A aplicabilidade dos principios constitucionais ao sistema de registro de preços (SRP) nas licitações e contratos públicos

Resumo: Após análise bibliográfica, o presente artigo foi desenvolvido buscando analisar a aplicabilidade dos principais princípios constitucionais, quais sejam: da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência nas licitações e contratos públicos, mais especificamente no que tange o Sistema de registro de Preços (SRP), e suas respectivas adesões conhecidas como “caronas”, demonstrando que tais princípios atingem suas finalidades dentro deste contexto e que as ditas adesões não ferem os princípios ora elencados. A análise consiste numa possível afronta a alguns desses princípios pelo Sistema de Registro de Preços, tendo em vista as recentes mudanças dentro desse sistema. Dessa forma, o artigo em comento nos remete ao direito administrativo, entretanto, sob o enfoque do direito constitucional, afinal a abordagem constitucionalizante versa sobre a interpretação jurídica de todas as instituições do direito administrativo à uma compreensão fundada e materializada nos valores constitucionais. As disposições da Lei 8.666/93, que trata das regras gerais de licitações e contratos públicos, da Lei 10.520/2002, que dispõe sobre o pregão no âmbito da União, dos estados e dos Municípios, e o decreto nº 7.892/2013 o qual regulamenta o sistema de registros de preços, a saber, a eficácia dos princípios constitucionais, aplicabilidade nas licitações e contratos públicos, sistema de registro de preços e carona.

Palavras-Chave: Princípios constitucionais, licitações, SRP, carona.

Abstract: After literature review, this article was developed aiming at analyzing the effectiveness of the main constitutional principles, namely: the legality, impersonality, morality, publicity and efficiency, and its applicability in bidding and public procurement, specifically regarding the Registration System Prices (RSP), and their adhesions known as "rides", demonstrating that these principles reach their goals within this context and that the said adhesions do not hurt the principles listed herein. The analysis consists of a possible affront to some of these principles by the System of Price Registration, considering the recent changes in the system. In this way, the article under discussion leads us to the administrative law, however, from the standpoint of constitutional law, since the constitutional approach focuses on the legal interpretation of all institutions of administrative law converging to an understanding founded and materialized in constitutional values​​. The provisions of Law 8.666/93, which deals with the general rules of bidding and public procurement, 10.520/2002 Law, which provides for trading within the Union, states and municipalities, and Decree No. 7.892/2013 which regulates records system prices, namely, the effectiveness of constitutional principles, applicability in bidding and public procurement, system log prices and ride.  

Keywords: Constitutional principles, bids, RSP, ride.

Sumário: 1. Introdução. 2. A Constituição e seus principios. 2.1 Principio da legalidade. 2.2. Principio da impessoalidade. 2.3. Principio da moralidade. 2.4. Principio da publicidade. 2.5. Principio da eficiência. 3. Licitações e contratos administrativos. 4. Do pregão eletrônico e do registro de preços SRP. 4.1. Do pregão eletrônico. 4.2. Do registro de preços SRP. 5. Do Decreto nº 7.892/2013. 6. Disposições finais. Referências.

1. INTRODUÇÃO

Este artigo aborda questões relacionadas aos princípios constitucionais, em uma análise com o sistema de registro de preços, onde a administração pública registra sua intenção quando deseja adquirir produtos e/ou serviços, os quais podem ser aderidos por terceiros dentro de um sistema hierárquico.

O cerne da questão em debate visa estabelecer o quão os princípios constitucionais são aplicáveis sobre a forma de contratação pelo sistema de registro de preços SRP e suas respectivas adesões “caronas” dentro do âmbito do direito administrativo, verificando se a aplicabilidade desses princípios ocorre como determina o ordenamento jurídico pátrio, uma vez que os princípios que regem as licitações e contratos públicos são basicamente os mesmos presentes no caput do art. 37 da CF/88.

A Constituição de 1988 fixou em seu artigo 22, inciso XXVII, que é competência privativa da União legislar sobre questões relacionadas a Licitações e Contratos Públicos[1], fixando regras gerais por meio da Lei Federal 8.666/93, na qual contém expressa menção a regulamentação do artigo 37, inciso XXI da Constituição Federal de 1988[2].

