A absurda tese da inafiançabilidade como meio para se negar direitos

Resumo: O presente texto tem como intuito esclarecer alguns pontos quanto à inafiançabilidade como fundamento para negar-se a liberdade provisória. Destarte será feita uma breve analise do instituto da Liberdade Provisória quanto aos crimes tidos como Inafiançáveis, iniciando por alguns princípios de nosso ordenamento e, ao final, tecendo uma breve crítica ao discurso vazio em que muitos caem.

Sumário: 1- Introdução 2- Análise Principiológica 3- Liberdade Provisória 4- Crítica ao Populismo Penal

I) INTRODUÇÃO

O presente texto tem como intuito esclarecer alguns pontos quanto à inafiançabilidade como fundamento para negar-se a liberdade provisória. Destarte será feita uma breve analise do instituto da Liberdade Provisória quanto aos crimes tidos como Inafiançáveis, iniciando por alguns princípios de nosso ordenamento e, ao final, tecendo uma breve crítica ao discurso vazio em que muitos caem.

II) ANÁLISE PRINCIPIOLÓGICA

Antes de adentrar aos princípios que nos são relevantes cumpre destacar o conceito de princípios na visão de Humberto Ávila[1]: “são normas imediatamente finalísticas, primariamente prospectivas e com pretensão de complementaridade e de parcialidade, para cuja aplicação se demanda uma avaliação da correlação entre o estado das coisas a ser promovido e os efeitos decorrentes da conduta havida como necessária à sua promoção.”

Deve se ter em mente que os princípios constitucionais são verdadeiras garantias em nosso sistema, não podendo ser de maneira alguma afastados.

Compreendido este conceito, passam-se aos princípios (os principais em minha visão, muito embora outros possam ser relevantes), quais sejam: o estado de inocência, a dignidade da pessoa humana, do devido processo legal e da motivação das decisões judiciais.

O do estado de inocência (ou presunção de inocência) nos dizeres de Eugênio Pacelli de Oliveira[2]: “proíbe a antecipação dos resultados finais do processo, isto é, a prisão, quando não fundada em razões de extrema necessidade, ligadas à tutela da efetividade do processo, e/ou da própria realização da jurisdição penal.”.

Já Aury Lopes Jr.[3] afirma que “ sob a perspectiva do julgador, a presunção de inocência deve(ria) ser um princípio de maior relevância, principalmente no tratamento processual que o juiz deve dar ao acusado. Isso obriga o juiz não só a manter uma posição ‘negativa’ (não o considerando culpado), mas sim a ter uma postura positiva (tratando-o efetivamente como inocente).”

Tal princípio encontra guarida em nossa Constituição (art. 5º, LVII) bem como no Pacto de San José de Costa Rica ( art. 8º, 2) e na Declaração dos Direitos Humanos e do Cidadão ( art.9º). Importante frisar que os princípios adotados na Convenção Americana passaram a integrar o rol dos direitos fundamentais, conforme determina o art.5,§2º/CR, portanto aplicáveis imediatamente por expressa determinação do art.5º,§1/CRº

O princípio da dignidade da pessoa humana para Ingo W. Sarlet[4]: é “um valor guia não apenas dos direitos fundamentais, mas de toda a ordem jurídica (constitucional e infraconstitucional), razão pela qual para muitos se justifica plenamente sua caracterização como princípio constitucional de maior hierarquia axiológico-valorativa.”. Este se encontra numa posição superior a qualquer outro em nosso ordenamento, e está positivado no art.1º, III da Constituição da República.

O devido processo legal se subdivide em outros princípios, mas deve se ter em mente principalmente, nos dizeres Aury[5] que: “o processo penal é um caminho necessário para chegar-se, legitimamente à pena. Daí por que somente se admite sua existência quando ao longo desse caminho forem rigorosamente observadas as regras e garantias constitucionalmente asseguradas ( as regras do devido processo legal).”. Encontra-se também resguardado em nossa Constituição que assim dispõe: ” art.5º, LIV- ninguém será privado de sua liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal”.

