Resumo: A Constituição prevê a existência de uma receita originária devida a União, Estados, Municípios e Distrito Federal, por ocasião da exploração de particulares dos recursos minerais (de propriedade da União). A Compensação Financeira pela Exploração dos Recursos Minerais (CFEM), embora criada sob a idéia de uma compensação, foi compreendida pelo Supremo Tribunal Federal como participação nos resultados, dando origem a uma série de discussões, inclusive quanto as deduções de sua base de cálculo, posteriormente regulamentadas por Decreto federal e instruções normativas do Departamento Nacional de Produção Mineral (DNPM), autarquia do setor. Não se pretende aqui rediscutir a natureza jurídica da CFEM, mas a controvérsia envolvendo as deduções de sua base de cálculo, regulamentada pelo Poder Público, na nossa interpretação, mediante inovação.
Palavras-chave: Direito Minerário; Mineração; Direito Administrativo; Compensação Financeira pela Exploração dos Recursos Minerais; CFEM; Base de Cálculo.
Abstract: The brazilian Constitution provides the existence of an recipe due to the Union, the States, Municipalities and Federal District, because of the exploration of mineral resources (owned by Union). The Financial Compensation for Mineral Exploiting (acronym “CFEM” in portuguese) was initially setup under the idea of a compensation, further understood by Federal Supreme Tribunal as a profit sharing of the economic activity. Our intention here is to address the controversy involving the deduction of its cost base, regulated by the Government, in our interpretation, completely illegal.
Sumário: 1. Introdução. 2. A Compensação Financeira pela Exploração dos Recursos Minerais – CFEM. 2.1. A Base de Cálculo da CFEM e suas Deduções. 2.2. A Justificativa Abstrata das Deduções. 2.3. A Instrução Normativa n. 06, de 2000, do DNPM. 3. O Poder Regulamentar e suas Restrições. 3.1. O Fenômeno da Deslegalização. 4. Conclusão. Referências Bibliográficas.
1. Introdução
A busca pelo aperfeiçoamento do Direito Minerário – partindo-se do pressuposto de que há uma classificação própria deste ramo – nos leva ao questionamento das várias normas postas pela Administração Pública aos administrados enquanto reguladoras da exploração mineral no Brasil.
Fato é que, não obstante a atividade minerária existir simultaneamente à sociedade, o estudo do Direito aplicável ao setor somente agora começa a dar passos mais ambiciosos no sentido de criar institutos jurídicos melhor estruturados e compatíveis com a ordem constitucional vigente.
No caso brasileiro não é diferente. Embora o atual Código de Mineração date de 1967, a doutrina aplicável ainda é embrionária e a jurisprudência se resume a poucos julgados que ainda não abordaram completamente, e da forma necessária, os conflitos de interesses particulares do setor.
O presente trabalho busca revelar uma tese ainda pouco conhecida e que encontra dificuldades de ser compreendida dada a frágil noção que se têm dos conceitos e estruturas jurídicas próprias do setor minerário. Refere-se à Compensação Financeira pela Exploração dos Recursos Minerais – CFEM, inicialmente referenciada na própria Constituição, em seu art. 20, § 1º e, posteriormente, na Lei n. 7.990, de 28.12.89 e na Lei n. 8.001, de 13.03.90.
Mais precisamente, este artigo busca tratar da regulamentação da mencionada CFEM através do Decreto n. 01, de 1991, e da Instrução Normativa n. 06, de 2000, do Departamento Nacional de Produção Mineral.
Aqui o ponto nevrálgico resume-se a divergência de entendimentos a respeito dos custos a serem excluídos da base de cálculo da Compensação Financeira pela Exploração dos Recursos Minerais, e a possibilidade de que a Instrução Normativa n. 06/2000, do DNPM, tenha inovado na ordem jurídica. Isto é, como norma do Poder Executivo, tenha se substituído ao papel que cabe exclusivamente à lei, editada somente pelo Poder Legislativo, restringindo as deduções da base de cálculo da CFEM quando, na verdade, o que lhe cabe é apenas a disciplina e operacionalização da atuação da Administração na cobrança daquele encargo financeiro.
É que a Lei n. 7.990/89, ao tratar da CFEM, definiu como seu fato gerador a venda do produto mineral extraído da jazida previamente constituída e, como base de cálculo, o faturamento líquido da referida venda. Posteriormente, o comando da Lei n. 8.001/90, em seu art. 2º, veio informar que, “para efeito do cálculo de compensação financeira de que trata o art. 6º da Lei n. 7.990, de 28 de dezembro de 1989, entende-se por faturamento líquido o total das receitas de vendas, excluídos os tributos incidentes sobre a comercialização do produto mineral, as despesas de transportes e as de seguros.”