Após uma breve exposição sobre os princípios elencados no artigo 37, caput da CF/88, e da Lei 8.666/93, tecer-se-á breve introdução acerca da Lei 10.520/2002 a qual regulamenta os pregões, sejam eles eletrônicos ou presenciais. Da análise da questão em testilha, verifica-se que grandes partes das atas de registro de preços são oriundas de processos por meio do pregão eletrônico, sejam eles realizados pelo Sistema de Compras do Governo Federal (Comprasnet), que é gerenciado pelo Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão – MPOG, e é disponibilizado para realização de processos eletrônicos de aquisições e disponibilização de informações referentes às licitações e contratações promovidas pela Administração Pública Federal direta, autárquica e fundacional, ou pelo Sistema do Banco do Brasil (Licitações-e), que é um sistema informatizado desenvolvido pelo banco, e que possibilita a realização de licitações, por intermédio da Internet, de bens e serviços junto a fornecedores previamente cadastrados. Posteriormente ficará demonstrado que produzir atas de registro de preços RP por meio de pregão eletrônico é a regra dentro da administração pública[3]. Portanto, verifica-se ser este assunto atual, e de grande importância dentro do meio acadêmico e social. Obviamente este tema não será esgotado, podendo o mesmo ser objeto de um estudo futuro bem mais aprofundado.

Os princípios constitucionais devem conduzir o intérprete a sempre buscar o maior alcance prático possível de determinada norma ou princípio, não criando entraves à sua plena executoriedade, e é sob este prisma que os princípios em comento serão analisados.

De início, é necessário fazer uma breve introdução sobre o que de fato são e representam os princípios constitucionais no âmbito das licitações e contratos administrativos. Ademais far-se-á breve definição sobre as licitações, e posteriormente analisar-se-á o procedimento do registro de preços sua eficácia, a polêmica das adesões “carona”, e finalmente como a questão em si deveria ser tratada, uma vez que mexe diretamente com interesses de toda população.

2. A CONSTITUIÇÃO E SEUS PRINCIPIOS

Os princípios em si, para a contemporânea teoria do Direito Constitucional (Paulo Bonavides, Eros Roberto Grau, Robert Alexy, Daniel Sarmento, Claus Wilhelm Canaris, Ronald Dworkin), são normas, e, como a lei, enquanto norma-regra, não consegue abarcar todas as condutas humanas, é imprescindível observarmos, para fins de comportamento social adequado, as normas-princípios. Segundo Platão “a lei jamais conseguirá estabelecer o melhor e o mais justo para todas as pessoas. A diversidade entre os homens e suas ações, a instabilidade permanente dos assuntos humanos não permite que se formule a norma absoluta para todos os casos e tempos” [4].

A afronta a uma norma princípio é muito mais grave que a afronta a uma norma-regra. Princípio é, por definição, mandamento nuclear de um sistema, constituindo um verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas, compondo-lhes o espírito e servindo de critério para sua exata compreensão e inteligência, exatamente por definir a lógica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tônica e lhe dá sentido harmônico[5].

A partir do momento alhures, passa-se a discutir os princípios administrativos dispostos no caput do art. 37 da Constituição, quais sejam: a legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência.

Antes, porém de qualquer analise dos princípios em epígrafe, inicia-a uma breve introdução sobre os princípios constitucionais implícitos da razoabilidade e proporcionalidade, princípios esses que possuem uso substancial no direito administrativo, principalmente no que tange a decisões judiciais relativas ao controle da discrionaridade administrativa.

Para definir perfunctoriamente esses princípios de forma prática em seu uso basta dizer que em linhas gerais, um ato administrativo é anulado por ofensa ao princípio da razoabilidade e proporcionalidade quando não é adequado à obtenção do resultado que se pretende, ou quando, embora adequado, não seja necessário, por existir outro meio viável que seja menos restritivo de direitos e permita atingir o mesmo fim, ou, ainda, se não houver correspondência entre a lesividade da conduta que se tenciona sancionar ou prevenir e a intensidade da sanção administrativa aplicada (proporcionalidade em sentido estrito)[6].

2.1. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE (ART. 37 DA CF/88)

Inicialmente faz-se necessário diferenciar o princípio da legalidade exposto no art. 5º da CF/88 que expõe o principio da legalidade para os particulares de um modo em geral.

“Art. 5º. (…)

Tal principio nos diz que para o particular toda conduta é permitida com exceção aquelas que são expressamente coibidas por lei.

Já a legalidade administrativa, determina que toda a ação da administração pública, obedecerá expressamente ao que determina a lei, sendo este muito mais restritivo que o principio da legalidade para o particular, conforme será exposto.

No âmbito do Direito Público, o princípio da legalidade significa que a administração pública só pode ser exercida na conformidade da lei (…) a atividade administrativa é atividade sublegal, infralegal, consistente na expedição de comandos complementares à lei[7].

Os princípios são postulados fundamentais que inspiram todo o modo de agir de uma coletividade que a eles estão subordinados. Nesse sentido tais princípios representam cânones pré-normativos, norteando a conduta do Estado quando no exercício de alguma atividade administrativa[8].

