetivo de facilitar a investigação de paternidade, desde que comprovasse que o suposto pai freqüentasse habitualmente a casa da concubina, independentemente de more uxório, como nos mostra o acórdão de número 2.044 do ano de 1932 que foi o primeiro julgado a  ser discutido sobre a paternidade ilegítima e consequentemente, ganhou discussões mais abrangentes entre os Tribunais e doutrinadores sobre aplicabilidade desta súmula.

“O concubinato, significação profunda e restrita, sustentam que há concubinato quando duas pessoas de sexo diferente vivem e habitam juntas, ou sob o mesmo teto naturalmente, sem que a sua união haja sido legalizada. Onde se conclui que o homem casado, pote ter concubina, seu estabelecer lar, conjugal e pode ter concubina, seu estabelecer lar conjugal e portanto, concubinos não são os que vivem more uxório. E ate muito comum ver – se amantes solteiros em concubinato, tendo domicílios diferentes”31.

O Superior Tribunal de Justiça mediante criação da Súmula 382 do STF, teve o principal objetiva de tentar esclarecer as questões em relação a paternidade. Visto que nesta época a medicina não era tão evoluída como atualmente, e com isso, fazia-se se presumir a paternidade mediante visitas habituais na residência da concubina, independentemente se este morasse com a mãe. Posteriormente o acórdão do Tribunal de Justiça de Goiás  mediante Recurso Extraordinário número 49.212 do ano de 1962 deu mais ênfase a esta discussão:  

“Ação de investigação de paternidade conceituação jurídica do concubinato. Doutrina e jurisprudência. Questão de fato, conhecido e não provido o recurso extraordinário.

Ambos os acordos refere-se a investigação de paternidade  conforme art 363 I independente da exata prévia das relações sexuais.

A presunção do concubinato para o reconhecimento de paternidade era singular da súmula 382, pois na época valiam mais as provas testemunhais, pois os recursos científicos para identificar o tipo sangüíneo era compatível entre os concubinos, ou seja, ainda que ausente a convivência more uxório faz gerar a presunção concubinato.”32

Portanto o melhor entendimento as súmula 380 do STF está estabelecida nas origens jurisprudênciais, mediante dois acórdãos com recurso extraordinário, entretanto ambos os acórdãos estão separados por um longo tempo, o primeiro originário do Tribunal de Justiça do Rio grande do Sul pelo relator Ministro Edmundo Lins em 06 de Dezembro de 1932, e o segundo ordinário do Tribunal de Justiça de Goiás pelo relator Ministro Ribeiro Costa em 14 de Junho de 1962. Ambos os acórdão dá ensejo a investigação de paternidade independente prova de relações sexuais entre as partes conforme art. 363 II do Código Civil revogado. 

2.3 Efeitos jurídicos da união estável

A união estável e um fato jurídico gerando efeitos no direito de família, ou seja podemos dizer que se trata de um casamento informal e que a tendência será de equipara-la a um casamento oficial.  Para nos entendemos os efeitos jurídicos, antes devemos os elementos constitutivos da união estável que são :  A estabilidade  ou seja, o direito não protege uma relação rápida e transitória , em conseqüência da estabilidade provem a durabilidade da união estável , sendo que este requisito não absoluto pois a nossa carta magna não estabelece um prazo razoável e também a legislação infraconstitucional para caracterizarão da união estável, mas, uns dos elementos mais importantes e a constituição da família . claro que o requisito de um prazo razoável devera ser analisado como prova de reconhecimento de tal união, como por exemplo uma união de pouco tempo podem ocorrem efeitos jurídicos da união caracterizando assim a união estável dos conviventes.

Outro elemento a continuidade também aderido do requisito da estabilidade, esse elemento diz respeito que a união devera ser continua, mas, a união poderá haver interrupção, por algum motivo, não deixara de caracterizar uma união estável, mas, que dependera de prova para tal reconhecimento.

A publicidade e aderida a naturalidade da relação , a lei só protege essa união de fato se as conviventes se apresentarem como marido e mulher em face da sociedade , já a relação obscura , e clandestina e não recebe a proteção  legal  logo não se caracteriza o instituto da União estável.

O  mais importante dos elementos de reconhecimento da união de fato, está ligado o objetivo de ambos os conviventes de constituir família , não é necessários que estes tenham prole durante a união , mais  a  comunhão de vida de interesses.

A lei não descreve o elemento de fidelidade, mais a doutrina a reconhece como requisito primordial para o reconhecimento da união. Podendo usar a analogia do art. 1727 CC/02 conforme texto mencionado. “As relações não eventuais entre homem e a mulher, impedidos de casar, constituem em concubinato.”  Em relação ao tema da infidelidade pode ocorrer conseqüências jurídicas ao que tange aos efeitos decorrentes da união, e que depende da análise do magistrado que vai estudar o fato e decretando a sua decisão.  

3.  SUCESSÃO DOS COMPANHEIROS NAS LEIS INFRACONSTITUCIONAIS

O capítulo abordará os direitos sucessórios dos companheiros anterior ao advento do código civil de 2002, adentrando nas leis 8.271/94 e 9.278/98, discutindo cada direito conquistado nos tribunais e principalmente as opiniões dos doutrinadores e magistrados a respeito da vigência das leis infraconstitucionais.

Com o advento do novo código de 2002 em seu art. 1.790 em seus incisos traçou em único dispositivos o direito sucessório dos companheiros em local errôneo. Isto porque quando houve a aprovação do projeto do código civil de 2002, pelo senado federal, foi acrescido ao capítulo I do Título I do Livro V um artigo que não constava no anteprojeto33 Através da promulgação da emenda constitucional de número 358, o art. 1.790 foi inserido no rol de disposições gerais do código civil de 2002. Contudo, se fizermos uma interpretação restrita neste artigo, logo verificamos que este artigo trata-se de classificação de ordem hereditária, e que foi inserido em local totalmente inadequado, e que deveria estar inserido em capítulo que trata da sucessão de concorrência em relação a ordem hereditária.

No entanto, antes da vigência da carta magna de 1988, a união estável não era considerada e protegida como entidade familiar, mais sim era tratado como uma união informal, contudo antes do advento da lei do divórcio (lei 6.515/77) muitas famílias foram surgindo pela adoção do concubinato que não tinham outra opção naquela época as pessoas que eram separada de fato e que pela lei civil não poderia contrair novo matrimônio, por causa da vedação do divorcio.  Com advento da Constituição Federal em 1988 especificamente em seu art 223 §3 a o concubinato puro foi denominado de união estável e sendo garantido o título de entidade familiar e protegida pelo ente Estatal. O companheiros a partir do reconhecimento como membros da entidade familiar adquiriram os mesmos direitos e deveres em relação ao cônjuge. No entanto com a criação da lei 8.971/94 houve uma desproporção do principio constitucional da igualdade, principalmente no âmbito do direito sucessório. Com a promulgação desta lei os companheiros adquiriram direitos a meação em relação aos bens comuns durante a União Estável conforme a tipificação do art 3 da lei 8.971/94: “ Quando aos bens deixados pelo autor da herança resultar de atividade em que haja colaboração dos companheiros, terá o sobrevivente a metade dos bens34.”

Os companheiros foram adquirindo mais direitos na época em relação ao cônjuge, entre eles estavam o direito ao usufruto vidual, a meação já mencionada, a concorrência do companheiro ao lado do cônjuge no rol da 3° ordem de vocação hereditária, concorrendo assim com ascendentes e descendentes conforme dispositivo mencionado:

“Art. 2 As pessoas referidas no artigo anterior participarão da sucessão do (a) companheiro (a) nas seguintes condições:

I O (a) companheiro (a) sobrevivente terá direito enquanto não constituir nova união, ao usufruto de quarta parte dos bens do de cujos, se não houver filhos destes ou comuns;

II O companheiro (a) sobrevivente terá o direito, enquanto não constituir nova união, ao usufruto da metade dos bens do de cujos, se não houver filhos, embora sobrevivam ascendentes;

II na falta de descendentes e de ascendentes, o (a) companheiro(a) sobrevivente terá direito a totalidade da herança.”35

Passados dois anos, do advento da lei 8.971/94, o legislador infraconstitucional garantiu aos companheiro supertise o direito real de habitação, mencionado na lei 9.278/96 em seu art. 7 parágrafo único, que dispõe: “Dissolvida a união estável por morte do companheiro de um dos conviventes, o sobrevivente terá direito rela de habitação, enquanto viver ou não constituir nova união ou casamento, relativamente ao imóvel destinado a residência da família.36”

Neste sentido, podemos concluir que até a constituição federal de 1988 o instituto da união estável estava em situação privilegiada em relação ao casamento, principalmente em relação ao usufruto dos companheiros estão em situação benéfica, visto que os cônjuges casados pelo regime da comunhão universal de bens não era beneficiado pelo instituto do usufruto, mais sim aqueles que adotaram o regime da separação de bens. No entanto em relação aos companheiros não se fazia qualquer restrição deste benefício.  

