A reprodução humana e o direito de personalidade no Código Civil brasileiro de 2002

Resumo: O presente estudo tem como finalidade abordar as questões concernentes ao direito de personalidade, e os problemas jurídicos decorrentes das tecnologias de fertilização de embriões humanos. Devemos considerar que as novas técnicas de fertilização in vitro, o congelamento de embriões humanos, abarcaram a antiga forma de concepção do homem. Em face disso indaga-se o momento em que se deve considerar juridicamente o nascituro, uma vez que o entendimento doutrinário indicava que a vida tem inicio natural a partir da concepção no centre materno. Assim sendo, diante da evolução jurídica e em consonância com a legislação vigente e do entendimento doutrinário, abordaremos os temas propostos conforme segue. *

Palavras-chave: Personalidade. Nascituro. Embrião. Ordenamento jurídico.

Sumario: 1 Introdução – 2 O Código civil e a reprodução humana assistida – 3 O viés jurídico acerca do nascituro e do embrião – 4 Personalidade jurídica – 5 Direitos transgeracionais ou intergeracionais – 6 Conclusão

1. Introdução

O Código Civil de 1916 surge com o intuito de transformar os costumes em leis, reunindo em um texto único todo o melhor direito. Tendo como base o código Alemão, o Código Civil brasileiro que se subdividia em parte geral que regulava as relações jurídicas entre pessoas, dos bens e dos fatos jurídicos, precedido pela parte especial, que versava sobre os direitos de família, direitos das coisas, direito das obrigações e sucessões.

A lex civille de 2002, também dividido em duas partes buscou debruçar-se dobre as leis especiais a fim de posicionar-se sobre os diversos temas em conflito, dentre eles o nascituro.

Contudo mesmo diante do notório conhecimento dos juristas da época, tornava-se impossível prever situações e condições que adviriam com o decorrer do tempo. Dentre elas apresentou-se nos idos anos as novas técnicas de fertilização in vitro, e de congelamento de embriões humanos.

Passou-se a observar o inicio da vida sob outra ótica. Houve quem entendesse que a vida se teria inicio apenas na forma tradicional, com a concepção no ventre materno. Assim sendo os novos experimentos biotecnológicos, não possuíam o devido amparo legal. Diante do respectivo entendimento e em conformidade com tais considerações, procura-se discutir sobre temas e posicionamentos apresentados.

2. O código civil e a reprodução humana assistida

O extraordinário desenvolvimento da genética humana pode ser considerado como um dos principais fatores da evolução jurídica. Esse desenvolvimento vem ao longo dos idos anos produzindo relevantes reflexos no ordenamento, seja no direito penal ou no direito Civil ou em outras ramificações do direito.

A doutrina classifica os direitos genéticos como a possibilidade de composição, coleção ou manipulação genética humana. Por se derivarem da essência física do homem, devem integrar de forma objetiva a sua personalidade, lhe sendo ainda assegurados os direitos naturais.

Partindo-se da premissa de que os direitos genéticos são individuais e inerentes ao homem em sua própria natureza, motivo pelo qual integram a sua personalidade de forma indissociável, indaga-se, se o Código Civil em vigência deixou de cuidar, especifica e pontualmente, as questões concernentes à reprodução humana assistida.[?]

Prefacialmente cumpre ressaltar que embora o legislador não tenha incluído no corpo da lei civil norma especifica e pontual a cerca dos direitos genéticos, obteve-se um grande avanço jurídico ao ser introduzido no Código Civil de 2002 de forma assistemática a reprodução humana assistida, seja na modalidade homologa ou heteróloga.

O artigo 1.597 da lex civille aduz que: presumem-se concebidos os filhos na constância do casamento i) havidos por fecundação artificial homologa, mesmo que falecido o marido, ii) havidos a qualquer tempo por se tratarem de embriões excedentários decorrentes de concepção artificial homologa, iii) havidos por inseminação artificial heteróloga, desde que tenha prévia autorização do marido.

Entende-se por inseminação artificial homologa quando, o sêmen do marido é inserido no ovário de sua esposa, por meio de técnicas cirúrgicas, para que aquele em contado com os óvulos venha a gerar o embrião, e se desenvolva nas próximas 36 semanas de gestação.

Contrario sensu, a inseminação heteróloga, deve ser utilizada em casos ou situações de infertilidade de um dos cônjuges. Este tipo de técnica cirúrgica diferencia-se da primeira pela necessidade da utilização do espermatozoide ou do óvulo que provenha de um terceiro (doador).