Em um Estado democrático de direito, um princípio denominado legalidade é o basilar de todo um sistema, não podendo a atividade administrativa ser abarcada, senão pelo enfoque de tal princípio. Segundo Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino, tal princípio representa uma garantia constitucional, uma vez que assegura que os administradores públicos estão limitados ao que dispuser a lei.

Dessa forma, podemos destacar que os administrados, em regra não estariam sujeitos a sofrerem abusos, pois estariam protegidos pela legalidade estampada na Constituição Federal. Ou seja, a Administração Pública adstrita ao princípio da legalidade, e somente a lei, única expressão legítima da vontade geral do povo pode criar, autoriza ou modificar algo dentro do ordenamento jurídico pátrio[9].

O tão importante princípio em comento diz que a atividade administrativa não pode ser contra legem nem praeter legem, mas unicamente secundum legem, podendo qualquer ato que afronte tal princípio ser anulado tanto pela administração, quanto pelo judiciário[10].

2.2. PRINCÍPIO DA IMPESSOALIDADE (ART. 37 DA CF/88)

Em um Estado Democrático de Direito fundamenta-se a impessoalidade na medida em que a atividade estatal é pautada pela lei e deve levar em conta os interesses individuais e coletivos de todos os administrados, e não de pessoas determinadas[11].

O princípio em questão possui duplo conceito: a finalidade da autuação da administração e a vedação à promoção pessoal do administrador público, tal princípio traduz a ideia de que toda atuação administrativa deve ter como escopo a satisfação do interesse público.

Dessa forma, conclui-se que, praticando-se qualquer ato que viole o disposto neste princípio, logo, tal ato estará eivado de nulidade por desvio de finalidade. Quanto à segunda ideia elencada no parágrafo 1º deste princípio, trata da proibição de pessoalização das realizações da administração ou proibiam de promoção pessoal do agente público[12], conforme abaixo:

Podendo o não atendimento a tal princípio acarretar responsabilidade do agente público, ou caracterizar ato de improbidade administrativa, conforme previsto na Lei 8.429/92[13].

2.3. PRINCÍPIO DA MORALIDADE (ART. 37 DA CF/88)

Segundo Vicente Paulo (2008, p. 334), o princípio da moralidade administrativa envolve um conceito jurídico indeterminado, o que não significa que não deva ser efetivamente utilizado para anular atos que lhe sejam contrários.

É importante destacar a explicação de Weida Zancaner no que tange a moralidade administrativa:

“A moralidade administrativa”, nada mais é do que a obediência às regras de boa administração, entendida esta locução não em seu sentido comum, mas enquanto interpretação finalística do sistema jurídico, tendo em vista a missão à qual a administração pública está afeta, e associada às ideias de função e de interesse público. É de bom alvitre, neste passo, estabelecer distinção conceitual entre moralidade administrativa e probidade administrativa. Os dois termos são usados pela Constituição Federal. O art. 37 dispõe que a Administração Pública de qualquer dos Poderes deverá obedecer, entre outros, o princípio da moralidade. Também este princípio se acha albergado no art. 5° LXXIII, da Constituição Federal quando trata do cabimento de Ação Popular para anulação de ato lesivo ao patrimônio público por infringência à moralidade administrativa. O art.14, § 9°, dispõe que lei complementar, com o fito de proteger a moralidade e a probidade administrativa, estabelecerá outros casos de inelegibilidade e os prazos de sua cessação. Por sua vez o art. 85, V, estabelece que são crimes de responsabilidade os atos do Presidente que atentem contra a Constituição, especialmente, entre outros, os que afrontem a probidade administrativa. O art. 37, § 4°, determina que os atos de improbidade administrativa dos servidores públicos acarretarão à suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo das sanções legais cabíveis.

Sabe-se que o conceito de moralidade, símile ao que ocorre com o da razoabilidade, constitui conceito de experiência ou de valor. Esses conceitos, quando utilizados pelo direito, são denominados, pela Ciência Jurídica, conceitos jurídicos indeterminados. A indeterminação deste tipo de conceito não impede sua compreensão nem impede sua aplicação. Aliás, os conceitos jurídicos indeterminados ao invés de batalhar, promovem a comunicação jurídica. O conceito de moralidade deve ser sacado do próprio conceito de moralidade vigente em uma determinada sociedade em uma determinada época[14].