A idéia da sucessão refere-se na transmissibilidade dos bens do autor da herança em decorrência da causa mortes. Para o mestre Sílvio Rodrigues o direito da sucessão se apresenta como o conjunto de princípios jurídicos que disciplinam a transmissão do patrimônio de uma pessoa que morreu a seus sucessores.

Com a edição das leis infraconstitucionais pertinentes a União Estável passou a ser submetida a sucessão causa mortes, ou seja, o companheiro teria o mesmo tratamento do cônjuge conforme o código civil revogado37

Até a promulgação das leis 8.971 e 9.278 o companheiro não tinha direito a herança a jurisprudência só reconhecia direito partilha mediante a súmula 380 STF que refere-se a contribuição de bens adquiridos pelo esforço comum, sobre ponto de vista do direito obrigacional.

Após a promulgação da Constituição Federal de 1988. Foi editada a lei 8.971/94, que teve objetivo regular direitos a alimentos e sucessão. A lei 8.971/94 estabelece um prazo mínimo cinco anos para sua caracterização, exceto se existir prole, para que o companheiro sobrevivente faça jus a sucessão do companheiro de cujos, desde que o autor da herança não possua impedimentos matrimoniais, este deveria possuir o estado civil solteiro, separado judicialmente, divorciado ou viúvo. Portanto, a lei 8.971/94 exclui as pessoas separadas de fato que vinham a manter outros relacionamentos afetivos.

Posteriormente a lei 9.278/96 foi criada com objetivo de regular o art 226 § 3  da Constituição Federal de 1988, e conceder ao companheiro sobrevivente enquanto não constituir nova União estável o direito real de habitação, desde que o imóvel fosse destinado a família, e a partilha dos bens mediante esforço comum, conforme elencado o art. 5 da lei 9.278/96 in verbis:

“Os bens móveis e imóveis adquiridos por um ou por ambos os conviventes, na constância da união estável e a título oneroso, são consideradas fruto do trabalho e da colaboração comum, passando a pertencer a ambos, em condomínio e em partes iguais, salvo estipulação contrária em contrato escrito.

§ 1º – Cessa a presunção do caput deste artigo se a aquisição patrimonial ocorrer com o produto de bens adquiridos anteriormente ao início da união.

§ 2º – Administração do patrimônio comum dos conviventes compete a ambos, salvo estipulação contrária em contrato escrito”28.

Porém, existe divergência na doutrina sobre a presunção do artigo mencionado. Parte da doutrina entende que a presunção do artigo 5ª é absoluta sobre o esforço comum para aquisição dos direitos patrimoniais. Já a outra corrente refere-se que tal presunção é relativa, pois deverá ser comprovado na aquisição do patrimônio. A lei 9.278/96 não exige um prazo mínimo para caracterização da união estável e nem qualificação dos companheiros, objetivo da promulgação desta lei foi complementar alguns pontos omissos pela lei 8.971/94.  Discuta-se que a lei 9.278/96 revogou parcialmente a lei 8.971/94 ou ambas continuam em vigor conforme julgado do STJ in verbis:

“O prazo é de cinco anos a que se refere o art. 1° da lei 8.971/94 está confinado aos benefícios da lei 5.478/68 e aos direitos sucessórios, não condicionado o conceito de união estável, que já na lei 9.278/96 está apresentado como convivência duradoura, pública e contínua de um homem e uma mulher estabelecida como objetivo de constituição de família. Recurso especial não reconhecido.” (STJ, REsp 246909/SP, 3ª Turma, Relator. Ministro Carlos Alberto Menezes. Julgado em 06/12/2001, decisão unânime. P. 272).39

Porém esta, lei 8.971/94 mantém assuntos que não for incompatível com a lei mais recente. Entretanto devemos observar que a lei 9.278/96 revogou o art 1 da lei 8.971/94 no que refere na qualificação da União Estável, exceto na questão do companheiro pleitear alimentos pelo rito da lei 5.478/68, conforme pensamento do ilustre doutrinador Zeno Veloso:

“No art. 1 a lei 9.278/96 enumera os requisitos para caracterização da União Estável; diversidade de sexos; convivência duradoura, pública e contínua; objetivo de constituir família  (…) nesse passo, houve alteração profunda com relação ao art 1 da lei 8.971 / 94, estando este artigo revogado”.40

Portanto, no ordenamento jurídico atual, não existe um prazo mínimo para caracterização da União Estável, mais esta união é configurada através dos elementos fáticos que são a continuidade, a durabilidade, publicidade e que os companheiros tenham objetivo constituir família.

Contudo, alguns autores, destacam-se como elemento para caracterização da União Estável a fidelidade, cujo o código civil não proteja as uniões não eventuais. De fato, no direito civil brasileiro adota-se princípio da monogamia41, conforme julgado abaixo:

“A sociedade fato mantida com a concubina rege-se pelo direito das obrigações e não pelo de família. Inexistente impedimento a que o homem casado, além da sociedade conjugal, mantinha outra, de fato ou de direito, com terceiro. Não há de cogitar dupla meação. A censurabilidade do adultério não haverá de conduzir a que se locuplete com esforço alheio conduzir a que se locuplete com esforço alheio, exatamente aquele que o pratica.” (REsp n.° 47103/ SP, 3ª turma, j. 29.11.94, unânime – página 2237.)42

Conforme a ementa mencionada anteriormente, a autora pretendeu o reconhecimento da união estável combinado com dissolução e partilha de bens adquiridos durante a vigência da união, entretanto não foi conferido á ela dupla meação e nem o reconhecimento da relação, visto que o Tribunal sustentou a invalidade de reconhecimento da união estável fundada no concubinato, como dispõe no mesmo julgado o Ministro Eduardo Ribeiro  que refere-se é Inadmissível que o homem ou a mulher participe ao mesmo tempo, de suas sociedades fundadas no direito de família. Em outras palavras, de duas sociedades conjugais. Portanto o ordenamento jurídico brasileiro irá proteger as relações fundadas com transparências, e não da relações eventuais ou incestuosas entre homem e mulher.

Em relação a discussão a divisão patrimonial dos bens dos companheiros, existe discussão pela doutrina e jurisprudência sobre a possibilidade da revogação  do art. 3 da lei  8.971/94, pelo art. 5ª da  lei 9.278/96, conforme a opinião  de Ana Luiza Maia Nevares in verbis:

“Nota-se, portanto, a mudança de perspectiva na lei 8.971/94, vigorava a presunção de separação de bens entre os conviventes, salvo se houvesse prova da colaboração comum na lei 9.278/96, estabeleceu-se uma regra em direção oposta, pois a presunção é no sentido da comunicação dos bens adquiridos a título’’ oneroso na constância da União entre os conviventes, que poderá ser afastada se restar provada que tais bens não são feito do trabalho e da colaboração comuns, bem como aquisição se deu com o produto de bens já pertencentes aos companheiros antes da vigência da União Estável.”43

Contudo, devemos observar, na questão sucessória a lei 9.278/96 não revogou a lei 8.971/94, ao que tange o usufruto legal, o direito do companheiro sobrevivente a totalidade da herança, unindo – se aplicabilidade da lei 9.278/96 que trata-se sobre o direito real de habitação conforme decisão da STJ abaixo:

“A Lei 9.278/96 que regula o art 226 §3 CF/88 não revogou o art 2 da lei 8.971/94 que regulou o direito da companheira à herança de seu falecido companheiro, reconhecida a união estável. Recurso especial conhecido e provido” (Resp 41.8365 relator ministro Carlos Alberto Menezes j. 18.03.2003 – 3° turma STJ)44.

