Eficácia e aplicabilidade das normas constitucionais programáticas

Sumário: 1. Introdução. 2. Eficácia e aplicabilidade. 3. Classificações. 4. Das normas programáticas. Referências.

INTRODUÇÃO:

O presente trabalho terá como foco principal a análise da eficácia e aplicabilidade das normas constitucionais e, em particular, das normas programáticas.

Para tanto, será feita uma breve análise dos conceitos de eficácia jurídica e social e aplicabilidade das normas.

Posteriormente, elencar-se-á as mais importantes classificações acerca da eficácia das normas constitucionais, sem, logicamente, objetivar esgotamento o tema.

Por fim, o presente estudo deter-se-á nas normas denominadas “programáticas”, definindo sua eficácia e aplicabilidade, bem como grau de exigibilidade face aos programas de governo. Disporá também sobre a possibilidade do Poder Judiciário efetivar as referidas normas, em face do corolário da Separação de Poderes.

DA EFICÁCIA E APLICABILIDADE:

A eficácia de uma norma é a aptidão, a possibilidade de produzir efeitos jurídicos. Registra-se, no entanto, neste primeiro momento, a necessidade de se traçar um paralelo entre os conceitos de eficácia jurídica, social e aplicabilidade.

Eficácia jurídica segundo Luis Roberto Barroso é a qualidade da norma de produzir, em maior ou menor grau, os seus efeitos típicos, ao regular, desde logo, as situações, relações e comportamentos nela indicados. Assim, a eficácia jurídica diz respeito à aplicabilidade, exigibilidade ou executoriedade da norma.

Para José Afonso da Silva todas as normas constitucionais possuem eficácia jurídica e são aplicáveis nos limites objetivos de seu teor normativo. Lastreando-se na lição de Ruy Barbosa, assentou que não há, em uma Constituição, cláusula a que se deva atribuir meramente o valor moral de conselhos avisos ou lições. Todas possuem força imperativa de regras, ditadas pela soberania nacional ou popular a seus órgãos.

Por outro lado, a eficácia social ou efetividade equivale ao que Kelsen retratou como sendo “o fato real da norma ser efetivamente aplicada e observada, dada a circunstância de conduta humana conforme a ordem se verificar na ordem dos fatos.”

Segundo o professor Luis Roberto Barroso, em sua obra :

“Equivale à realização do Direito, do desempenho concreto de sua função social.” [1]

Em regra, a efetividade, ou eficácia social, decorre do cumprimento espontâneo da norma, que pode ensejar aplicação coativa quando não for espontaneamente observada.

Para a professora Maria Helena Diniz, a eficácia social diz respeito à relação semântica da norma (signo) não só com a realidade social a que se refere, mas também com valores positivos (objetos denotados). Por outras palavras, considerar-se-á eficaz o preceito constitucional que encontrar na vida social e nos valores objetivos as condições de sua obediência sendo efetivamente aplicados pelos órgãos com competência normativa.

Neste contexto, pode-se concluir que é necessário que o texto jurídico tenha embasamento na realidade fático-social, para que seja obedecido, evitando-se, assim, o perigo de um desvio social e jurídico, levando à sua ineficácia semântica por falta de sintonia com a coletividade.

Por seu turno, a aplicabilidade é a independência da norma para produzir efeitos jurídicos em relação à outra norma. De modo geral, tanto a regra explícita como a implícita possuem aplicabilidade, entretanto, existe uma peculiaridade quando ocorre conflito entre regras explícitas e implícitas.

CLASSIFICAÇÕES:

Com efeito, no que concerne às classificações das normas quanto à sua aplicabilidade, a doutrina se divide, trazendo diversos entendimentos e diferentes classificações. Elencaremos apenas as mais famosas e mais elucidativas ao objeto deste trabalho.

Ruy Barbosa traz uma doutrina clássica, emprestada da doutrina norte-americana. Por sua classificação as normas se dividem em auto-aplicáveis e não auto-executáveis ou mandamentais. As primeiras seriam aquelas que possuem exeqüibilidade imediata. Já, as últimas dependeriam de legislação ordinária para obterem sua plena eficácia.