O da motivação das decisões judiciais, novamente nas lições de Aury[6]: serve para o controle da racionalidade da decisão judicial (…) Mais, a fundamentação não deve estar presente apenas na ‘sentença’, mas também em todas as decisões interlocutórias tomadas no curso do procedimento, especialmente aquelas que impliquem restrições de direitos e garantias fundamentais, como os decretos de prisão preventiva, interceptação das comunicações telefônicas, busca e apreensão etc.”  Tal princípio encontra guarida no art. 94, IX da Constituição.

Passada esta sucinta análise dos princípios, já fica evidente (sem mesmo entrar no tema da inafiançabilidade) que tentar de qualquer forma proibir alguém de desfrutar da liberdade provisória é uma clara violação a nossa Carta Magna, tendo em vista que infringe diversos dispositivos da mesma.

Impõe-se ainda lembrar dos ensinamentos de José Gomes Canotilho quanto à máxima efetividade das normas constitucionais: “Este princípio, também designado por princípio da eficiência ou princípio da interpretação efetiva, pode ser formulado da seguinte maneira: a uma norma constitucional deve ser atribuído o sentido que maior eficácia lhe dê. É um princípio operativo em relação a todas e quaisquer normas constitucionais, e embora a sua origem esteja ligada à tese da atualidade das normas programáticas (THOMA) é hoje sobretudo invocado no âmbito dos direitos fundamentais (no caso de dúvidas deve preferir-se a interpretação que reconheça maior eficácia aos direitos fundamentais)”

Para encerrarmos esta primeira parte de nosso tema, cabe ressaltar que infringir um princípio é inadmissível.

III) A LIBERDADE PROVISÓRIA

Inicialmente, cumpre recordar que nosso Código de Processo Penal é de 1941, e que a prisão em flagrante tinha como resultado uma antecipação de culpa, sendo, portanto, a prisão à regra. A liberdade provisória só era aceita nos crimes tidos como afiançáveis. Tal situação só mudou com o advento da Lei. nº 6416/77 que adicionou o parágrafo único ao art. 310. Este determinou que a decretação de prisão preventiva em caso de prisão em flagrante só seria mantida com base em um dos fundamentos do art. 312. Mais do que isso, impôs ( tardiamente) que a liberdade seria a regra, enquanto a privação de liberdade deve ser sempre a exceção.

Percebe-se então, que os delitos inafiançáveis, desde 1977 são passíveis de concessão de liberdade provisória. Desta maneira, urge ler atentamente a Pacelli[7]: “ A constituição de 1988 chegou, então absolutamente desatualizada em tema de liberdade provisória, trazendo uma enorme perplexidade ao renovar ou ressucitar a antiga expressão da inafiançabilidade, cujo único significado era ( e ainda é, para nós) a impossibilidade de aplicação do regime de liberdade com fiança. (…) O fato de a liberdade com fiança não ser permitida para determinados crimes, daí serem inafiançáveis, não poderá significar nunca a impossibilidade da aplicação da liberdade provisória sem fiança, tal como admitida no próprio texto constitucional ( art.5º, LXVI), porque isso implicaria a interpretação da norma constitucional a partir da legislação ordinária, o que é absolutamente inadmissível e mesmo impensável.”

Com acerto Pacelli quando afirma que inafiançabilidade não diz nada mais que a impossibilidade de concessão de fiança (não fosse desta forma, a Constituição faria afirmação expressa o art. 310, parágrafo único do CPP). É notório que o legislador peca ao redigir diversos artigos, cabendo portanto aos doutrinadores desvendar e divulgar o verdadeiro sentido de normas mal redigidas, analisando-as conforme os princípios gerais de direito a fim de apontar os verdadeiros rumos que devem ser seguidos.