Conforme a acórdão mencionado anteriormente, o Tribunal de Justiça de São Paulo alegou na decisão que autora não teria direito a herança fundamentado na lei 9.278/96 que revogou a lei 8.971/94, defendendo a tese que a lei nova é omissa em relação a divisão da herança, havendo neste caso incompatibilidade nas leis mencionadas. Entretanto para o Tribunal paulista a lei nova só regulou o direito real de habitação em conseqüência revogou a lei 8.971/94 no que se trata do direito ao usufruto ao companheiro sobrevivente. Contudo o Superior tribunal de Justiça em análise do recurso especial interposto pelos advogados da autora fundamentou no art 2§ 1 da lei de Introdução do Código Civil que diz: “A lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, quando seja com ela incompatível ou quando regule inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior.45” O fundamento do tribunal paulista, refere-se que a união estável foi regulada pela lei 9.278/96 tratando da união estável por inteiro, ab-rogando portanto a lei antiga. Entretanto o STJ fundamentou totalmente ao contrário, referindo-se que a lei 9.278/96 não contém dispositivo expresso de revogação da lei anterior, restringindo-o na expressão revogam-se as disposições em contrário, conforme o voto do Ministro Carlos Alberto Menezes que diz:

“A lei anterior regulou o direito dos companheiros a alimentos e a sucessão. A lei posterior regulou o artigo 226§3 da Constituição Federal, tratando também dos alimentos e direito real de habitação, em caso de morte de uns dos conviventes. A lei anterior não cuidou do direito real de habitação, tratando o usufruto nos casos que especifica. Ora, ao meu sentir, se não houve expressa revogação da parte relativa a sucessão, isto pé o direito da companheira ou companheiro à herança, não há razão para considerar que houve a regulação diversa na lei posterior a provocar a incidência da última parte do art. 2ª §1 da LICC.”46

Em suma, com base neste julgado, o art. 2ª da lei 8.971 não foi revogado pelo  art. 5 da lei 9.278/96, conferindo assim a companheira a herança do que lhe é de direito.

3.1. Averbação do patronímico do companheiro

Com o advento da lei de registros públicos (lei 6.015/73), especificamente no seu art 57§ 2 ao § 4, dispõe a possibilidade de averbação do patronímico do companheiro, desde que seja cumprido os efeitos jurídicos decorrentes da união estável, uma delas é a conivência de 5 anos entre os companheiros conforme a lei 8.971/94. 

No ordenamento jurídico atual, não é mais exigido o tempo mínimo para que o companheira possa adotar o nome do companheiro em virtude da redação da lei 9.278/96 em seu art. 1 que determina o reconhecimento da união estável como entidade familiar desde que respeitadas seus requisitos tipificados no caput: “É reconhecida a união estável como entidade familiar a convivência duradoura, pública e contínua, de um homem e uma mulher, estabelecida com objetivo de constituição de família47.”

Mais para que a companheira adote o nome do seu companheiro além de obedecer os requisitos do art. 1 da lei 9.278/96 deverá haver a concordância do companheiro de averbar o seu nome a sua companheira, conforme dispõe o art 57§2 da lei 6.015/73:

“A mulher solteira, desquitada ou viúva, que viva com homem solteiro, desquitado ou viúvo, excepcionalmente e havendo motivo ponderável, poderá requerer ao juiz competente que, no registro de nascimento, seja averbado o patronímico do deu companheiro, sem prejuízo dos  apelidos próprios, de família, desde que haja impedimento legal para o casamento, decorrente do estado civil de qualquer das partes ou de ambas”48.

Podemos combinar o art. 57§2 da lei de registros públicos, com o art 1.565§1 do código Civil atual analogamente a situação dos companheiros obedecendo assim o princípio constitucional que estabelece: “qualquer dos nubentes querendo, poderá acrescer ao seu o sobrenome do outro.” Também podemos mencionar o direito à igualdade entre cônjuges e companheiros em relação a direitos e deveres decorrentes da união conforme tipificado o art. 226 § 5 da carta magna estabelece que “os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher.49

Contudo deverá o juiz competente, além de verificar os requisitos para constituição da união estável e a igualdade de tratamento entre os cônjuges e companheiros, deverá analisar a existência de filhos em comuns decorrentes da união.  

3.2. Direito de Propriedade e Usufruto Vidual

Conforme o art. 2º da lei 8.971/94, está assegurado o direito ao usufruto sobre os bens deixados pelo companheiro falecido, desde que o companheiro sobrevivente não constitua nova união.

“Artigo 2º – As pessoas referidas no artigo anterior participarão da sucessão do(a) companheiro(a) nas seguintes condições:

I – o(a) companheiro(a) sobrevivente terá direito enquanto não constituir nova união, ao usufruto de quarta parte dos bens do de cujos, se houver filhos ou comuns;

II – o(a) companheiro(a) sobrevivente terá direito, enquanto não constituir nova união, ao usufruto da metade dos bens do de cujos, se não houver filhos, embora sobrevivam ascendentes;

III – na falta de descendentes e de ascendentes, o(a) companheiro(a) sobrevivente terá direito à totalidade da herança”51.

O cônjuge herda a título de propriedade, na falta de descendentes ou ascendentes, se ao tempo da morte do auto, não estava dissolvida a sociedade conjugal.52 Logo, podemos observar que o cônjuge tinha direito a propriedade, desde que preencha o requisito conforme art 1.611 § 1 CC/16, ou seja, o cônjuge supertise herda a propriedade, conhecida pelos tribunais e pelos doutrinadores como usufruto vidual, exceto se o regime adotado não da comunhão universal de bens. Este dispositivo termina até a viuvez e sua aplicabilidade varia se existir descendentes, conforme art 1.611 do art mencionado:

“A falta de descendentes ou ascendentes será deferida a sucessão ao cônjuge sobrevivente, se ao tempo da morte do outro, não estava dissolvida a sociedade conjugal.

§ 1 O cônjuge viúvo, se o regime de bens do casamento não era o da comunhão universal, terá direito, enquanto durar a viuvez, ao usufruto da quarta parte dos bens do cônjuge falecido, se houver filhos, deste ou do casal, e à metade, se não houver filhos embora sobrevivam ascendentes do de cujos

§ 2 Ao cônjuge sobrevivente, casado sob regime de comunhão universal, enquanto  viver e permanecer viúvo, será assegurado, sem prejuízo da participação que lhe caiba na herança, o direito real de habitação relativamente ao imóvel destinado à residência da família, desde que seja o único bem daquela natureza a inventariar”.53

Visto que o cônjuge sobrevivente, constituir nova União, seja ela estável ou novo casamento, porém existem discussões sobre a extinção do usufruto no caso se o cônjuge supertise contrair União estável . Parte da doutrina destaca-se que a União estável não constitui causa para a perda do direito com usufruto. Pois o art. 1.611 §1 CC/16 menciona o estado viuvez e aquele que vive em união estável não perderia o status de viúvo. Visto que o artigo é norma restrita de direito.

Vale lembrar se o cônjuge concorresse com filhos do casal ou filhos do falecido, o usufruto limitava a quarta parte dos bens, e no caso da não existência de filhos, mais da existência do ascendente do falecido o cônjuge teria direito a metade dos bens.

Conforme o pensamento de Caio Mário sobre o usufruto. Levando em conta a nova posição do cônjuge na ordem de vocação hereditária, o novo código civil aboliu o usufruto vidual, que em conseqüência, não incidira sobre as sucessões abertas a partir  de 2003.

Em relação ao companheiro supertise, o  companheiro está em situação privilegiada em relação ao cônjuge, conforme a opinião de Zeno Veloso in verbis: Quanto a sucessão em usufruto, os companheiros estão em situação privilegiada com relação aos cônjuges casados sob o regime da comunhão universal de bens, pois o usufruto só beneficia o cônjuge que não é casado por esse regime.54

Conforme a opinião do doutrinador, mencionada anteriormente, a lei 8.971/96 estabelece para o companheiro sobrevivente o direito ao usufruto independente do regime de bens. Contudo, existem correntes doutrinarias, que afasta a presunção do usufruto vidual em relação ao cônjuge sobrevivente que for beneficiado do usufruto, refere-se a questão do companheiro supertise conforme julgado abaixo:

“Tendo o óbito ocorrido antes da vigência da lei 9.278/96, faz jus a companheira ao usufruto legal de 1/4 parte do patrimônio deixado pelo de cujos, tal como assegurado.

O art 2 I da lei 8.971/94, além da metade dos valores pagos relativamente á prestação do imóvel no período em que durou a união estável, seu prejuízo da metade dos demais bens que tenham sido adquiridos” (TJRS, AI n.° 70009524612, 8ª CC, relator, Des. Rui Portanova  J. 18 . 11 .04)55

Por fim, o art. 1611 § 1 do Código Civil antigo, deverá dar o mesmo tratamento em relação ao companheiro e ao cônjuge. Entretanto, o companheiro supertise é herdeiro legítimo sobre usufruto no art 2 I e II lida lei 8.971/94, sendo que, este não está sujeito a colação.

3.3 Direito a Meação e a própria Sucessão

A lei 8.971/84 em seu art. 3 dispõe da possibilidade do companheiro supertise a meação post mortem, ou seja, a meação após a morte do companheiro.