Ao admitir a concepção dos filhos ávidos por fecundação artificial, o Código Civil de 2012, admitiu a existência de uma nova ordem jurídica, resultante da manipulação genética dos cônjuges, ou em situações excepcionais o material genético de outro estranho ao casal.

Assim sendo resta evidente que essa manipulação genética gerou efeitos jurídicos em relação à filiação, senão vejamos o entendimento de Iduna E. Weinert:

“… admitiu o novo Código Civil brasileiro, implicitamente, a existência de uma nova ordem de direitos, oriundos da manipulação genética de material humano, no caso, o óvulo da mãe e o sêmen do pai (incisos III e IV) ou de outro homem (inciso V), dando a essa manipulação efeitos jurídicos, como os da filiação. (2005, p.266)”

A lei 11.105/2005, artigo 5°, aduz sobre a possibilidade da fertilização in vitro, como técnica de reprodução humana assistida, atendidas as condições dos seus incisos. Cumpre ressaltar que o ápice desse tipo de experimento ocorreu a cerca de 30 anos, com o nascimento da britânica Louise Brown, realizando o sonho de diversos casais com dificuldades ou impossibilidade de conceber um filho pelos métodos Naturais (ADI 3.510/DF, p. 215).

Entretanto, a manipulação desse tipo de procedimento tende a gerar o surgimento de embriões excedentes, muitos deles, poderão ser descartados ou congelados por prazo indeterminado, fadados a infertilização.

Ademais disso, os procedimentos médicos relacionados à fertilização humana artificial (homologa ou heteróloga), podem envolver inúmeras consequências jurídicas como em que momento começa a personalidade civil, se o direito de personalidade civil é garantido ao embrião e ao nascituro.

Fundamentado no entendimento majoritário dos juristas estudados, denota-se claramente o Código Civil de 2002, ao tratar do tema de direito de personalidade, expresso nos artigos 11 a 21, deixou de proteger a matéria concernente à reprodução humana, tendo em vista o claro posicionamento ético cultural, religioso e científico.

Trata-se de um contrassenso, pois a reprodução humana assistida tem como finalidade gerar e desenvolver um ser humano. E este após as primeiras semanas, deverá ser visto e conceituado como nascituro, que conforme o artigo 2° da lex civille e a doutrina, é aquele que já foi concebido mas que ainda não nasceu.

3. O viés jurídico acerca do nascituro e do embrião

Conceitua-se como nascituro, o homem e a mulher enquanto se encontram em processo de gestação, no útero materno. Nesse sentido, tem-se o posicionamento de VENOZA, ao classificar o nascituro. 

“O nascituro é um ente já concebido que se distingue de todo aquele que não foi ainda concebido e que poderá ser sujeito de direto no futuro, dependendo do nascimento, tratando-se de uma prole eventual. Essa situação nos remete a noção de direito eventual, isto é, direito de mera situação de potencialidade, de formação, para quem nem ainda foi concebido”. (2011, p. 137)

A posição do nascituro dentro do ordenamento jurídico é muito peculiar. O próprio Código Civil de 1916, através do artigo 4° já abordava essa matéria, embora ainda não se tenha todos os requisitos de personalidade.

Deste modo, e tendo como base a lei anterior, o lex civille de 2002, manteve a proteção ao nascituro com uma pequena modificação, isto é, passou a proteger a personalidade civil da pessoa, e não mais a do homem. E dizer que o novo código passou a abranger uma toda a coletividade, toda a raça humana.

Ante ao dispositivo supracitado, e diante do avanço genético, indaga-se quanto ao conceito jurídico do embrião e suas distinções jurídicas quanto ao nascituro! O tema é muito polêmico, vez que engloba diversos posicionamentos religiosos, científicos e filosóficos.

A questão em debate apresenta uma grande divergência entre os doutrinadores, há quem entenda que o conceito de nascituro não deve ser equiparado ao embrião.

Nessa esteira tem-se o entendimento da Ilustre Professora Heloisa Helena Barbosa, apud Tartuce, em sua obra A situação jurídica do Nascituro: uma pagina a ser virada no direito brasileiro:

“o nascituro não se confunde com o embrião, merecendo ambos tratamento diferenciado, principalmente aos direitos sucessórios de ambos. (2005, p.5)” Resta importante frisar que esse não é o entendimento majoritário.