Por sua vez, Elival da Silva Ramos divide as normas constitucionais em dois grupos: Normas de eficácia plena e limitada. As primeiras seriam aquelas que não dependeriam de complementação legislativa, já que possuem sua total eficácia desde a sua criação. Já, as normas de eficácia limitada se dividiriam em preceptivas ou programáticas. Essas últimas, além de concretização legislativa, dependem também do exercício da função de governo (escolha de políticas públicas), da função administrativa e da existência de condições econômicas favoráveis.

Outrossim, Maria Helena Diniz divide as normas constitucionais em normas com eficácia absoluta, plena, relativa ou restringíveis e relativa complementável ou dependentes de complementação. Essas últimas, possuem aplicação mediata, pois dependem de norma que ainda sobrevenha, ou seja, lei ordinária ou complementar que lhes desenvolva eficácia, permitindo o exercício do direito ou do benefício que contempla. Sua possibilidade de produzir efeitos é mediata, pois, enquanto não for promulgada aquela lei complementar ou ordinária, não produzirão efeitos positivos. Terá, entretanto, eficácia paralisante de efeitos e normas que forem incompatíveis e impeditiva de qualquer conduta contrária ao que estabelecerem.

Por outro lado, o professor Luis Roberto Barroso faz a seguinte divisão: Normas constitucionais de organização, normas definidoras de direitos e normas constitucionais programáticas. As primeiras seriam aquelas que possuem o objetivo de organizar o exercício do poder político. As normas definidoras de direitos, por outro lado, teriam o objetivo de fixar os direitos fundamentais dos indivíduos. Por último, as normas constitucionais programáticas seriam aquelas que teriam por objetivo traças os fins públicos a serem alcançados pelo Estado. De imediato, no entanto, geram os seguintes efeitos: revogam os atos normativos anteriores que disponham em sentido colidente com o principio que substanciam; carreiam um juízo de inconstitucionalidade para os atos normativos.

Por fim, José Afonso da Silva, em seu livro Aplicabilidade das Normas Constitucionais, traz uma classificação pioneira e utilizada, inclusive, por muitos dos doutrinadores acima mencionados. Segundo o autor, as normas constitucionais se dividem em: normas Constitucionais de eficácia plena ou imediata, de eficácia contida e de eficácia limitada ou reduzida. Nesta última categoria se compreendem as normas definidas como programáticas.

A norma de eficácia plena é aquela em que a Constituição Federal prevê um direito que já pode, desde logo, ser exercido ou aplicado. Não há a necessidade de nenhum complemento legal, basta a previsão do direito na própria Constituição Federal. No entanto, não quer dizer que esse direito seja absoluto, intangível ou que não possa ser modificado ou reduzido por previsão da própria Constituição. Logo, norma de eficácia plena é aquela onde a Assembléia Constituinte previu a norma de forma suficiente a ponto de já poder ser aplicada, independentemente do surgimento de uma lei posterior complementando o direito previsto na Constituição. As normas de eficácia plena possuem uma aplicabilidade direta e imediata.

Por sua vez, as normas de eficácia contidas prevêem um direito que já pode ser, de logo, exercido – assim como as normas de eficácia plena. A diferença é que nas normas de eficácia contida o legislador constituinte prevê o direito que já pode ser aplicado, mas também prevê a  possibilidade de subtração de parte desse direito com o surgimento de lei posterior. Em outras palavras, desde o surgimento da Constituição o direito nela previsto já pode ser aplicado, mas posteriormente poderá surgir uma lei diminuindo o exercício desse direito constitucional. O surgimento dessa lei posterior está previsto no próprio texto constitucional.

Diferentemente das normas anteriores, a norma de eficácia limitada possui aplicabilidade indireta e mediata. Em outras palavras, o legislador constituinte previu um direito na Constituição, mas esse direito não pode ser exercido enquanto não surgir uma lei. O direito constitucional só terá aplicabilidade quando a lei prevista na própria Constituição Federal surgir. Em outras palavras, a aplicabilidade da norma está limitada ao aparecimento de uma norma infraconstitucional posterior. Aqui o legislador constituinte não normatizou a matéria a ponto de ensejar a necessidade de complemento e explicação do direito constitucional através de uma lei. O eminente professor José Afonso da Silva, divide a norma de eficácia limitada em duas: normas definidoras de princípio institutivo ou organizativo e normas definidoras de princípio programático.