Entretanto, cabe lembrar que o direito a meação dos bens já estava sendo discutida pelo Supremo Tribunal Federal, editando a súmula 380, que reconheceu o direito aos companheiros na divisão dos bens, desde que este bens fossem adquiridos com esforço de  ambos, e que se comprovasse a existência de sociedade de fato.

Nesta época, na vigência da lei 8.971/94 o instituto da União Estável não era regulado pelo regime de bens, contudo as companheiras  estavam em situação frágil com o rompimento de tal união, e os bens acabavam de pertencer na maioria das vezes ao companheiro varão, ou em caso de morte desde, aos seus herdeiros. Além da meação, a companheira supertise, fazia jus ao usufruto vidual cumulativamente, conforme texto do mestre Euclides Oliveira in verbis:

“O caso de companheiros que tinham adquirido um imóvel durante a convivência. Falecendo um deles, sob deixar outros bens da metade, de tal sorte que não se afigura plausível venha a receber usufruto sobre parte da herança cabível aos descendentes ou ascendentes, além do direito  de habitação que lhe é segurado sobre o imóvel residencial.”56

Importante salientar com a promulgação do Código Civil de 2002, foi abolido o usufruto parcial no direito sucessório independente para companheiro e cônjuges. Entretanto, a companheira fará jus a meação dos bens, porque esta contribuiu com esforço e trabalho para aquisição do bem. Esta presunção de esforço comum, deve ser entendida não só como contribuição financeira, mais também, psicológica, labor doméstico, administração do lar  filhos, em fim, aquela que deu a tranqüilidade para aquisição.

“Entretanto,  não se deve confundir o direito a meação com o direito hereditário. A meação está submetida a relação patrimonial  (condomínio), estabelecida por lei ou pela vontade das partes. Já a sucessão hereditária tem origem na morte, e a herança é transmitida aos sucessores conforme as previsões legais”57. 

O retrocesso dos direitos sucessórios do companheiro em relação à legislação especial face ao Código Civil de 2002,  está definido na tentativa do Legislador de corrigir as situações em que o companheiro encontrava-se em situação mais privilegiada do que o cônjuge, ao condicionar a sucessão do cônjuge ao regime de bens na concorrência com descendentes, visando privilegiar o cônjuge quando este não era meeiro, o cônjuge casado no regime da comunhão parcial de bens, quando o autor da herança não tiver deixado bens particulares, o cônjuge não terá direita a sucessão concorrente com os descendentes, este caberá tão somente o direito a meação. O companheiro na mesma situação será o tempo da morte do de cujos meeiro por força art. 1.725 CC/02 in verbis: “na união estável, salvo contrato escrito entre os companheiros, aplica-se as relações patrimoniais no que couber, o regime da comunhão parcial de bens59. e herdeiro por força do artigo 1790 inciso I e II. O que acontecia totalmente ao contrário antes do advento do código civil atual. Ressaltasse que o artigo 1.829, do código civil vigente recebe críticas  vinculado ao regime de bens, uma vez que a meação na se confunde com o quinhão hereditário.

3.4. Direito Real de Habitação

A lei 9.278/96 em seu art. 7 parágrafo único instituiu a favor dos companheiros o direito real de habitação, desde que o sobrevivente imóvel fosse destinado a família, enquanto viver ou não constituir nova união, seja ela nova união estável ou casamento. Entretanto, na discussão na doutrina que a lei 9.278/96 revogação do art 2 da lei 8.971/94 no que se trata o direito ao usufruto e a meação do companheiro sobrevivente, limitando, de aplicar o direito real habitação na sucessão.

Contudo existe polêmica em relação ao benefício do direito real de habitação aos companheiros no tocante destes receberem mais direitos do que aos cônjuges, conforme enunciado XXI Encontro de Trabalho do Ministério Público do Estado do RJ in verbis:

“O direito sucessório previsto na lei 9.278/96 não pressupõe que a União Estável prendeu por cinco anos ou haja gerado filho comum, o direito sucessório do companheiro está restrito ao direito de habitação e não mas abrange, nem herança nem a propriedade, nem usufruto.”60

Outros entendem, de ser passível aplicação do direito real de habitação, usufruto e direito a herança, atribuindo – se assim mais direitos aos companheiros do que aos cônjuges sobre o regime da comunhão parcial e separação de bens, conforme I art. 1.611 §§ 1CC/16 para concessão do usufruto legal, ou para concessão da herança conforme art. 1.611 caput CC/ 16, contudo, há autores que defendem a tese que a instituição do casamento deu a procedência constitucional em relação a união estável, ou seja, não pedindo haver um grau de superioridade entre os companheiros em relação ao cônjuge e como conseqüência destaca-se a inconstitucionalidade do art. 7 Parágrafo único da lei: 9.278/96. Conforme opinião Ana Luiza Maia Nevares.

“Ainda na esteira da procedência do matrimônio sobre a união estável, aplicando o direito real habitação, excluindo o usufruto legal, pois do contrário estariam concedendo mais direitos aos companheiros em relação aos casados, uma vez que o CC/16 não atribuiu os dois direitos reais limitados ao cônjuge que o segundo este diploma legal, receberá um ou outro, conforme o regime de bens.”61

Sobre o tratamento entre cônjuges e companheiros na aplicação do direito sucessório antes da promulgação do código civil 2002, o companheiro supertise obtida vantagem em relação ao cônjuge supertise. Conforme o mestre Euclides Oliveira em sua obra in verbis:

“O projeto que redundou na lei 9.278/96 de atribuir ao companheiro, no plano sucessório, tão só o direito de habitação, sucede que, enquanto aquele projeto, de 1991, tramitava nas prateleiras do congresso, e obtendo aprovação a lei n.° 8.971/94, que estabeleceu os direitos maiores de herança e usufruto. A somatória de benesses acabou favorecendo em demasia aos partícipes de união estável, dando – lhes mais direitos que aos casados”.62

Conforme a opinião do mestre Euclides Oliveira mencionado anteriormente, o art. 1.611 CC/16 não será aplicado o benefício do usufruto vidual ao cônjuge se o regime adotado era da não comunhão universal, no caso do direito real habitação deverá ser observado se o regime adotado era da comunhão universal de bens enquanto ao companheiro supertise independe de regime de bens para concessão de tais direitos.

Dessa maneira verificamos que não houve a revogação da lei 8.971/94 pela edição da lei 9.278/96, em relação aplicabilidade do direito sucessório dos companheiros, mais porém em alguns casos pode-se aplicar tanto o benefício do usufruto e direito real habitação conforme Álvaro Vilaça Azevedo:

“No tocante ao direito sucessório, permanece regente o art 2 da lei n.° 8.971/94, relativamente ao usufruto em favor do sobrevivente, previsto em seus incisos I e II, sendo certo, ainda, pelo mais III, seguinte, que o sobrevivente herda a totalidade da herança, quando seu companheiro não deixar herdeiros necessários descendentes ou ascendentes”63.

A nova lei acrescentou o direito real habitação, de acordo com o disposto no parágrafo único do seu art. 7, relativamente ao imóvel destinado a residência familiar, o sobrevivente terá direito de habitar, com sua família, esse imóvel, caso não prefira usufruí-lo, nos moldes da lei anterior. Tais direitos concedidos ao companheiro supertise poderá não ser aplicado, se este, for acusado de ser indigno ao recebimento do benefício, ou seja no caso de exclusão por indignidade, ou deserdação, em caso de testamento. Posteriormente com o avento do novo Código Civil, o direito real habitação é concedido somente ao cônjuge sobrevivente, independentemente o regime de bens, será assegurado, sem prejuízo da participação que lhe caiba na herança, o direito de habitação relativamente ao imóvel destinado a residência da família, desde que seja o único daquela natureza inventariar.

Este direito não se estende companheiro supertise no código civil atual, que infelizmente e deixado em desamparo, não podendo este residir no próprio imóvel que era destinado a moradia de sua família. Para Giselda Maria Hinnoka o aspecto omissivo do art. 1.831 CC/02 sobre o direito real de habitação merece critica contundente pela quebra da analogia com a situação garantida ao cônjuge64

Entretanto existe discussão sobre a revogação do instituto da habitação com a vigência do código Civil de 2002. Parte da doutrina entende que diante da omissão do legislador, afirma que não há possibilidade de aplicar o direito real de habitação ao companheiro supertise, pois teria havido revogação tácita da leis 8.971/94 e lei 9.278/96 em virtude do código civil abordar todas as questões em relação a união estável. Já a segunda corrente defende a tese, que não houve revogação total das leis infraconstitucionais mencionadas, mais apenas parcial, sendo aplicável aquilo que não for compatível com o código civil, ou seja, deverá fazer uma extensão analógica do mesmo direito assegurado ao cônjuge sobrevivente.