2.4. PRINCÍPIO DA PUBLICIADE (ART. 37 DA CF/88)

Tal princípio também possui dupla acepção, segundo o qual a publicação obrigatoriamente precisa ser em órgão oficial, sendo este requisito de eficácia dos atos administrativos, e transparecia essa derivada do princípio da indisponibilidade do interesse público, o que dessa forma possibilita o controle da administração pública pelos administrados.

Segundo, ainda no tocante ao princípio em testilha, a transparência é a regra geral e os atos administrativos devem ser motivados, enquanto a motivação declara escrita dos pressupostos fáticos e jurídicos que determinaram a prática do ato, possibilitando dessa forma o ato de controle pelos órgãos responsáveis e pela população em geral.

O princípio da publicidade dos atos e contratos administrativos, além de assegurar seus efeitos externos, visa a propiciar seu conhecimento e controle pelos interessados diretos e pelo povo em geral, através dos meios constitucionais – mandado de segurança (art.5º, LXIX), direito de petição (art.5º, XXXIV, "a"), ação popular (art.5º, LXXIII), habeas data (art.5º, LXXII), suspensão dos direitos políticos por improbidade administrativa[15].

A Lei Federal n.º 8.666/93, em seu art.3º, destaca que a licitação será processada e julgada em estrita conformidade, dentre outros, com o princípio da publicidade. Esse princípio, para o tópico em análise, está materializado no seu art.21, que determina a publicação dos avisos contendo os resumos dos editais das concorrências, no diário oficial pertinente e em jornal diário de grande circulação, com antecedência mínima de trinta ou quarenta e cinco dias, conforme o caso, da data de recebimento das propostas ou da realização do evento[16].

2.5. PRINCÍPIO DA EFICIÊNCIA (ART. 37 DA CF/88, INTRODUZIDO PELA EC Nº 19/1998)

O Princípio em questão funciona principalmente como meio de controle de atividades meio, como exemplo temos a licitação pública como condição para a celebração de contratos administrativos, segundo Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino, boa parte da culpa é atribuída pela alegada ineficiência, pela morosidade, pelos desperdícios e pelos custos elevados da máquina estatal.

A eficiência não se preocupa com os fins, mas apenas com os meios, ela se insere nas operações, com vista voltada para os aspectos internos da organização. Logo, quem se preocupa com os fins, em atingir os objetivos é a eficácia, que se insere no êxito do alcance dos objetivos, com foco nos aspectos externos da organização[17].

3. DAS LICITAÇÕES E CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

Da análise dos princípios elencados na constituição, verifica-se que tais princípios foram trazidos para a Lei 8.666, na qual trás em seu art. 3º basicamente os mesmos princípios, quais sejam:

Ao se interpretar o art. 22, XXVII da Carta Politica surgem grandes dificuldades em entender em que consistem as mencionadas normas gerais sobre licitações cuja competência para legislar é privativa da União[18].

Dessa forma, entende-se que à União pode legislar sobre normas gerais de licitações, e que outros entes também poderão legislar sobre normas específicas no tocante a matéria. Assim, existe uma competência privativa da União, no tocante às regras gerais, e uma competência comum, no que se refere às regras específicas[19].

A licitação é o procedimento que antecede à realização de um contrato da administração com o particular[20], e tem a intenção de permitir que à administração receba as propostas mais vantajosas, e dentre elas, que seja escolhida não apenas a melhor proposta em valores, mas também a mais vantajosa em termos práticos, sendo necessário que os interessados em participar do certame habilitem-se, apresentando documentação referente a: habilitação jurídica, qualificação técnica, qualificação econômico-financeira, regularidade fiscal e trabalhista, e cumprimento do disposto no inciso XXXIII do art. 7o da Constituição Federal[21].

As modalidades licitatórias são: convite, concorrência, tomada de preços, pregão, concurso e leilão, cada uma com sua especificidade e obedecendo a valores fixados em lei para realização de sua modalidade. Sendo, porém, o enfoque desse artigo a modalidade pregão, pois esta é a mais utilizada para a elaboração de Atas de Registro de Preços dentro da administração[22].

De acordo com o art. 23 da Lei 8.666/93, as modalidades supra tratadas são definidas pelo valor mínimo e máximo, conforme tabela 1 abaixo elencada:

Sempre houveram discursões acerca das empresas públicas e sociedades de economia mista estarem obrigadas a licitar, uma vez que as mesmas são exploradoras de atividades econômicas. Embora esteja previsto no art. 173, par. 1º, inc. II a obrigatoriedade de tais entes licitarem, Doutrinadores e acórdão do TCU tem o entendimento de que embora a 8.666/93 exija tal procedimento, estes entes não estariam obrigados a licitarem em suas atividades fins, apenas nas meio, o que seria uma exceção permissiva quando da atividade fim[23].