O posicionamento majoritário entende que o conceito de nascituro, ente concebido e ainda no nascido, em razão do artigo 2° do Código Civil, frente às diversas inovações biotecnológicas deve estender-se também a concepção in vitro. Neste contexto, nos valemos do entendimento de Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka:

“o conceito tradicional de nascituro – ser concebido e ainda não nascido – ampliou-se para além dos limites da concepção in vivo (no ventre feminino), compreendendo também a concepção in vitro (ou crioconservação). Tal ampliação se deu exatamente por causa das inovações biotecnológicas que possibilitam a fertilização fora do corpo humano, de modo que nascituro, agora, permanece sendo o ser concebido embora ainda não nascido, mas sem que faça qualquer diferença o locus da concepção.” [1] (2006)

Em suma, o embrião in útero é nascituro. Se fertilizado pelos métodos convencionais no corpo de sua mãe, o processo de desenvolvimento resultará em um novo ser humano. Se fertilizado in vitro, não restam duvidas que este processo após implantação no ambiente orgânico ou biologicamente gerará um novo ser humano.

Por este viés, resta cabalmente comprovado que tanto o nascituro, quanto o embrião também estão amparados sob a égide da Lei 8.069/90, que ampara e protege a criança e o adolescente. Tal afirmativa encontra embasamento junto ao disposto no artigo 7º e 8º da Lei em comento.

Compulsando-se os supracitados diplomas, torna-se crácio, que o embrião in útero possui o amparo de politicas públicas que lhe permitam o nascimento e o desenvolvimento harmônico, assim como condições dignas de existência. No ordenamento brasileiro a referida politica pode ser representada pelo sistema de pré-natal disponibilizado a todas as gestantes pelo sistema único de saúde.

Assim sendo, conclui-se que atualmente o sistema brasileiro não resulta qualquer distinção jurídica entre o nascituro e o embrião in útero, ou in vitro, vez que ambos em os seus direitos protegidos desde a concepção, conforme dispõe o artigo 2º da lex civille e pelo Estatuto da Criança e Adolescente, desde a sua concepção.

4. Personalidade jurídica

Os direitos de personalidade, tiveram sua origem na antiga Grécia, nas concepções de hidris gregas ou da dike kakegorias e em Roma, na lex aquilia ou no Actio Injuriarum, que nitidamente estabelecia sansões os agressores que constrangiam fisicamente ou moralmente a sua vitima (DINIZ, 2010, p.118).

A condição jurídica da personalidade é um direito fundamental que brota quando o individuo ainda encontra-se na forma embrionária. Trata-se deum processo de formação de um ser biologicamente independente, que se encontra alojado no útero materno, que também pode ser denominado de nascituro. O nascituro é um sujeito despersonalizado amparado sob os termos da Lei, e em razão de possuir personalidade jurídica, pode praticar os atos previstos em lei desde que devidamente representado. (COELHO, 2006, p.140)

Essa situação jurídica modificar-se a partir do período em que o processo de formação chega ao seu fim, expulsando o ser humano gerado durante as 40 semanas anteriores. Esse é um momento crucial ao direito, pois se o individuo nascer com vida este adquire a personalidade jurídica, isto é torna-se uma pessoa de direitos.

Segundo GONÇALVES “todo aquele que nasce com vida torna-se uma pessoa, ou seja, adquire personalidade. Esta é, portanto qualidade ou atributo do ser humano.” (2009, p.70). Com efeito, não é demasiado salutar que o atual entendimento, encontra-se fundamentado no atual ordenamento jurídico brasileiro.

Todavia até meados do século XIX, o conceito de personalidade não tinha um caráter universal. Conforme pode se verificar no período escravista, nem todos eram considerados como seres humanos, senão vejamos a figura do escravo, tratado como coisa ou mercadoria. O cativo não possuía intrinsicamente os direitos de personalidade, ou sequer possuía a faculdade de ser titular em direitos. (MOURA, 2011, p.09)

Em face disso, torna-se evidente que o conceito de personalidade jurídica, inerente a todo o ser humano é fruto de um período histórico e jurídico da sociedade. Viabilizado ao longo dos anos pelo interesse do estado em transforma à personalidade jurídica em um direito intocável.