Contudo com o advento do código atual, tratou a questão sucessória dos companheiros de modo totalmente discriminatório e desigual em relação ao cônjuge, conforme mestre Zeno Veloso.

“Se a família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado, se a união estável é reconhecida como entidade familiar; se isto praticamente equiparadas as famílias matrimonializadas e as famílias que se criaram informalmente , com a convivência pública, continua e duradoura entre o homem e mulher a discrepância entre a posição sucessória do cônjuge e a do companheiro sobrevivente, além de contrair o sentimento e as aspirações sociais, fere e maltrata, na letra e no espírito, os fundamentos constitucionais”.65

Por fim, o imóvel objeto do direito real habitação deverá pertencer ao companheiro sobrevivente, obedecendo o preceito constitucional de proteger a família, independentemente que esta seja formada ou não pelo casamento. Cabendo o magistrado fazer uma interpretação  extensiva do art. 7 da lei 9.278/96, analisando o preceito constitucional do dever do ente Estatal de proteger a família dando a condição necessária para que está tenha o mínio possível de dignidade humana,  conforme Julgado da Juíza  Maria Berenice Dias, abaixo:

“APELAÇÃO CÍVEL. UNIÃO ESTÁVEL. CARACTERIZAÇÃO. Impositivo o reconhecimento da união estável quando a prova colacionada aponta para a existência de uma relação nos moldes de uma entidade familiar. Inteligência do art. 1.723 do Código Civil. DIREITO REAL DE HABITAÇÃO. Apesar de o Código Civil não ter conferido expressamente o direito real de habitação àqueles que viveram em união estável, tal direito subsiste no ordenamento jurídico por força do parágrafo único do art. 7º da Lei 9.278/96, tendo em vista a ausência de incompatibilidade entre as duas legislações, e a equiparação entre união estável e casamento levada a efeito pela Constituição Federal. Em se tratando de ação de reconhecimento de união estável, na qual estão sendo discutidos a partilha de bens e os direitos sucessórios da companheira supérstite, revela-se cabível a fixação dos honorários com base no valor da meação e do quinhão hereditário a ela conferidos. Negado provimento ao apelo do espólio. Provido em parte o apelo da virago, por maioria, vencida, em parte, a relatora.)”66 

O direito real de habitação será vitalício, exceto se o companheiro supertise não constituir nova união estável ou casamento. Poderá também este ter a liberalidade de renunciar tal direito, mais deverá estar ciente que o direito real habitação extingue nos demais casos em que lhe é extinto ao usufruto.

3.5.  Direito à Herança

O art. 2 da lei 8.971/94 estabelece a participação do companheiro falecido, atribuindo – lhe o direito sucessão a título de propriedade, e nos casos em que o companheiro falecido e descendentes terá este direito usufruto de bens, exceto se haver parentes, neste caso caberá a este 1/4 dos bens do que cujos.

O ponto de discussão pela doutrina está elencado a expressão totalidade da herança. Alguns autores, discute a tese que na ausência de ascendentes e descendentes terá o companheiro o direito a toda herança, não permitindo a liberalidade do autor da herança de reservar a legítima para inserir em testamento.

Contudo, conforme a opinião sobre o tema em  tela, a autora Ana Luiza Maia Nevares, estabelece que esta interpretação errônea não, pode prosperar, pois o sistema jurídico brasileiro adotou o principio da intangibilidade da legítima ou seja, parte do acervo do autor da herança é livre para tal disposição, enquanto outra parte lhe é destinado aos seus parentes.

Entretanto, existe discussão na doutrina, sobre aplicabilidade da totalidade herança se o falecimento ocorrer antes das leis 8.971/94 e 9.278/96 que regulam a união estável, pois só com objeto que caracteriza abertura do direito sucessório. E como conseqüência não são admitidos a requisição de herança em inventários durante antes da  publicação da lei 8.971/94, ou instaurados posteriormente.

Contudo para que o companheiro sobrevivente possa pleitear a sucessão, deverá preencher além dos requisitos da caracterização da união tenha ocorrido até a data da abertura da sucessão. Entretanto se houver dissolução da sociedade de fato antes da morte companheiro, não terá este direito hereditário, mais não perderá a meação dos bens, desde que preencha os requisitos da súmula 380 STF.

4. SUCESSÃO NO NOVO CÓDIGO CIVIL

O intuito deste capítulo visa analisar a questão sucessórias entre o companheiro sobrevivente, analisando desde a exposição do projeto do novo código civil até a promulgação com o código atual, verificando os pontos discussão entre os doutrinados sobre a ordem de vocação hereditária.

O anteprojeto do novo código civil elaborado no ano de 1972 e o projeto apresentado em 1975 que foi aprovado pela câmara dos deputados em 1984, não havia dispositivo que regulasse a sucessão entre os companheiros. Enquanto este projeto estava sendo analisado pelo Senado   Federal, o senador Nelson Carneiro apresentou a emenda de n° 358 inspirada no art. 668 do projeto de Orlando Gomes, com o intuito pela modernização das relações familiares brasileiras, visando garantir direitos sucessórios aos companheiros67, portanto devemos analisar que esta emenda tem a data anterior antes da vigência da constituição federal, e como conseqüência foi aprovado pelo Senado Federal com o seguinte texto:

“Art 1.802 Na vigência da união estável, a companheira, ou companheiro, participará da sucessão do outro, nas condições seguintes:

I Se concorrer com filhos comuns, terá direito a uma cota equivalente à que por lei for atribuída ao filho;

II Se concorrer com descendentes só do autor da herança, tocar – lhe á a metade do que couber a cada um daqueles;

III Se concorrer com outros parentes sucessíveis terá direito a um terço da herança;

IV Não havendo parentes sucessíveis, terá direito à totalidade da herança.”68

Contudo, o projeto do novo código civil foi enviado à Câmara dos Deputados, com o intuito de modificar o caput do artigo 1.790 que foi aprovado pelo Senado Federal, permanecendo inalterado os incisos aprovado pelo Senado, recebendo um novo número estabelecendo a seguinte expressão: “A companheira ou companheiro participará da sucessão do outro, quanto aos bens adquiridos na regência da união estável, nas condições seguintes.69”

O artigo 1.790 CC/02, no inicio causou um grande impacto perante os operadores do direito. A questão sucessória entre os companheiros de veria está incluído no  do art. 1829 CC no que trata sobre a sucessão legítima que infelizmente se encontra nas disposições gerais do Capítulo I do que  trata da sucessão em geral, conforme observa, conforme Zeno Veloso:

“O artigo 1.790 tenha de ficar no capítulo que regula a ordem da vocação hereditária, mas este é um problema menor. O artigo 1.790 merece censura e critica severa porque é deficiente e falha, em substância, significa um retrocesso evidente, representa um verdadeiro equívoco”70.

Entretanto, conforme o caput art. 1790 CC a sucessão dos companheiros limita-se aos bens adquiridos durante a vigência da união estável, desde estes bens sejam adquiridos onerosamente. Desta forma, devemos analisar quais os bens que serão a título de concorrência conforme os incisos artigo citado. Observando os demais bens, com aqueles adquiridos por doação, herança, fato eventual, entre outros , incidirá na norma do art. 1829 e §§ do novo Código civil.

Importante ressaltar, que a meação decorre da relação patrimonial (condomínio) estabelecida pela lei e vontade das partes, diferentemente da sucessão hereditária que se origina com a morte do autor da herança. Podendo desta decorrer da sucessão testamentária e legítima. Conforme pensamento de Zeno Veloso.

“A sucessão do companheiro. Para começar limita-se aos bens adquiridos na vigência da união estável. Quanto aos bens adquiridos onerosamente, durante convivência, o companheiro já meeiro, conforme o art.  1.725 CC/02, inspirado no art 5 da lei 9.278/96, e que diz: na união estável, salvo convenção valida entre  os companheiros aplica-se às relações patrimoniais, no que couber, o regime da comunhão parcial de bens”.71

Entretanto se os bens dos companheiros são comuns, o companheiro supertise receberá a sua quota parte antes da abertura da sucessão, tratando – se da matéria de direito Família e já a meação do cujos e que será objeto de concorrência sucessória. Injusto, é a restrição na participação do companheiro sobrevivente na sucessão nos bens adquiridos na vigência da união a título oneroso. Como exemplo demonstrado pela autora Ana Luiza Maia Nevares abaixo:

“Basta pensar uma pessoa que só tenha bens adquiridos antes da união, ou somente tenha adquirido bens a título gratuito, como herança ou doação, e viva durante muitos anos em união estável. Quando essa pessoa falecer, seu companheiro nada receberá, A herança caberá por inteiro aos demais parentes sucessíveis, e o pior, não os havendo, esta será vacante e pertencerá por inteiro ao Estado”. (CC/02, art 1.844).72

Conforme o exemplo mencionado anteriormente, o companheiro sobrevivente ficará desamparado em decorrência do morte do seu companheiro, o problema poderá suprido se o de cujos realizou em testamento, tratando em beneficiá-la.