A questão ora tratada não se caracteriza como uma das possibilidades de inexigibilidade licitatória, todavia, o rol do art. 25 não é exaustivo, o que poderia nos fazer acreditar que essa seria sim uma hipótese de inexigibilidade.

Assim, conclui-se que a administração pública direta, indireta, empresas publicas e sociedades de economia mista em regra estão obrigadas a licitar, conforme explanado e, assim seus contratos estão subordinados as regras da referida lei.

A Lei 8.666/93 não exauriu a competência da União para estabeler regras gerais, tanto que, após citada lei, foram criadas outras normas com regras gerais que se somam a esta, como a Lei 10.520/2002 (Pregão), a qual tecer-se-á também breves comentários.

4. DO PREGÃO ELETRÔNICO E DO SISTEMA DE REGISTO DE PREÇOS (SRP)

4.1. DO PREGÃO ELETRÔNICO (LEI 10.520/2002)

O pregão pode realizar-se na forma presencial ou eletrônica, e tal sistema veio para atender aos anseios e reclamações advindas da falta de celeridade existente nas contratações, principalmente aquelas de menos vulto, e que exigiam maior agilidade. No inicio esta modalidade de licitação foi prevista por meio de medidas provisórias, e tentavam restringir a modalidade no âmbito federal.

Após a tentativa ultimada por meio de MP fracassada, veio a Lei 10.520, de 17 de julho de 2002, e determinou que o pregão seria modalidade licitatória aplicada no âmbito da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, e assim como a 8.666/93 possui aspecto de lei geral, abrangência nacional, resguardando as demais competências dos entes federados.

A lei em questão revolucionou de forma irretroativa o mundo da licitação e a forma de se conduzir um processo licitatório, trazendo celeridade ao meio.

Os Decretos nº 3.555/2000 (alterado pelo Dec. 3.630/2000 e 3.784/2001) já abordavam a questão do pregão, elencando a classificação de bens e serviços comuns. O Decreto nº 5.450/2005 regulamenta o pregão na modalidade eletrônico, e o Decreto nº 5.504/2005 estabelece a exigência na utilização do pregão, de preferencia na forma eletrônica, nas contratações de bens e serviços comuns realizados em decorrência de transferências voluntárias de recursos públicos da União[24].

4.2. SISTEMA DE REGISTRO DE PREÇOS (SRP)

A Lei 8.666/93, lei geral, em seu art. 15, II trouxe previsão de um dos sistemas que mais revolucionaram o mundo das licitações e contratos públicos dos últimos tempos, notadamente tal sistema veio a corroborar com a questão da celeridade e também com o princípio da economia processual, uma vez que existe todo um processo preparatório para uma licitação, composto de diversas fases, que inclui tempo e dinheiro gasto pela administração, esse sistema sem dúvida alguma modificou a aquisição de insumos e serviços pela administração[25].

O prazo de validade da Ata de registro de preços é de até 1 (um) ano, Caso seja de interesse da Administração Pública, o prazo poderá ser reduzido ou prorrogado por até doze meses, nos termos do § 2º do art. 4º do Decreto n. 3.931/01.

O interessante do SRP é que a administração não precisa fazer um procedimento licitatório para cada insumo ou serviço que ela pretende, digo pretende porque tal sistema não vincula a administração, a mesma não esta obrigada a adquirir os produtos ou serviços que foram registrados em uma ata.

As adesões à Ata estão disciplinadas no art. 8º do Decreto n..931/2001:

Para melhor entendermos como funciona um registro de preços, faz necessário verificar sua forma de criação. O procedimento é semelhante aos demais, convite, concorrência (…), ocorre que neste caso, não apenas quem possui a ata se beneficia, mas qualquer interessado que seja autorizado pelo gestor da ata, e pelo particular ao qual se encontra vinculado ao ente público.

Em sua maioria, os regulamentos permitem a existência de um órgão gerenciador (aquele que realiza o procedimento licitatório e gerencia a Ata de Registro de Preços), e diversos órgãos participantes IRP (aqueles que apenas participam da licitação e integram a Ata de Registro de Preços).É perfeitamente possível, e legal, assim, que os órgãos da Administração direta e indireta de um mesmo ente se aliem para a realização de uma licitação única para registro de preços de bens e serviços de interesse comum[26].

Para melhor entendermos o cerne da questão tomemos como exemplo o Instituto Federal de Ciência e Tecnologia do Rio Grande do Norte, tal instituição possui diversos campis distribuídos pelo Rio Grande do Norte como: Natal, Parnamirim, Macau, entre outros, e cada campi desses possui suas necessidades tais como, segurança, higiene, limpeza entre outras, assim como cada um possui seu orçamento para suas necessidades dentro daquele exercício.