Assim sendo, tem-se no direito civil brasileiro em vigor (art. 2°) a personalidade jurídica, uma autorização inviolável, intrínseca e a pessoa condicionada ao seu nascimento, tornado-a apta para o exercício de qualquer ato jurídico não proibido pelas normas legais em vigência.

É essencial que se faça a devida distinção entre as formas de personalidade jurídica dispostas em nosso ordenamento. Esta divisão se da em duas espécies distintas, personalidade jurídica formal e personalidade jurídica material.

A primeira versa sobre os direitos de personalidade expressos no Código Civil de 2002, na Constituição Federal de 1998, e na legislação esparsa. Esses dispositivos informam que são pertencentes ao nascituro desde a sua concepção, o direito a vida, a integridade física, direito a alimentos gravídicos, a adequada assistência dentre outros direitos. (DINIZ, 2010, p.204 – 205)

A segunda por sua vez, relaciona-se diretamente com os direitos de patrimoniais e obrigacionais os quais o nascituro (in vivo ou in vitro) terá direito a partir do seu nascimento com vida.

“Art. 1.800 No caso do inciso I do artigo antecedente, os bens da herança serão confiados, após a liquidação ou partilha, a curador nomeado pelo juiz.(…)

§ 3o Nascendo com vida o herdeiro esperado, ser-lhe-á deferida a sucessão, com os frutos e rendimentos relativos à deixa, a partir da morte do testador.(…)”

Em síntese, ao nascer com vida, o individuo adquire a personalidade jurídica material. Caso esta condição não seja alcançada, torna-se clarividente que o individuo não adquiriu personalidade jurídica material, ficando assim impossibilitado de se valer do direito sucessório, ou de qualquer outro direito patrimonial (DINIZ, 2010, p. 205).

Todavia, no que concerne ao natimorto, o Código Civil brasileiro, confere-lhe os direitos de personalidade jurídica formal, tais como o nome, o registro em livro próprio e sepultura, o direito a imagem, dentre outros.

Importante ressaltar ainda que brevemente, as teorias sobre o inicio da personalidade do nascituro. Conforme se pode perceber a doutrina subdivide em três grupos distintos, que a seguir abordaremos.

A teoria Natalista[2], entende que o inicio da personalidade dá-se a partir do nascimento com vida. Nega ao feto os direitos fundamentais relacionados à sua existência e personalidade, isto é, o nascituro não possui personalidade antes do nascimento, apenas uma expectativa de direitos.

Confirma esse posicionamento VENOZA, ao afirmar que o fato do nascituro encontrar amparo na legislação civil, não deve-se sugerir que o mesmo tenha personalidade. Defende que a personalidade advém tão somente do nascimento com vida (2011, p.137).

Embora alguns doutrinadores ainda tenham o mesmo entendimento do referido jurista, resta nítido que o esse posicionamento, não é majoritário, senão vejamos o entendimento do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, em situações análogas:

“APELAÇÃO CÍVEL. SEGUROS. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. SEGURO DPVAT. DIREITO DE RECEBER A INDENIZAÇÃO CORRESPONDENTE AO NASCITURO. POSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO. A PERSONALIDADE CIVIL DA PESSOA COMEÇA DO NASCIMENTO COM VIDA; MAS A LEI PÕE A SALVO, DESDE A CONCEPÇÃO, OS DIREITOS DO NASCITURO. INTELIGÊNCIA DO ART. 2º DO NOVO CÓDIGO CIVIL. MANUTENÇÃO DO TERMO INICIAL DA CORREÇÃO MONETÁRIA. APELO DESPROVIDO. (APELAÇÃO CÍVEL Nº 70037901493, SEXTA CÂMARA CÍVEL, TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO RS, RELATOR: NEY WIEDEMANN NETO, JULGADO EM 26/08/2010)