Partindo para outro prisma da inafiançabilidade, é de se notar que nossa Constituição em nenhum momento recepcionou a prisão cautelar obrigatória, muito ao contrário, garante como direito fundamental auto-aplicável à presunção de inocência. Pacelli[8] com muita sabedoria afirma: ” é bem de ver que a Constituição da República, ao assegurar o princípio da não-culpabilidade, exige que todo tratamento destinado ao inocente tenha por base ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente (art.5º, LXI) (…) Seja como for, a vedação da liberdade provisória ( art.44, Lei 11343/06), agravada com a inversão da regra constitucional que impõe a exigência de fundamentação de toda restrição  de direitos( pela citada lei, o juiz teria de fundamentar a liberdade, não a prisão)  , parece-nos inegavelmente inconstitucional. Inconstitucional, porque a manutenção obrigatória da prisão ( em flagrante) dispensa fundamentação e, o que é pior, dispensa fundamentação judicial. (…) Inconstitucional, também, porque parte do pressuposto da existência do crime e de sua autoria, no que se revela incompatível com o princípio da inocência.”

Ora, toda prisão antes do trânsito em julgado é cautelar, e, assim, sendo deve ser devidamente fundamentada sob pena de se tornar antecipação de pena.

Remetendo-se a lição de Aury[9]:” Deve-se considerar, assim, que o juízo de necessidade da prisão cautelar  é concreto, pois implica análise de determinada situação fática, pois é de essência das prisões cautelares o caráter de medidas situacionais. O juízo de necessidade não admite uma valoração à priori, no sentido kantiano, de antes da experiência, senão que demanda uma verificação in concreto.”

De todo exposto, denota-se que a tentativa de vedação de liberdade provisória é flagrantemente inconstitucional, não havendo fundamento algum para que se afirme o contrário. Nosso Supremo Tribunal já decidiu acerca de tal questão:

“EMENTA: HABEAS CORPUS. PENAL, PROCESSUAL PENAL E CONSTITUCIONAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PRISÃO PREVENTIVA. GRAVIDADE DO CRIME. FUNDAMENTO INIDÔNEO. ADITAMENTO DA DECISÃO QUE INDEFERIU A LIBERDADE PROVISÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. ARTIGO 44 DA LEI N. 11.343/06. INCONSTITUCIONALIDADE: NECESSIDADE DE ADEQUAÇÃO DESSE PRECEITO AOS ARTIGOS 1º, INCISO III, E 5º, INCISOS LIV E LVII DA CONSTITUIÇAÕ DO BRASIL. EXCEÇÃO À SÚMULA N. 691-STF. 1. A jurisprudência desta Corte está sedimentada no sentido de que a gravidade do crime não justifica, por si só, a necessidade da prisão preventiva. Precedentes. 2. Não é dado às instâncias subseqüentes aditar, retificar ou suprir decisões judiciais, mormente quando a falta ou a insuficiência de sua fundamentação for causa de nulidade. Precedentes. 3. Liberdade provisória indeferida com fundamento na vedação contida no art. 44 da Lei n. 11.343/06, sem indicação de situação fática vinculada a qualquer das hipóteses do artigo 312 do Código de Processo Penal. 4. Entendimento respaldado na inafiançabilidade do crime de tráfico de entorpecentes, estabelecida no artigo 5º, inciso XLIII da Constituição do Brasil. Afronta escancarada aos princípios da presunção de inocência, do devido processo legal e da dignidade da pessoa humana. 5. Inexistência de antinomias na Constituição. Necessidade de adequação, a esses princípios, da norma infraconstitucional e da veiculada no artigo 5º, inciso XLIII da Constituição do Brasil. A regra estabelecida na Constituição, bem assim na legislação infraconstitucional, é a liberdade. A prisão faz exceção a essa regra, de modo que, a admitir-se que o artigo 5º, inciso XLIII estabelece, além das restrições nele contidas, vedação à liberdade provisória, o conflito entre normas estaria instalado. 6. A inafiançabilidade não pode e não deve — considerados os princípios da presunção de inocência, da dignidade da pessoa humana, da ampla defesa e do devido processo legal — constituir causa impeditiva da liberdade provisória. 7. Não se nega a acentuada nocividade da conduta do traficante de entorpecentes. Nocividade aferível pelos malefícios provocados no que concerne à saúde pública, exposta a sociedade a danos concretos e a riscos iminentes. Não obstante, a regra consagrada no ordenamento jurídico brasileiro é a liberdade; a prisão, a exceção. A regra cede a ela em situações marcadas pela demonstração cabal da necessidade da segregação ante tempus. Impõe-se porém ao Juiz o dever de explicitar as razões pelas quais alguém deva ser preso ou mantido preso cautelarmente. Ordem concedida a fim de que o paciente seja posto em liberdade, se por al não estiver preso.” (HC 97346, Relator(a):  Min. EROS GRAU, Segunda Turma, julgado em 25/05/2010, DJe-116 DIVULG 24-06-2010 PUBLIC 25-06-2010 EMENT VOL-02407-02 PP-00369)