Se o campi de Natal realizar um procedimento licitatório para aquisição de produtos de limpeza, e este processo estiver todo regular, obedecendo aos princípios da legalidade, moralidade, princípios que regem a administração, sendo realizado pesquisa mercadológica e ficando comprovado que aqueles preços já registrados são os mais vantajosos para a administração, qualquer outro ente seja ele da instituição ou não, poderá efetuar sua aquisição, não necessitando de todo o procedimento preparatório da licitação.

Como explanado, o sistema de registro de preços revolucionou no quesito celeridade e economia processual, mas essas adesões “caronas” ainda causam grandes polêmicas, pois, segundo muito se discutiu nos últimos tempos, este sistema não era utilizado apenas para beneficiar a administração, mas também como forma de locupletamento por alguns gestores, e muito se discute sobre questões de improbidade facilitadas pelo sistema de registro de preços.

Marçal Justen Filho aduz que o sistema viola diversos princípios que regem as contratações públicas, especialmente a obrigatoriedade da licitação, apontando, que o mecanismo possibilita a ocorrência de distorções[27].

Ao analisar a questão posta em debate, verifica-se que ocorre o desvio da finalidade do RP, mas que esse desvio é ínfimo diante dos benefícios trazidos por esse sistema, além do mais, ocorrer pequenos desvios não fere, nem poderia ferir ou desqualificar algo que causou uma mudança tão significativa dentro de um sistema tão complexo.

Abaixo, transcreve-se ementa de um reexame necessário envolvendo improbidade administrativa dentro do sistema de registro de preços, e da analise desse verifica-se que a improbidade praticada por agentes não faz com que o sistema fuja da sua finalidade.

“PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA . LEGITIMIDADE PASSSIVA DE UM DOS RÉUS ACATADA. AUSÊNCIA DE MÁ-FÉ DOS GESTORES PÚBLICOS. NÃO COMPROVAÇÃO DE ATAQUE À LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. MANUTENÇÃO PARCIAL DA SENTENÇA E DA REMESSA NECESSÁRIA. 1. A remessa necessária é considerada interposta, ressaltando-se que nos casos de improcedência da ação civil pública a sentença sujeita-se ao reexame necessário de acordo com o artigo 19 da lei 4717/65 (RESP 1108542, DJU 29.05.2009, Rel Min Castro Meira). 2."Embora milite em favor dos agentes políticos, a decisão proferida na Reclamação de nº 2138/DF, que concluiu por afastar a responsabilidade civil destes com base na Lei 8.492/92, sujeitando-os à Lei 1.079/50, tal matéria ainda se encontra em franco debate no mundo jurídico, a despertar discussões acirradas sobre o tema. 3. Nas Reclamações (RCL) de nºs 5389 (julgada em 20.11.2007) e 5393 (julgada em 17.03.2008), a Ministra Ellen Gracie, determinou o arquivamento destas, ressaltando que a decisão do julgamento da RCL 2138 – que tratava do caso do ex-ministro Ronaldo Motta Sardenberg -, não possui efeito vinculante e nem eficácia erga omnes, e que como os agentes políticos que respondem ações por improbidade administrativa, não figuraram como partes naquele julgamento, não aproveita a estes a decisão proferida na Reclamação 2138". Legitimidade passiva do réu José de Araújo Mendonça Sobrinho" 3. Constituída a probidade administrativa na norma pela qual o servidor público deve pautar sua conduta, tanto no aspecto subjetivo quanto no objetivo, sua violação caracteriza o instituto da improbidade administrativa, regulado na Lei n.º 8.429/92. Tal diploma normativo, por seu turno, elenca, nos incisos de seus artigos 9, 10 e 11, as diversas condutas tidas como atos de improbidade, divididos estes em atos que importam enriquecimento ilícito, atos que causam prejuízo ao erário, e atos que atentam contra os princípios da administração pública. Também cuida a Lei de cominar, em seu art. 12, as respectivas sanções para os atos de improbidade. 4. O responsável pelo registro de preços é justamente quem deve realizar a pesquisa referida e assim menciona-se o disposto no parágarfo 1º do artigo 15 da lei 8666/93 que afirma "O registro de preços será precedido de ampla pesquisa de mercado".E ainda de acordo com o disposto no inciso IV, parágarfo 2º do art 3º do decreto 3931/2001, a responsabilidade pela pesquisa de preços é do órgão gerenciador, que no caso presente é a Agência Goiana de Administração e Negócios Públicos. Os órgãos que desejaram participar do registro de preços deverão seguir as disposições dos parágarfoparágarfo 3º e 4º e incisos do artigo 3º do Decreto 3931/2001, sendo que não está ali determinada a realização de ampla pesquisa de preços no mercado.De acordo com o artigo 8º do mesmo ato normativo, "A ata de Registro de Preços, durante sua vigência, poderá ser utilizada por qualquer órgão ou entidade da Administração que não tenha participado do certame licitatório, mediante prévia consulta ao órgão gerenciador, desde que devidamente comprovada a vantagem." 5. No que toca à possível tramitação anômala da solicitação de parecer da Agência de Tecnologia da Informacao de Sergipe (AGETIS), cabível mencionar o disposto na r. sentença de fls 753, "Primeiro, é preciso afirmar que os arts 2º e 3º do Decreto Estadual 22750/2004, em nenhum momento comete a um órgão específico da AGETIS ou da PRODASE a análise prévia no tocante à aquisição de equipamentos de informática.(…) Idêntica observação deve ser feita da redação do artigo 9º, inciso IX, do Decreto Estadual 22984/2004, conforme cópia que se avista às fls 169/170.(…) A mesma observação deve ser aplicada para o que consta no item 2.5 da Instrução Normativa 6. Por outro lado, não caberia à SEAD/SE exigir, quando da adesão à ata de registro de preços, a prova da regularidade fiscal da empresa vencedora tendo em vista ter já decorrido a fase de habilitação que teve como responsável o órgão gerenciador do certame licitatório. 7. À luz de abalizada doutrina:"A probidade administrativa é uma forma de moralidade administrativa que mereceu consideração especial da Constituição, que pune o ímprobo com a suspensão de direitos políticos (art. 37, parágarfo4º). A probidade administrativa consiste no dever de o"funcionário servir a Administração com honestidade, procedendo no exercício das suas funções, sem aproveitar os poderes ou facilidades delas decorrentes em proveito pessoal ou de outrem a quem queira favorecer". O desrespeito a esse dever é que caracteriza a improbidade administrativa. Cuida-se de uma imoralidade administrativa qualificada. A improbidade administrativa é uma imoralidade qualificada pelo dano ao erário e correspondente vantagem ao ímprobo ou a outrem (…)." in José Afonso da Silva, Curso de Direito Constitucional Positivo, 24ª ed., São Paulo, Malheiros Editores, 2005, p-669. (RESP – RECURSO ESPECIAL – 879040, DJU 13.11.2008, Rel Min Luiz Fux). 8.Apelação e remessa necessária parcialmente providas”. (STJ – REsp: 1128271 AM 2009/0048200-5, Relator: Ministro CASTRO MEIRA, Data de Julgamento: 17/11/2009, T2 – SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 25/11/2009)  (TRF-5 – AC: 474750 SE 0003654-49.2008.4.05.8500, Relator: Desembargador Federal Frederico Pinto de Azevedo (Substituto), Data de Julgamento: 21/01/2010, Primeira Turma, Data de Publicação: Fonte: Diário da Justiça Eletrônico – Data: 11/02/2010 – Página: 490 – Ano: 2010)

O julgamento acima expostotambém pode ser analisado como um estudo de caso no qual encontramos os princípios constitucionais sendo aplicados de forma eficaz, e que demonstra a preocupação do judiciário em tutelar os princípios constitucionais que regem a administração publica no tocante ao sistema de registro de preços nas licitações e contratos públicos.Diante do possível desvio da finalidade do sistema de registro de preços, acreditava-se que seria o fim das “caronas”, sendo então recomendado pelo TCU que acabassem com as adesões ilimitadas, uma vez queas mesmas estavam tornando-se contrária aos princípios constitucionais elencados neste artigo. Muitas discussões sobre a questão da carona ainda continua a ser debatida pelos Tribunais de Contas, principalmente no que tange ao limite de adesão.

5. DO DECRETO Nº 7.892/2013

Para regularizar de forma a questão das adesões veio o decreto[28]7.892/2013 para tirar da obscuridade e clarificar a questão dos limites para adesão, estabelecendo que as adesões à ata de registro de preços não poderão exceder ao quíntuplo do quantitativo de cada item registrado. Este decreto trouxe novas e importantes alterações no que tange à adesão a atas de registros de preços.

Na nova legislação, um capítulo inteiro foi destinado para regulamentar os órgãos não participantes, solucionando diversas celeumas que surgiram recentemente quanto ao uso da ata de registro de preços por parte destes órgãos. Tendo em vista sua importância, cabe transcrever literalmentepartes do novo regramento[29]:

“Art. 22. Desde que devidamente justificada a vantagem, a ata de registro de preços, durante sua vigência, poderá ser utilizada por qualquer órgão ou entidade da administração pública federal que não tenha participado do certame licitatório, mediante anuência do órgão gerenciador.