PEDIDO DE ABORTO  ESTUPRO. VIOLENCIA INDEMONSTRADA .DIREITO DO FETO A VIDA. PROTECAO CONSTITUCIONAL. DIREITO NATURAL. DIANTE DA AUSENCIA DE ELEMENTOS SEGUROS DE CONVICCAO ACERCA DA OCORRENCIA DE VIOLENCIA SEXUAL, NAO SE MOSTRA RECOMENDAVEL NEM INDICADA A INTERRUPCAO DA GRAVIDEZ PRETENDIDA, VISTO QUE MAIORES SERIAM OS MALEFICIOS. DESTACO QUE MERECE MAIOR PROTECAO O INTERESSE DO NASCITURO EM VIVER, CONFORME O ART-227 DA CF. O FATO DE EXISTIR E DE PERMANECER VIVO, ENQUANTO AS FUNCOES BIOLOGICAS PERMITIREM, CONSTITUI DIREITO NATURAL INALIENAVEL DE TODO O SEU HUMANO E E, EM SI MESMO, O PONTO DE PARTIDA PARA TODOS OS DEMAIS DIREITO QUE O ORDENAMENTO JURIDICO POSSA CONCEBER. RECURSO DESPROVIDO. (7 FLS.) (Apelação Cível Nº 70001010446, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves, Julgado em 03/05/2000)”

Adiante, a jurista Silmara J. A. Chinelato e Almeida (2000, p.168) em sua obra, Tutela Civil do Nascituro, destaca:

“Não há meia personalidade ou personalidade parcial. Mede-se ou quantifica-se a capacidade, não a personalidade. Por isso se afirma que a capacidade é a medida da personalidade. Esta é integral ou não existe. Com propriedade afirma Francisco Amaral:

Pode-se ser mais ou menos capaz, mas não se pode ser mais ou menos pessoa’.

Nenhum homem é capaz de todos os direitos e de todas as obrigações reconhecidas pelo sistema jurídico. A personalidade é um valor. A capacidade é um quantum, a medida da personalidade. Por isso, a limitada capacidade de direito do nascituro não lhe tira a personalidade.”

Nesta senda, mesmo diante da extrema controvérsia doutrinaria e jurisprudencial, podemos pressupor que a lex civille, embora não considerando o nascituro como pessoa, põe a salvo os seus direitos.

E como se sabe, a recente publicação da Lei nº 11.804/08 (alimentos gravídicos) reconheceu e regulou o direito do nascituro aos alimentos, amparando a sua dignidade. Trata-se de inequívoca influência da Teoria Concepcionista.

Neste mesmo escopo, ao lado da evolução legislativa e doutrinária rumo à corrente concepcionista, ainda que de forma incipiente, vale ressaltar que o próprio STJ, em decisão, publicada em agosto de 2008, reconheceu ao nascituro o direito de ser indenizado a título de danos morais. Vale transcrever a ementa:

“RESPONSABILIDADE CIVIL. ACIDENTE DO TRABALHO. MORTE. INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. FILHO NASCITURO. FIXAÇÃO DO QUANTUM INDENIZATÓRIO. DIES A QUO. CORREÇÃO MONETÁRIA. DATA DA FIXAÇÃO PELO JUIZ. JUROS DE MORA. DATA DO EVENTO DANOSO. PROCESSO CIVIL. JUNTADA DE DOCUMENTO NA FASE RECURSAL. POSSIBILIDADE, DESDE QUE NÃO CONFIGURDA A MÁ-FÉ DA PARTE E OPORTUNIZADO O CONTRADITÓRIO. ANULAÇÃO DO PROCESSO. INEXISTÊNCIA DE DANO. DESNECESSIDADE.

Impossível admitir-se a redução do valor fixado a título de compensação por danos morais em relação ao nascituro, em comparação com outros filhos do de cujus, já nascidos na ocasião do evento morte, porquanto o fundamento da compensação é a existência de um sofrimento impossível de ser quantificado com precisão.

Embora sejam muitos os fatores a considerar para a fixação da satisfação compensatória por danos morais, é principalmente com base na gravidade da lesão que o juiz fixa o valor da reparação.

É devida correção monetária sobre o valor da indenização por dano moral fixado a partir da data do arbitramento. Precedentes.

Os juros moratórios, em se tratando de acidente de trabalho, estão sujeitos ao regime da responsabilidade extracontratual, aplicando-se, portanto, a Súmula nº 54 da Corte, contabilizando-os a partir da data do evento danoso. Precedentes – É possível a apresentação de provas documentais na apelação, desde que não fique configurada a má-fé da parte e seja observado o contraditório. Precedentes.

A sistemática do processo civil é regida pelo princípio da instrumentalidade das formas, devendo ser reputados válidos os atos que cumpram a sua finalidade essencial, sem que acarretem prejuízos aos litigantes.