Assim, as normas de eficácia limitada definidoras de principio institutivo ou organizador, nas palavras do professor José Afonso da Silva são:

“Normas constitucionais de princípio institutivo aquelas através das  quais o legislador constituinte traça esquemas gerais de estruturação e  atribuições de órgãos, entidades ou institutos, para que o legislador ordinário os  estruture em definitivo, mediante lei”[2]

Aqui a Constituição estrutura e atribui apenas as regras e competências gerais, deixando os detalhes para lei posterior. Há uma previsão geral que não pode ser aplicada enquanto uma norma complementar não surgir detalhando-a. Logo, neste tipo de norma a Constituição traz as regras gerais de estruturação da administração pública como um todo, mas tais regras deverão ser detalhadas por norma posterior. Essa  norma não precisa ser necessariamente uma lei, podendo ser também uma  medida provisória, ou decreto legislativo ou uma resolução, quando couberem. Enfim, a Constituição prevê um direito que só pode ser aplicado com o advento de uma norma regulamentadora.

De outra monta, as normas de eficácia limitada definidoras de princípios programáticos até por serem normas de eficácia limitada, também possuem aplicabilidade indireta e mediata, só podendo ser aplicada com o advento de norma regulamentadora posterior (lei latu sensu). No entanto, ao contrário das normas de eficácia limitadas definidoras de princípio institutivo, as definidoras de princípios programáticos não se preocupam com a estrutura da administração pública ou dos poderes, mas sim com a aplicabilidade de programas de cunho social a serem aplicados pelo Estado.

Note que nesse tipo de norma o constituinte previu um direito, mas deixou para o legislador ordinário a tarefa de alcançar esse direito, o dever de materializar esse direito. Não ache, com isso, que as normas programáticas não possuem força normativa (eficácia jurídica), uma vez que traçado o direito pela Constituição não pode o legislador ordinário criar norma dizendo que o direito não pode ser aplicado.

Assim, não se pode olvidar que tal preceito constitucional trata-se de norma de caráter ‘programático’, que não produz todos os seus efeitos desde a sua vigência, exigindo a aprovação de leis infraconstitucionais, bem como programas sociais, para obter sua plena eficácia.

DAS NORMAS PROGRAMÁTICAS:

Segundo José Afonso da Silva: “tais normas estabelecem apenas uma finalidade, um princípio, mas não impõe propriamente ao legislador a tarefa de atuá-la, mas requer uma política pertinente à satisfação dos fins positivos nela indicados”[3].

Dessa forma, muitas dessas normas estão inseridas em princípios, sintetizando programas e linhas de pensamento político a fim de que o legislador ordinário se encarregue de prover meios para que possa se tornar uma realidade.

Nestes termos, a professora Regina Maria Macedo Nery Ferrari afirma:

“As normas programáticas impõem ao Estado o cumprimento de certos fins, a consecução de certas tarefas de forma a realizar certos princípios ou objetivos, fazendo surgir, por conseqüência, a necessária proteção dos interesses subjetivos que daí dimanam, proteção esta que pode ocorrer ora de modo direto, quando o interesse geral coletivo fica em segundo plano; ora indiretamente, quando o interesse coletivo encontra-se em primeiro plano, e o individual só será protegido reflexamente, em decorrência da promoção do interesse geral.”[4]

Portanto, a norma constitucional estabelece apenas uma finalidade, um princípio, mas não impõe propriamente ao legislador a tarefa de atuá-la, mas requer uma política pertinente à satisfação dos fins positivos nela indicados.

No entanto, apesar da característica programática insculpida no referido preceito constitucional, a doutrina moderna tem afirmado que tais normas devem, ao menos, assegurar o mínimo de existência condigna aos indivíduos, na sua vida em sociedade. Assim, o mínimo existencial deve ser garantido de plano por tais normas, independentemente de sua implementação por meio de políticas públicas. Do contrário, as normas programáticas não passariam de meros programas políticos ou apelos ao legislador, sem qualquer grau de vinculação jurídica.