“Uma questão que poderá surgir, futuramente, é a de que mesma com o início da vigência do novo código civil, continuaria vigorando o parágrafo único do art 7 da lei 9.278/96, que confere o direito real de habitação ao companheiro sobrevivente. Realmente, este preceito não é incompatível com qualquer norma do novo código, podendo – se argumentar que ele sobreviverá, até porque esta na linha determinada pela Constituição Federal; de reconhecimento e proteção à união estável, como entidade familiar paralela, à que é fundada no matrimônio”73.

Conforme opinião citada por Maria Helena Diniz, a lei posterior revoga anterior, desde que a norma não seja incompatível com a matéria discutida pela lei anterior. A nossa carta magna de 1988 estabelece a validade da lei anterior, respeitando a incompatibilidade com a norma superior. Contudo com advento do novo código civil, em relação a moradia destinado a família, ocorrendo um retrocesso na lei, o benefício já concedido na lei 9.278/96 art. 7 parágrafo único Conforme Maria Helena Diniz.

4.1 Concorrência com Filhos comuns

De acordo com o inciso I do art 1790 CC, se o companheiro sobrevivente irá concorre com filhos comuns, deverá receber a mesma quota igual aos seus filhos, ou seja, o companheiro sobrevivente herdará cota igual aos seus filhos, dividindo a herança em partes iguais como, por exemplo, o companheiro concorre com dois filhos comuns, cada um herdará 1/3 dos bens adquiridos onerosamente na constância da união Estável. Entretanto, quantos aos bens particulares, somente serão herdados pelos filhos, cabendo a metade a cada um.

Nessa hipótese do inciso I art. 1790 CC o companheiro sobrevivente participará da meação do patrimônio, e também este, será herdeiro em relação à metade que pertencia ao companheiro.

O inciso I art. 1790 CC é a situação mais benéfica em relação aos outros incisos do artigo mencionado, como por exemplo, podemos citar a questão sucessória dos cônjuges, em que um patrimônio foi constituído por ambos os cônjuges, sendo que uns dos cônjuges faleceu deixando dois filhos comuns com o regime da comunhão parcial de bens. Neste caso, o cônjuge sobrevivente teria direito a meação em relação ao patrimônio amealhado, mais não seria herdeiro da metade que incubia o de cujos. Se o de cujas houvesse deixado bens particulares e se houvesse descendentes, o cônjuge sobrevivente não teria direito a essa sucessão (art. 1.829 I CC)

Contudo, em relação aos companheiros concorrendo filhos comuns a divisão dos bens adquiridos onerosamente na constância da união, serão divididos em partes iguais, se for três filhos serão divididos em quatro partes, ou seja, três atribuindo – se uma cota a  cada filho e a quarta ao companheiro sobrevivente.

A idéia real do legislador foi a de referir-se só aos filhos exclusivos e não aos seus descendentes, no do art. 1.790 I CC, conforme a opinião de Aldemiro Rezende Dantas Júnior:

“A norma mostra de uma total absoluta e gritante incoerência, pois se houve um único filho comum, concorrendo com o companheiro sobrevivente, ambos (filho e o companheiro) receberão quotas iguais, mas se houver um único neto comum (filho de um filho comum pré-morto, por exemplo), concorrendo com o companheiro, esse neto terá direito a 2/3 da herança, uma vez que ao cônjuge a lei estabelece a fração de 1/3, como se vê no inciso III do art. 1.790 CC; Em outras palavras neto recebia mais do que receberia o seu pai, se estivesse vivo, o que deixa claro que a norma legal segue o padrão de incoerência que se encontra em toda a sucessão da união estável”74.

O legislador não se referiu em nenhum momento a expressão descendentes comuns, mas tão somente filhos de ambos os companheiros, contudo se houver existência demais parentes  do de cujo  comuns, estes deverão ser analisados na forma do inciso III no que tange outros parentes sucessíveis.

4.2 Concorrência com descendentes só do autor da herança

Na forma do inciso II do art. 1.790 CC, estabelece ser o companheiro sobrevivente irá concorrer só com descendentes do autor da herança, e que deverá o patrimônio ser dividido a metade do que couber cada um deles. Entretanto, quanto aos bens particulares, somente os descendentes não comuns receberão. Atribuindo assim peso 1 (um) à porção do companheiro e peso  2 (dois) a dos filhos não comuns. Exemplo:  patrimônio comum de R$ 50.000,00 (cinqüenta mil reais); a ser dividido entre o companheiro sobrevivente e dois filhos não comuns, neste caso a herança será divido em cinco partes iguais, cabendo ao companheiro sobrevivente R$ 10.000,00 (dez mil reais) e cada descendentes não comuns R$ 20.000,00 (vinte mil reais).

A norma do art.  1.790 II CC é injusta ao companheiro sobrevivente, pois neste caso, se fosse em relação ao casamento, o cônjuge iria receber  1/4 da cota igual  aos dos filhos não comuns, conforme art. 1.829 I CC. O companheiro ainda concorre com parcela ínfima, em relação ao cônjuge.

“União estável. Pedido de reserva de bens no inventário do companheiro, destinada ao exercício do direito de meação e sucessão hereditária. Escritura pública declaratória celebrada pelos conviventes afastando a existência de sociedade de fato. Testamento público deixado pelo companheiro, distribuindo todos os bens de sua propriedade entre os filhos nascidos do casamento, com cláusulas de incomunicabilidade e impenhorabilidade. A propositura da ação de anulação de escritura pública, por si só, não confere à companheira direito a reserva  CC/de quinhão da meação, eis que aparentemente se trata de ato jurídico perfeito, autorizado pelos artigos 5 da lei 9.278/96. Nos termos do artigo 1.790 II CC/02, a companheira, concorrendo com descendentes só do autor da herança, terá direito à metade do que couber a cada um deles, em relação aos bens adquiridos onerosamente na vigência da união estável. Agravo parcialmente provido”75

O companheiro supertise irá concorrer com os filhos exclusivamente do de cujos destacando a expressão descendentes deverá fazer uma interpretação extensiva ou analógica do inciso I do referido artigo citado, pois a intenção do legislador era de referencia  aos descendentes e não filhos do de cujos, Pois devemos tomar cuidado ao interpretar este inciso, pois se lermos e fazemos uma interpretação sistemática da norma, neste caso o inciso englobaria os netos e demais parentes do de cujos que não é o caso, pois estes deverão ser discutidos no inciso III que denomina concorrência com outros parentes sucessíveis. O legislador com o advento do novo código civil estabeleceu a sua real intenção de preferência aos filhos oriundos do casamento, deixando o companheiro sobrevivente a mercê do injusta aplicabilidade do inciso II do art. 1.790 CC. Entretanto se os descendentes não comuns pleitear a herança no inciso mencionado, estes não deverão futuramente concorrer  a sucessão, na hipótese do inciso I do mesmo artigo tipificado.

4.3. Concorrência com outros parentes Sucessíveis

O art. 1.790 III do código civil refere-se que o companheiro sobrevivente deverá concorrer com outros parentes sucessíveis, ou seja, os colaterais até o quarto grau,  como por exemplo o companheiro sobrevivente irá concorrer com parentes sucessíveis do de cujos em relação aos bens onerosos adquiridos na constância da união estável, entretanto aos bens particulares  deverá ser divididos entre os demais parentes, sem  participação do  companheiro, conforme julgado  do Tribunal do Rio grande do Sul: 

“Sustenta a autora sua condição de companheira, mas se refere aos preceitos legais que, quando aos direitos sucessórias, se reportam a condição sucessória do cônjuge.

Não se pode estender a aplicação de tais normas jurídicas às entidades familiares formadas por uniões estáveis, porque há dispositivo legal expresso para tratar dos direitos sucessórios entre companheiros.

Cuida-se do art. 1.790 do CC/BB que no inciso III prevê a hipótese de concorrência  com outros parentes sucessíveis  o que inclui os eventuais irmãos do de cujos Negado Provimento”76.