Recurso especial dos autores parcialmente conhecido e, nesta parte, provido. Recurso especial da ré não conhecido. (REsp 931556/RS, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 17/06/2008, DJe 05/08/2008”

A teoria da personalidade condicional por sua vez, aduz que o nascituro pode ser considerado pessoa condicional. Essa condição delineia dois caminhos distintos, isto é, se nascer com vida cumpre a condição precípua passando a exercer os direitos e obrigações suspensos.

Por outro lado, caso não venha a nascer com vida, sua condição de pessoa em potencial deixará de lhe assistir, convertendo-se essa posição em coisa. Refuta-se pensar que essa teoria esta fortemente vinculada com nos direitos patrimoniais.

Ademais disso, se abstém dos direitos pessoais e de personalidade, sujeitando-os a uma condição, termo ou encargo. Trata-se de uma questão essencialmente patrimonialista e que não deve perdurar no ordenamento jurídico.

A teoria concepcionista[3] por sua vez, defende a tese de que o nascituro é pessoa humana, lhe sendo conferidos os direitos resguardados pela lei. Essa teoria foi fortemente influenciada pelo Direito Francês. De acordo com o ordenamento Francês, os direitos do nascituro devem ser considerados antes mesmo do seu nascimento, ou seja, a partir de sua concepção.

Diferentemente das demais teorias, essa corrente assegura ao nascituro os direitos personalíssimos e de personalidade, afastando o direito patrimonial para o momento oportuno, ou seja, o nascimento com vida.

Essa teoria vem encontrando força em nosso ordenamento, uma vez que lhe foram conferidos direitos a alimentos gravídicos, desde que atendidos os requisitos exigidos a sua concessão, qual seja, indícios de paternidade. Nesse sentido, foi encontra-se o espírito da Lei 11.804/08, corretamente aplicada pela jurisprudência.

“AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE ALIMENTOS GRAVÍDICOS. POSSIBILIDADE, NO CASO. 1. Em sede de cognição sumária, o requisito exigido à concessão de alimentos gravídicos ("indícios de paternidade", nos termos do art. 6º da Lei nº 11.804/08) deve ser examinado sem muito rigorismo, tendo em vista a dificuldade na comprovação do alegado vínculo de parentesco já no momento do ajuizamento da ação, sob pena de não se atender à finalidade da lei, que é a de proporcionar ao nascituro seu sadio desenvolvimento. 2. No caso, comprovando o exame médico a gestação e havendo declarações de três pessoas acerca da relação amorosa mantida entre a autora e o suposto pai, em período concomitante à concepção, há plausibilidade na indicação de paternidade realizada pela agravante, restando autorizado o deferimento dos alimentos gravídicos, no valor de 30% do salário mínimo. AGRAVO DE INSTRUMENTO PARCIALMENTE PROVIDO. (Agravo de Instrumento Nº 70061965919, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Ricardo Moreira Lins Pastl, Julgado em 20/11/2014)”

O respeitável julgado vem a corroborar com o que já tinha sido suscitado anteriormente. Procurou-se demonstrar que o nascituro ao fazer jus aos alimentos gravídicos é detentor de personalidade.

Em sentido comparado, não e demasiado salutar que o Código Civil Italiano de 1942, não desenvolveu-se da mesma forma a passos largos como o sistema brasileiro, pois a respectiva norma registra que a personalidade jurídica inicia com o nascimento, momento em que são disponibilizados os direitos que a lei reconhece, senão vejamos:

“Art. 1 Capacità giuridica

La capacità giuridica si acquista dal momento dela nascita.

I diritti che la legge riconosce a favore del concepito sono ubordinati all'evento della nascita[4] (462, 687, 715, 784)”

Diante do preceito legal disposto no códex civil , entende-se que o dispositivo em comento, sistema  dispensa o elemento viabilidade, tido como pré-requisito em seu ordenamento jurídico. Trata-se de uma dificuldade em fazer a devida diferenciação entre o nascido viável do não viável, em oportunidades em que a vida perdura por pouco tempo.

Diante do traçado, de uma forma visionária fundado na evolução doutrinária e jurisprudencial, podemos pressupor que o ordenamento jurídico brasileiro diferentemente dos demais ordenamentos que em determinadas passagens servirão de modelo, adotou a teoria concepcionista, pois os direitos fundamentais e os direitos de personalidade encontram-se inseparáveis desse individuo.

5. Direito transgeracionais ou intergeracionais

A Constituição Federal de 1988 em seu artigo 225 preleciona que “Todos tem direito ao meio ambiente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao poder público e á coletividade o dever de preservá-lo para as presentes e futuras gerações.”