Nesse sentido, Canotilho deixa claro que “o fato de dependerem de providências institucionais para a sua realização não quer dizer que não tenham eficácia. Ao contrário, sua imperatividade direta é reconhecida, como imposição constitucional aos órgãos públicos”. E conclui:

“[…] as normas programáticas têm eficácia jurídica imediata, direta e

vinculante nos casos seguintes:

I – estabelecem um dever para o legislador ordinário;

II – condicionam a legislação futura, com a consequência de serem

inconstitucionais as leis ou atos que as ferirem;

III – informam a concepção do Estado e da sociedade e inspiram sua

ordenação jurídica, mediante a atribuição de fins sociais, proteção dos valores da justiça social e revelação dos componentes do bem comum;

IV – constituem sentido teleológico para interpretação, integração e aplicação das normas jurídicas.”

V – condicionam a atividade discricionária da Administração e do Judiciário;

VI – criam situações jurídicas subjetivas, de vantagem ou de desvantagem”.[5]

Assim, de um lado, afirma-se que “a preservação do ‘mínimo de existência condigna’ é sempre qualificada como ‘direito subjectivo”.

É esse núcleo central, esse mínimo existencial que, uma vez descumprido, justifica a intervenção do Judiciário nas políticas públicas, para corrigir rumos ou implementá-las.

Diz, com efeito, Maria Paula Dallari Bucci, que “um dos efeitos da aplicabilidade das normas programáticas é a proibição de omissão dos Poderes Públicos na realização dos direitos sociais”.  E, de outro lado, seria absolutamente frustrante, “do ponto de vista político, aceitar a inexequibilidade dos direitos sociais”[6]

Segundo o Min. Celso de Mello: “a interpretação da norma programática não pode transformá-la em promessa constitucional inconseqüente”.

Nessa linha decidiu o STJ:

“Em verdade, é inconcebível que se submeta a Administração, de forma absoluta e total, à lei. Muitas vezes, o vínculo de legalidade significa só a atribuição de competência, deixando zonas de ampla liberdade ao administrador, com o cuidado de não fomentar o arbítrio. Para tanto, deu-se ao Poder Judiciário maior atribuição para imiscuir-se no âmago do ato administrativo, a fim de, mesmo nesse íntimo campo, exercer o juízo de legalidade, coibindo abusos ou vulneração aos princípios constitucionais, na dimensão globalizada do orçamento.”[7]

Do Supremo Tribunal Federal, nesse sentido, há a decisão monocrática do Ministro Celso de Mello na ADPF – 45 – 9, assim expressa:

“Não obstante a formulação e a execução de políticas públicas dependam de opções políticas a cargo daqueles que, por delegação popular, receberam investidura em mandato eletivo, cumpre reconhecer que não se revela absoluta, nesse domínio, a liberdade de conformação do legislativo, nem a de atuação do Poder Executivo.”

Não há, portanto, como sustentar da impossibilidade do Poder Judiciário,

“guardião da legalidade e protetor dos direitos e liberdades”, no dizer de Caio Tácito, gerir ou exercer política econômica e social em substituição aos Poderes Legislativo ou Executivo (justiciabilidade), na seara da concretização dos direitos fundamentais sociais, enquanto entendidos como direitos subjetivos (subjetivação), de tal modo que o Ministério Público, dentre outros, se habilita como legitimado à postulação (posição jurídica) da satisfação daquele direito subjetivo.

De outro lado, a intervenção judicial na gerência ou no exercício de políticas sociais e econômicas cabíveis aos demais poderes do Estado, sempre dependerá do entendimento de jurisprudência, porém, é certo que, ao menos, cabe ao Poder Judiciário o poder de fiscalizar o sistema de ‘prioridades’ concretamente fixado pelo legislador Constituinte.

Nesse sentido, é a jurisprudência do STF:

“CRIANÇAS E ADOLESCENTES VÍTIMAS DE ABUSO E/OU EXPLORAÇÃO SEXUAL. DEVER DE PROTEÇÃO INTEGRAL À INFÂNCIA E À JUVENTUDE. OBRIGAÇÃO CONSTITUCIONAL QUE SE IMPÕE AO PODER PÚBLICO. PROGRAMA SENTINELA–PROJETO ACORDE. INEXECUÇÃO, PELO MUNICÍPIO DE FLORIANÓPOLIS/SC, DE REFERIDO PROGRAMA DE AÇÃO SOCIAL CUJO ADIMPLEMENTO TRADUZ EXIGÊNCIA DE ORDEM CONSTITUCIONAL. CONFIGURAÇÃO, NO CASO, DE TÍPICA HIPÓTESE DE OMISSÃO INCONSTITUCIONAL IMPUTÁVEL AO MUNICÍPIO. DESRESPEITO À CONSTITUIÇÃO PROVOCADO POR INÉRCIA ESTATAL (RTJ 183/818-819). COMPORTAMENTO QUE TRANSGRIDE A AUTORIDADE DA LEI FUNDAMENTAL (RTJ 185/794-796). IMPOSSIBILIDADE DE INVOCAÇÃO, PELO PODER PÚBLICO, DA CLÁUSULA DA RESERVA DO POSSÍVEL SEMPRE QUE PUDER RESULTAR, DE SUA APLICAÇÃO, COMPROMETIMENTO DO NÚCLEO BÁSICO QUE QUALIFICA O MÍNIMO EXISTENCIAL (RTJ 200/191- -197). CARÁTER COGENTE E VINCULANTE DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS, INCLUSIVE DAQUELAS DE CONTEÚDO PROGRAMÁTICO, QUE VEICULAM DIRETRIZES DE POLÍTICAS PÚBLICAS. PLENA LEGITIMIDADE JURÍDICA DO CONTROLE DAS OMISSÕES ESTATAIS PELO PODER JUDICIÁRIO. A COLMATAÇÃO DE OMISSÕES INCONSTITUCIONAIS COMO NECESSIDADE INSTITUCIONAL FUNDADA EM COMPORTAMENTO AFIRMATIVO DOS JUÍZES E RE 482.611 / SC 2 TRIBUNAIS E DE QUE RESULTA UMA POSITIVA CRIAÇÃO JURISPRUDENCIAL DO DIREITO. PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM TEMA DE IMPLEMENTAÇÃO DE POLÍTICAS PÚBLICAS DELINEADAS NA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA” (RTJ 174/687 – RTJ 175/1212-1213 – RTJ 199/1219- -1220). RECURSO EXTRAORDINÁRIO DO MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL CONHECIDO E PROVIDO.” (RE 482.611 – SC)

Ademais, o Min. Celso de Mello, na ADPF 45/DF, expressamente dispôs sobre o tema:

“ARGÜIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL. A QUESTÃO DA LEGITIMIDADE CONSTITUCIONAL DO CONTROLE E DA INTERVENÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO EM TEMA DE IMPLEMENTAÇÃO DE POLÍTICAS PÚBLICAS, QUANDO CONFIGURADA HIPÓTESE DE ABUSIVIDADE GOVERNAMENTAL. DIMENSÃO POLÍTICA DA JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL ATRIBUÍDA AO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. INOPONIBILIDADE DO ARBÍTRIO ESTATAL À EFETIVAÇÃO DOS DIREITOS SOCIAIS, ECONÔMICOS E CULTURAIS. CARÁTER RELATIVO DA LIBERDADE DE CONFORMAÇÃO DO LEGISLADOR. CONSIDERAÇÕES EM TORNO DA CLÁUSULA DA ‘RESERVA DO POSSÍVEL’. NECESSIDADE DE PRESERVAÇÃO, EM FAVOR DOS INDIVÍDUOS, DA INTEGRIDADE E DA INTANGIBILIDADE DO NÚCLEO CONSUBSTANCIADOR DO ‘MÍNIMO EXISTENCIAL’. VIABILIDADE INSTRUMENTAL DA ARGÜIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO NO PROCESSO DE CONCRETIZAÇÃO DAS LIBERDADES POSITIVAS (DIREITOS CONSTITUCIONAIS DE SEGUNDA GERAÇÃO).”

Por outro lado, importante notar que devem ser observados limites para a ingerência do poder judiciário na execução das referidas normas, designadas programáticas. Isso porque, a atuação judiciária deve se pautar pura e simplesmente na garantia de uma mínima eficácia de tais normas, para que estas não se tornem meros planos de governo. Deve, assim, exigir que o Administrador competente atue dentro dos limites orçamentários que possui. Isso porque, a Administração Pública, calcada no seu poder discricionário, compete estabelecer as políticas sociais derivadas de normas programáticas, vedado ao Poder Judiciário interferir nos critérios de conveniência e oportunidade que norteiam as prioridades traçadas pelo Executivo.