O companheiro, no código civil vigente não afasta os colaterais, ao contrário na legislação anterior, pois se os companheiros optassem pelo casamento estes  afastariam os colaterais, já que o cônjuge a ocupa sozinho a 3ª classe na ordem hereditária adquirindo a totalidade da herança, independente dos bens adquiridos onerosamente ou não na constância da união. Para o doutrinador Eduardo Leite refere-se ao inciso III do art 1.790 CC e plenamente justificável conforme escrito abaixo:

“O inciso e plenamente justificável, na medida em que prioriza a pretensão do (a) companheiro (a) que, na ótica do codificador, contribuiu na aquisição do patrimônio, causa, porém, espécie, quando se refere ao direito de ‘’ um terço da herança’’ é inquestionável retrocesso pôs se na união estável a  regra as relações patrimoniais é o regime da comunhão parcial dos bens (art 1.725) o direito do (a) companheiro (a)  no direito sucessório diz respeito à metade do patrimônio e não certamente a um terço”77.

O companheiro em relação ao cônjuge se encontra-se em situação privilegiada, pois o legislador neste caso preferiu beneficiar os laços consangüíneos deixando no esquecimento os laços do afeto. No mesmo pensamento opina o mestre Euclides de Oliveira em sua obra:

“Mostra-se favorável ao companheiro o concurso na herança com descendentes e ascendentes do falecido, tal como se reconhece ao cônjuge sobrevivente, mas não se compreende que o companheiro concorra com os demais parentes sucessíveis, quais sejam os colaterais até o quarto grau. Trata-se de evidente retrocesso no critério do sistema protetivo da união estável, pois no regime da lei 8.971 / 94 o companheiro recebia toda herança na falta de descendentes e ascendentes”78.

No ordenamento jurídico atual, o companheiro sobrevivente concorrerá com parentes distantes, que é injusto, aquele que deu boa parte de sua vida  á dedicação do outro, vindo a disputar com primo de cujos que eventualmente este poderá não ter nenhuma intimidade de com o autor da herança e ainda sim herdará maior parte do patrimônio, deixando, o companheiro sobrevivente a mercê mal elaboração do legislador do art 1.790 e seus incisos.

Entretanto os incisos I  a III do art 1.790 CC  estão ligados e presos ao caput do dispositivo, o companheiro que contribuiu com seu esforço para aquisição de um determinado bem junto com o de cujos  durante a união só participará da sucessão do falecido em relação a estes bens, exceto aos bens  particulares este não será herdeiro..

4.4 Filhos comuns e exclusivos

No código civil atual, o legislador não previu a sucessão do companheiro de forma híbrida. Esta situação em relação a concorrência com filhos comuns e exclusivos existem correntes sobre a possibilidade de tentar solucionar o caso, como veremos durante o decorrer do texto.

Conforme Gisela Maria Fernandes Novaes Hironaka estabelece a dúvida dos principais autores brasileiros e por que não dos tribunais em aplicar tal situação que não gere desigualdade entre as partes, pois infelizmente por causa da omissão do legislador pode ocorrer uma desproporção na divisão dos bens.

“Neste caso, restou inafaltavelmente a dúvida: ou bem se fazia o companheiro supertise concorrer com descendentes de ambas as condições (comuns e exclusivos) como se fossem todos descendentes tais comuns aos dois, herdando, portanto, a mesma quota cabível a cada um dos filhos ou bem se fazia o companheiro supertise concorrer com os mesmos herdeiros como se fossem todos descendentes  exclusivos do autor da herança, percebendo, portanto, a metade dos bens que couber a cada qual.”79

Já o mestre Sílvio Venosa em sua obra entende que ‘’a solução será aplicar o dispositivo no inciso I, dividindo-se igualmente a herança uma vez que esta é a melhor interpretação diante do princípio da igualdade80.

No mesmo raciocínio é o entendimento da maior parte da doutrina, inclusive da autora Ana Luiza Maia Nevares que defende o princípio da igualdade entre os filhos conforme art 227 § 6 CF / 88 que dispõe: “Que os filhos , havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas a filiação81”. Na opinião da maioria dos autores se fosse aplicado o inciso II do art 1.790 CC estaria infringindo a constituição e como conseqüência rolando o art 226 §3 CF ao que trata a proteção constitucional a família. Na opinião Gisela Hironaka estabelece outras soluções menos discutidas entre os autores jurídicos:

“Uma que buscou compor as disposições contidas nos incisos I e II do art 1.790, atribuindo uma quota e meia ao companheiro sobrevivente de concorrer com filhos comuns (uma) e com filhos exclusivos (meia) e outra que igualmente buscou compor as duas regras, dividindo proporcionalmente a herança em duas sub -heranças, atribuíveis a cada um dos grupos de filhos (comuns ou exclusivos), incorporando, em cada  uma delas, a concorrência do companheiro sobrevivo”.77

Boa parte da doutrina entende que a  junção na aplicação da partilha sobre os filhos comuns e não comuns atribuídas os incisos I e II do mencionado artigo é  impossível a sua conciliação do ponto de vista matemático. I

Contudo existe discussões na doutrina sobre a possibilidade de tentar satisfazer a composição da aplicação a sucessão dos filhos comuns e exclusivos do de cujos.

1ª Proposta: Admite a possibilidade do inciso I distribuindo – se a herança igualmente entre os descendentes e o companheiro.

2ª Proposta: Possibilidade da aplicação da expressão descendentes como se fossem filhos exclusivos do autor da herança. Hipótese prevista no inciso II do art. 1.790 CC.

3ª Proposta: Composição dos incisos I e II do art. 1.790 CC pela atribuição de uma quota e meia ao companheiro sobrevivente. Neste caso, o cálculo para divisão dos bens seria o montante dos filhos comuns e não comuns  do de cujos e acrescentaria um meio ao companheiro sobrevivente em relação aos filhos comuns e meia quota  ao companheiro sobrevivente em relação aos filhos exclusivos, dividindo a herança em quotas iguais aos filhos comuns e exclusivos, respeitando assim o princípio da isonomia entre os filhos e art 1.834 CC que estabelece: ‘’ Os descendentes da mesma classe tem os mesmos direitos a sucessão de seus ascendentes82.’’

4ª Proposta: Aplicação dos incisos I e II do art. 1.790 pela subdivisão proporcional da herança I em relação a quantidade de descendentes comuns e não comuns. Neta hipótese aplicaria  a divisão dos bens a partilha entre os filhos comuns e exclusivos em duas partes, e conseqüente introduziria  sub – heranças 2  ao companheiro  sobrevivente em relação aos incisos I e II do art. 1.790 CC, entretanto somaria as quotas do companheiro sobrevivente e sub – heranças concluindo então a parte  a este atribuída por direito, conforme exemplo demonstrado por Euclides de Oliveira em correspondência a autora Giselda Maria Fernandes, Hironaka.

“Herança de 30. 000,00 ( trinta mil reais)  com dois  filhos herdeiros, sendo um, em comum e outro exclusivo; cada filho terá a sub – herança de 25 concorrendo com o primeiro, o companheiro concorrente teria uma quota igual à do filho, ou seja, 12,5; concorrendo com  segundo, o companheiro concorrente teria direito a metade de sua quota, ou seja 8,3; a soma das quotas da companheira sobrevive resulta em 20,8 superior, portanto, à quota de 16,6 à qual ele teria direito, se estivesse concorrendo com dois filhos, havidos em com o falecido”83.

Nesta hipótese em relação ao exemplo mencionado pelo mestre Euclides da Cunha estaria dissociado, ferindo contudo a idéia do legislador de dar tratamento diferenciado entre o cônjuge e ao companheiro e também ferindo a terminologia da constituição no art. 226 § 6 que trata da igualdade entre os filhos.

4.5. Inexistência de Parentes Sucessíveis

O art. 1.790 caput estabelece que o companheiro sobrevivente terá direito a sucessão do outro quanto aos bens adquiridos durante a união. Na hipótese do inciso IV o legislador estabelece que o mesmo companheiro terá direito a totalidade da herança na ausência de parentes sucessíveis.

Este inciso há uma dupla interpretação que deverá ser analisada conforme o caso. A primeira interpretação refere-se que na ausência de parentes sucessíveis, isto é o companheiro irá receber os bens adquiridos na constância da união a título oneroso, e os bens particulares adquiridos por esforço próprio do de cujos estes iriam para o Estado, obedecendo o caput do art. 1.790 e seus incisos. Já a segunda interpretação visa aplicar o inciso IV sem a leitura conjuntiva do caput do referido  artigo, neste caso o companheiro iria receber a totalidade da herança incluindo os bens onerosos e particulares do de cujos.