Trata-se aqui de direitos delineados como de quarta geração, a qual também pode ser chamada de direitos transgeracionais, cuja finalidade é demonstrar a complexidade do momento em que estamos vivendo.

Esta fase apresenta-se disposta nas diversas áreas jurídicas. No campo Ambiental, por exemplo, os diretos de quarta geração tem como finalidade a proteção de todos os recursos naturais renováveis, seja a fauna e a flora.

Cabe-nos salutar o principio da equidade intergeracional, foi introduzido inicialmente em nosso ordenamento jurídico através de documentos internacionais, e posteriormente inserido em nossa norma constitucional. Em nível ambiental o melhor exemplo a ser suscitado é a declaração de Estocolmo sobre o meio ambiente de 1972.

Em se tratando de direito civil, os direitos transgeracionais estão expressos no direito a continuidade da espécie, esculpido nos grupos de homens e mulheres que não conseguem conceber sua prole pelo modo natural, e que sem o avanço da biotecnologia estariam fadados à extinção de sua família sanguínea e genética.

Senão vejamos o disposto no artigo 1.597 do Código Civil in verbis:

“Art. 1.597. Presumem-se concebidos na constância do casamento os filhos:

I – nascidos cento e oitenta dias, pelo menos, depois de estabelecida a convivência conjugal;

II – nascidos nos trezentos dias subsequentes à dissolução da sociedade conjugal, por morte, separação judicial, nulidade e anulação do casamento;

III – havidos por fecundação artificial homóloga, mesmo que falecido o marido;

IV – havidos, a qualquer tempo, quando se tratar de embriões excedentários, decorrentes de concepção artificial homóloga;

V – havidos por inseminação artificial heteróloga, desde que tenha prévia autorização do marido.”

A paternidade, disposta nos incisos I e II, apresenta-se como uma forma de presunção iuris tantum, admitindo-se o DNA como prova contraria. No entanto, ao nosso leigo entendimento, os incisos III a V, ao abordarem a concepção artificial, evidenciam os direitos genéticos como direitos de personalidade, ou seja, direitos de quarta dimensão.

Nesse passo não é demasiado salutar que embora o supracitado dispositivo tenha sido inserido em nosso ordenamento jurídico em 2002, este mostra-se plenamente adequado a atualidade. De acordo com o teor do disposto no art. 1.597 inciso IV, os indivíduos provenientes da fertilização artificial homologa, possuíram os mesmos direitos dos patrimoniais do nascituro.

Partindo-se dessas ponderações, mister se faz destacar o avanço jurídico sobre o conceito de família em seu coloquial ou proverbial significado de núcleo doméstico, pouco importando se formal ou informalmente constituída, ou se integrada por casais heteroafetivos ou por pares homoafetivos. Trata-se de um direito transgeracional, também chamado de quarta geração.

Nesse contexto, não é demasiado salutar que o referido direito brotou do reconhecimento do Pleno do Supremo Tribunal Federa que qualificou em sessão de Julgamento de 05 de maio de 2011, como entidade familiar a união estável homoafetiva, conforme o disposto na ADI, 4.277 e ADPF 132.

Por este escopo, não se pode afastar o fato que a entidade conjugal formada por casais homoafetivos, possuir a seu alcance ao direito de conceberem descendentes por meio de reprodução artificial assistida (RA), conforme alude a Resolução do Conselho Federal de Medicina 2.013 de 16 de abril de 2013, senão vejamos o disposto no Capitulo II, itens 1 e 2 da resolução em comento:

“II – PACIENTES DAS TÉCNICAS DE RA

1. Todas as pessoas capazes, que tenham solicitado o procedimento e cuja indicação não se afaste dos limites desta resolução, podem ser receptoras das técnicas de RA desde que os participantes estejam de inteiro acordo e devidamente esclarecidos sobre a mesma, de acordo com a legislação vigente.

2. É permitido o uso das técnicas de RA para relacionamentos homoafetivos e pessoas solteiras, respeitado o direito da objeção de consciência do médico.”

Por derradeiro, o embrião concebido pelos casais heterossexuais ou homossexuais por meio de inseminação artificial, desde a sua concepção, adquirem o direito a personalidade, a dignidade, a honra, independentemente deste ter sido concebido sob a égide dos direitos de primeira, segunda, terceira ou quarta geração.