As leis processuais penais devem ser lidas à luz da Constituição, JAMAIS o contrário como pretendem muitos “entendidos” do processo penal que fielmente seguem o legado de Manzini. Deve-se buscar sempre a máxima eficácia dos direitos fundamentais e não a restrição deles.

III) CRÍTICA AO POPULISMO PENAL

Não há como imaginar outro fundamento que não seja o da paz social àqueles que pregam o cárcere como solução da violência, cumpre então quebrar tal pensamento.

Apropriando-me dos dizeres de Luiz Flávio Gomes, em seu artigo “Mais excessos de populismo penal” (o qual recomendo leitura, por ser sintético e preciso):

“É um grande equívoco (da população, da mídia e do legislador) imaginar que leis penais mais rigorosas ‘solucionam’ o problema da criminalidade, da violência e da segurança pública. (…)

De 1940 a 2009 o legislador brasileiro (atendendo as demandas punitivistas da população e da mídia) aprovou 122 leis penais, das quais 80,3 % de caráter punitivista (tese de doutoramento de Luis Wanderley Gazoto). Já são 70 anos de política criminal equivocada. Basta! É Hora de o Brasil abrir os olhos (de acordar para a realidade)”

Explica Zygmunt Bauman[10]:” O discurso da lei e da ordem conduz a que aqueles que não possuem capacidade para estar no jogo sejam detidos e neutralizados, preferencialmente com o menor custo possível. Na lógica da eficiência, vence o Estado Penitência, pois é mais barato excluir e encarcerar do que restabelecer o status de consumidor, através de políticas públicas de inserção social”

Completando tal crítica, volto a Aury[11]: “ A idéia de que a repressão vai sanar o problema é totalmente ideológica e mistificadora. Sacrificam-se direitos fundamentais em nome da incompetência estatal em resolver os problemas que realmente geram violência.”

Por fim, relembro que a pena de prisão é um instituto falido, o qual não previne, não reeduca e não ressocializa, trata-se na verdade de um depósito de seres humanos, excluídos da sociedade, que criam e vivem suas próprias regras dentro de um sistema esquecido pelos governantes e sociedade.

Voltando ao nosso tema principal, qual não seria o risco de obrigar uma pessoa a permanecer presa, tão somente por conta de um flagrante e por ser tratar crime inafiançável?

Quem conhece o sistema penitenciário, sabe que antecipar uma pena por meio de um a prisão obrigatória (em sendo uma pessoa inocente) é um caminho desumano e irracional!

Informações Sobre o Autor

Iuri Victor Romero Machado

Advogado. Pos-graduando em ciências penais e práticas de advocacia criminal pelo NPSPP da Universidade Tuiuti do Paraná