Na hipótese do Estado adquirir os bens, esta relacionado textualmente a expressão da não sobrevivência do cônjuge e do companheiro conforme art. 1.844 CC in verbis. “ Não sobrevivendo cônjuge, ou companheiro, nem parente algum sucessível, ou tendo eles renunciado a herança, esta se devolve ao município ou DF, se localizada nas respectivas circunscrições, ou à  união, quando situada em território Federal84”

Entretanto, se o de cujos possuía bens a título de doação e a  herança, estes não poderá integrar a herança devida ao companheiro conforme o referido artigo. Contudo o mestre Nelson Nery Júnior em sua obra dispões: “Não está claro na lei como se dá a sucessão dos bens adquiridos a título gratuito pelo falecido na hipótese de ele não deixar parentes sucessíveis”85.

O Tribunal gaúcho vêm respeitando aplicação do inciso  IV do art 1.790 CC/02 estabelecendo ao companheiro supertise a totalidade da herança.

“A decisão agravada está correta. Apenas o companheiro sobrevivente tem direito sucessório no caso, não havendo razão para permanecer no processo as irmãs da falecida, parentes colaterais. A união estável se constituiu em 1986, antes da entrada em vigor do Novo Código Civil. Logo, não é aplicável ao caso a disciplina sucessória prevista nesse diploma legal, mesmo que fosse essa a legislação material em vigor na data do óbito. Aplicável ao caso é a orientação legal, jurisprudencial e doutrinária anterior, pela qual o companheiro sobrevivente tinha o mesmo status hereditário que o cônjuge supérstite. Por essa perspectiva, na falta de descendentes e ascendentes, o companheiro sobrevivente tem direito à totalidade da herança, afastando da sucessão os colaterais e o Estado. Além disso, as regras sucessórias previstas para a sucessão entre companheiros no Novo Código Civil são inconstitucionais. Na medida em que a nova lei substantiva rebaixou o status hereditário do companheiro sobrevivente em relação ao cônjuge supérstite, violou os princípios fundamentais da igualdade e da dignidade. Negaram Provimento.”

Concluindo o art. 1.790 caput não é justo no que tange os direitos sucessórios dos companheiros, deixando – o em desvantagem em relação ao cônjuge e totalmente  contrário a legislação anterior, que incluiu o companheiro na terceira ordem de vocação hereditária concorrendo assim ao lado do cônjuge na expressão totalidade de herança deve-se lida como todo acervo hereditário, incluindo enfim aos bens onerosos ou particulares, atribuindo – se assim, pelo menos algum benefício neste rol e totalmente desproporcional a aquele que estava unido pelo laço do afeto, que se dedicou boa parte de sua vida ao outro e por isso o Estado não deverá ter direito algum bem particular, só no caso de última hipótese se este companheiro vier a falecer aí, neste caso a herança poderá ser vacante.

4.6 CONSIDERAÇÕES FINAIS: Evolução ou retrocesso?

Os direitos dos companheiros até a promulgação do código civil de 2002 adquiriam os seguintes direitos: ocupavam o 3° (terceiro) lugar na ordem de vocação hereditária, afastando assim os parentes colaterais;

Concorriam com direito ao usufruto legal com descendentes e ascendentes conforme art. 2 II da lei 8.971/94, recebendo ¼ do acervo dos bens do de cujos se este possuísse filhos comuns ou exclusivos do de cujos; 

Direito real habitação desde que a moradia fosse exclusivamente para residência da família, conforme art. 7ª publicado 9.278/96, herdando a totalidade da herança na falta de descendentes e ascendentes do de cujos. Não era herdeiro necessário em relação ao de cujos.

Entretanto, com o advento do código civil de 2002 os companheiros ficaram em situação inferior ao cônjuge, ocorrendo retrocesso nos direitos conquistados:

Atualmente o companheiro não consta na ordem de vocação hereditária, mas está incluído nas disposições gerais no capítulo que rege a sucessão em geral, em conseqüência, não são afastados os parentes colaterais. O companheiro sobrevivente concorre com ascendentes, descendentes e colaterais em relação aos bens adquiridos onerosamente na constância da união, cabendo aos particulares a exclusão, da concorrência do companheiro.

Não há reserva sobre a legítima ao companheiro (a), neste caso o autor da herança pode dispor livremente mediante testamento de toda parte dos seus bens a outras pessoas sem reservar a legítima ao companheiro sobrevivente. Não é herdeiro necessário

5. CONCLUSÃO

Com advento da Constituição Federal de 1988 foi reconhecida como entidade familiar a união estável entre homem e mulher, cabendo o Estado a sua proteção. Entretanto não foi sempre assim. No código civil e 1916 antes da promulgação, da carta magna atual aos companheiros não era conferido nenhum direito sucessório.

Contudo, os Tribunais começaram a analisar a questão patrimonial dos companheiros que era tratado no aspecto obrigacional, admitindo – se a hipótese  de partilha do patrimônio adquirido mediante esforço comum, editando a súmula 380 STF.

Com a promulgação da carta magna de 1988, foram criadas as leis 8.971/94  e 9.278/96 com objetivo de regular direitos inerentes a União Estável, o panorama em relação a conquista dos direitos dos companheiros após a surgimentos das leis infraconstitucionais, era quase proporcional em relação aos direitos dos cônjuges.

Posteriormente a união estável foi tratada pelo código civil no livro IV do direito de família, matéria que já era tratada pela jurisprudência e doutrina.

Contudo, a união estável é também matéria discutida no capítulo V no que trata do direito sucessório dos companheiros, mais especificamente no art 1.790 e incisos do CC, que trata dentro das disposições gerais, deixando o companheiro sobrevivente fora da ordem de vocação hereditária,  ao contrário o que ocorria na lei 8.271/94 que inseriu o companheiro sobrevivente na 3ª ordem de vocação hereditária especial, ocorrendo retrocesso dos direitos dos companheiros.

O direito sucessório do companheiro é restringindo no art 1.790 capitulo do CC atual, visto que este só será concorrer com bens adquiridos onerosamente na constância da união estável, não fazendo jus aos bens particulares, cabendo a concorrência destes aos  descendentes, ascendentes e parentes sucessíveis do companheiro falecido.

Outro retrocesso sobre direitos dos companheiros, vem a ser a omissão do legislador em relação ao direito real de habitação não contemplando o companheiro sobrevivente o imóvel destinado a família, o que é totalmente incoerente com o preceito constitucional tipificado no art. 226 § 3 da Constituição Federal  que afirma que o Estado deve proteger tanto o casamento, a família monoparental e a União Estável. Em relação a moradia destinada a família deve-se continuar tal benefício conferido ao companheiro, mesmo ocorrendo a revogação da lei 9.278/96, aplicando de forma extensiva ou analógica o artigo 1.183 do código Civil atual.

Em relação a lei 8.971/94 não se aplicam mais os direitos inerentes ao usufruto e a expressão da totalidade da herança, visto que o legislador ao redigir o novo código civil, tratou da sucessão do companheiro por inteiro.

Sobre a inferioridade do companheiro, em relação a questão sucessória, se demonstra de forma que o legislador atendendo um justo clamor da doutrina e da sociedade, elevou o cônjuge ao patamar de herdeiro necessário, atribuindo a este, direito real de habitação e a reserva de ¼ da legítima e não estendendo ao companheiro sobrevivente tais benefícios e consequentemente tratou a questão sucessória do companheiro fora do rol da sucessão legítima, inserindo nas disposições gerais no capítulo que trata da sucessão em geral. Existe atualmente a discussão de projeto de lei para a reforma do art. 1.790 CC. Entretanto não obstante tenha sido objeto deste estudo, o que se discute nele é aplicabilidade do direito real de habitação e do usufruto e ainda tentar inserir o companheiro sobrevivente na ordem de vocação hereditária junto com o cônjuge.

Concluindo este trabalho, espera-se que ocorra um remédio eficaz para solucionar a questão sucessória do companheiro, enquanto isso cabe aos Tribunais brasileiros, através de decisões sensatas de tampar a lacuna deixada pelo legislador ao redigir a sucessão do código civil atual, aplicando de modo justo os direitos dos companheiros, verificando o princípio da isonomia constitucional, aonde que trata que todos somos iguais perante a lei entendendo neste caso, que não existe união inferior, mais sim opções diferentes, pois nós cidadãos brasileiros temos a liberalidade de escolhermos os nossos próprios caminhos, só isso o que  muda em relação ao casamento e união estável, pois a única diferença que o casamento é um contrato bilateral e a união estável é um contrato afetivo, mas com o mesmo objetivo do casamento de constituir família.

 

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Informações Sobre o Autor

Elisa Maria Nunes da Silva

Redatora – Bacharel em Direito – Pós-graduada em Direito Público e Tributário pela Universidade Cândido Mendes – UCAN/AVM

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