Portanto, conclui-se que embora alguns doutrinadores apresentem posição contraria, não restam dividas que sistema brasileiro adotou o principio da equidade intergeracional, amparando o nascituro nos diversos diplomas jurídicos como o a Lei 10.741/03 popularmente conhecido como Estatuto da Criança e do Adolescente, dentre outros.

6. Considerações finais

O presente estudo mostrou-se de suma importância para o nosso aprendizado acadêmico. Não resta duvidas quanto a profunda divergência oferecida pelo tema em pauta, e diante do trabalho de pesquisa junto a jurisprudência e a doutrina, em conformidade com os diversos conceitos jurídicos, pode-se evidenciar a personalidade jurídica do nascituro.

Percebeu-se ainda, que o posicionamento ético cultural, religioso científico, foram fatores determinantes, durante a elaboração do Código Civil, capaz de gerar duvidas quanto a interpretação sistêmica do artigo 2º da lex civille. Em face disso, manteve-se praticamente a mesma redação da norma jurídica em comparação com o código de 1916. Cujo objetivo era tão somente o reconhecimento dos direitos do nascituro e do embrião.

Não obstante a tanto, e em conformidade com os ensinamentos doutrinários, obteve-se o entendimento de que ao nascituro (in útero e in vitro) desde a sua concepção, é sujeito de direitos amparado pela lei. Em face disso e fundado no melhor direito podemos pressupor que a teoria utilizada para o reconhecimento do individuo é a teoria concepcionista.

Importante ressaltar que a teoria concepcionista assegura ao nascituro os direitos personalíssimos e de personalidade, enquanto que os direitos patrimoniais lhe serão concedidos no momento adequado, isto é, a partir de seu nascimento com vida. Assim sendo resta evidente que essa teoria aborda-se de uma forma sintetizada a devida separação da personalidade jurídica formal e material.

Por fim abordou-se de uma forma objetiva o artigo 225 da Constituição Federal de 1988, além de concilia-lo com o mais vasto entendimento doutrinário e jurisprudencial. Ao enfatizar as presentes e futuras gerações, entende-se que a Constituição Federal, esta referindo-se de forma direita as pessoas já concebidas e não nascidas mas como também aos nascidos.

Trata-se dos direitos transgeracionais, acobertados pelo principio da equidade intergeracional. Esses direitos de quarta geração tem o escopo de dar proteção as diversas áreas do direito como o direito ambiental, o estatuto do idoso, a Biossegurança, o estatuto do idoso e demais áreas jurídicas.

Restou claro que o direito deve evoluir em consonância da sociedade. Nota-se isso diante da analise do artigo 225 da Constituição Federal combinada com o artigo 5° da Lei 11.105/05, pela Resolução do Conselho Federal de Medicina 2.013 de 16 de abril de 2013, assim como através da ADI, 4.277 e ADPF 132.

Não é demasiado salientar que o artigo 5°, autoriza a pesquisa e utilização de células tronco, obtidas de embriões humanos, produzidas por meio de fertilização in vitro, e não empregadas no concernente procedimento, para fins terapêuticos ou de pesquisa. Observa ainda que a manipulação, do embrião deve observar algumas condições, e que não podem deixar de ser observadas. Como efeito de inobservância temos penas de detenção que podem variar de um a três anos.

É cediço que ainda restam diversas duvidas e questionamentos a cerca dos direitos de quarta geração, os quais só poderão ser respondidos a partir do devido avanço da sociedade. Também não restam duvidas quanto a gama de informação disposta nessa matéria.

Por fim concluímos que nosso objetivo, não é esgotar a matéria disposta, mas sim tentar abranger o máximo possível de informação, capaz de elucidar alguns questionamentos. Pode-se ainda perceber que após a elaboração do presente estudo tornou-se possível visualizar a matéria sobre diferentes aspectos.

Nesse escopo cabe-nos referir que muitos dos doutrinadores citados e enfatizados nesse trabalho possuem grande relevância na transformação do nosso Código Civil, outros foram menos importantes, mas com relevante interferência na matéria como o Estatuto da criança e adolescente, o código penal brasileiro, a lei de alimentos gravídicos dentre outros. Enfim, não podemos deixar de esclarecer que os entendimentos jurisprudenciais e doutrinários prós e contras, em evidencia nessa obra, serviram para basilar o nosso posicionamento e aumentar o nosso conhecimento geral.