§ 1º Os órgãos e entidades que não participaram do registro de preços, quando desejarem fazer uso da ata de registro de preços, deverão consultar o órgão gerenciador da ata para manifestação sobre a possibilidade de adesão.

§ 2º Caberá ao fornecedor beneficiário da ata de registro de preços, observadas as condições nela estabelecidas, optar pela aceitação ou não do fornecimento decorrente de adesão, desde que não prejudique as obrigações presentes e futurasdecorrentes da ata, assumidas com o órgão gerenciador e órgãos participantes.

§ 3º As aquisições ou contratações adicionais a que se refere este artigo não poderão exceder, por órgão ou entidade, a cem por cento dos quantitativos dos itens do instrumento convocatório e registrados na ata de registro de preços para o órgão gerenciador e órgãos participantes.

§ 4º O instrumento convocatório deverá prever que o quantitativo decorrente das adesões à ata de registro de preços não poderá exceder, na totalidade, ao quíntuplo do quantitativo de cada item registrado na ata de registro de preços para o órgão gerenciador e órgãos participantes, independente do número de órgãos não participantes que aderirem.

§ 5º O órgão gerenciador somente poderá autorizar adesão à ata após a primeira aquisição ou contratação por órgão integrante da ata, exceto quando, justificadamente, não houver previsão no edital para aquisição ou contratação pelo órgão gerenciador.

§ 6º Após a autorização do órgão gerenciador, o órgão não participante deverá efetivar a aquisição ou contratação solicitada em até noventa dias, observado o prazo de vigência da ata.

§ 7º Compete ao órgão não participante os atos relativos à cobrança do cumprimento pelo fornecedor das obrigações contratualmente assumidas e a aplicação, observada a ampla defesa e o contraditório, de eventuais penalidades decorrentes do descumprimento de cláusulas contratuais, em relação às suas próprias contratações, informando as ocorrências ao órgão gerenciador.

§ 8º É vedada aos órgãos e entidades da administração pública federal a adesão a ata de registro de preços gerenciada por órgão ou entidade municipal, distrital ou estadual.

§ 9º É facultada aos órgãos ou entidades municipais, distritais ou estaduais a adesão a ata de registro de preços da Administração Pública Federal.”

6. DISPOSIÇÕES FINAIS

Partindo das disposições constitucionais e infraconstitucionais aduzidas no texto, verificou-se que o sistema de registro de preços obedece aos princípios constitucionais no que tange a legalidade, moralidade, impessoalidade, e infraconstitucionais relativos a celeridade e economia, atendendo aos anseios sociais ao tornar o processo de aquisição de insumos e serviços mais célere e econômico.

Não foi vislumbrado qualquer afronta aos preceitos constitucionais supracitados, o que se vislumbrava demonstrar é que tal sistema é o que melhor atende as necessidades da administração, pois além das benesses já demonstradas, o mesmo se adequa ao meio social, e o Decreto7.892/2013 regularizou fatos há muito tempo pendentes dentro dessa sistemática.

Nesse passo, o entendimento é que o SRP é válido e eficaz, embora muito ainda se discuta pelos tribunais deste país acerca da sua real aplicabilidade e eficácia.

A conclusão é que os princípios constitucionais e infraconstitucionais ora debatidos são de aplicabilidade plena dentro desse sistema, pois todo o procedimento que resulta na ata de registro de preços obedece estritamente a tais princípios. Quanto às adesões verifica-se a imediata aplicabilidade de todos os princípios, pois a mesma obedece a: a) legalidade uma vez que é regido por regras especificas; b) impessoalidade, pois qualquer do povo indistintamente pode participar tanto do procedimento licitatório, quanto das adesões bastando o atendimento aos pressupostos legais; c) moralidade, uma vez que toda conduta do gestor deve ser pautada nesse principio; d) publicidade, uma vez queos processos deverãoser publicados mensalmente, em órgão de divulgação oficial ou em quadro de avisos de amplo acesso público, à relação de todas as compras feitas pela Administração Direta ou Indireta, de maneira a clarificar a identificação do bem comprado, seu preço unitário, a quantidade adquirida, o nome do vendedor e o valor total da operação, podendo ser aglutinadas por itens as compras feitas com dispensa e inexigibilidade de licitação; e) eficiência, que demonstra o objetivo de alcançar os melhores resultados na prestação do serviço público.