A dúvida surgiu a partir dos limites das despesas de transportes e de seguros a serem excluídas da base de cálculo para definição do valor a ser pago a título de Compensação Financeira pela Exploração de Recursos Minerais.
Isso porque surgiram dois entendimentos distintos; o primeiro, de que as despesas de transportes e de seguros ali contidas referir-se-iam apenas àquelas relativas ao produto da lavra em sua fase final de venda, o que significaria dizer que todos os custos com transportes e seguros anteriores ao encaminhamento do produto mineral para venda estariam incluídos no cômputo.
A segunda tese, todavia, defendeu que os custos em referência no texto legal relacionar-se-iam à “substância mineral” (gênero), o que influiria no fato de que todas as despesas do tipo deveriam ser excluídas da base de cálculo, inclusive as incorridas durante o processo de extração e beneficiamento.
A princípio, entendemos que a segunda tese é melhor correspondente a um modelo sistêmico altamente peculiar, em que o particular, explorando um bem público, vem a se tornar proprietário do resultado desta exploração, sem que, todavia, repasse ao Estado todos os custos da exploração, inclusive aqueles de prospecção anteriores à própria lavra.
O que se deve ter em mente é que a mineração, não obstante sua importância vital para o desenvolvimento de qualquer sociedade que disponha de recursos minerais em seu solo, somente começou a ser tratada com a devida importância a partir do regime de governo instituído no País em 1964.
Naquele momento, as lideranças militares então no governo voltaram suas atenções ao desenvolvimento da infraestrutura nacional e se percebeu que seria impossível o avanço industrial do Brasil sem um desenvolvimento, à altura, do setor mineral. É a razão pela qual o atual Código de Mineração é resultado de uma convergência de esforços desta época para tornar a atividade extrativa de minérios melhor suportada pela legislação brasileira.
No entanto, ainda que os esforços políticos do governo à época estivessem concentrados no desenvolvimento de balizas legais para a mineração, não se pode deixar de compreender que o Brasil, até aquele momento, era essencialmente um país agrícola, cuja cultura se chocava frontalmente com as necessidades da mineração que, de forma inevitável, retira do proprietário rural parte de suas terras para a viabilização da extração mineral.
O direito, evidentemente, acompanhou este choque de cultura e interesses e, somente a partir daquela época, se abriu espaço para que os juristas que tratassem da mineração fossem melhor recepcionados.
O esforço, portanto, permanece no sentido de trazer o Direito Minerário a um patamar de discussões e debates que merece, seja porque o objeto de seu estudo é de imprescindibilidade única ao país, seja em razão das peculiaridades de seus institutos e complexidade de suas relações.
2. A compensação financeira pela exploração dos recursos minerais – CFEM
A Constituição de 1988 reiterou o tratamento que as suas predecessoras ofereciam aos recursos minerais taxando-os categoricamente como bens da União. Como resultado – já que o produto da lavra passava à propriedade do explorador – a Carta Magna instituiu a Compensação Financeira pela Exploração dos Recursos Minerais, comumente chamada de CFEM, como alternativa de receita originária diante da exploração por um terceiro através de concessão (Constituição, art. 20, IX e § 1º).
Jamais houve dúvida quanto à propriedade dos recursos minerais em seu estado natural. A Constituição é clara em fixar a União como sua proprietária. Todavia, cabe ressaltar que essa propriedade se refere tão somente aos recursos minerais in situ, ou seja, ainda fixados na crosta terrestre de forma concentrada. Não pode se confundir a propriedade da União sobre os recursos minerais com a propriedade que o explorador (minerador) possui sobre o produto da lavra, resultado de uma exploração concedida.
É que a legislação federal aplicável faz distinção bastante precisa entre a concentração de recursos minerais e o produto da lavra. A primeira se refere às anomalias geológicas da crosta terrestre quando verificada aglomeração incomum de um mesmo recurso mineral em uma localidade. Esta concentração, se comprovada viabilidade econômica de extração, passa a se chamar “jazida”. O produto da lavra, por sua vez, se trata do resultado direto da exploração, considerado, para todos os efeitos, bem móvel.
Ultrapassada a distinção entre a jazida e o produto da lavra, a Constituição partiu para criar um mecanismo em garantisse à União certa contrapartida pela exploração, por um terceiro, de um bem de sua propriedade.
O que se verifica pelo texto constitucional, portanto, é que se facultou, na forma em que viesse a ser tratada por lei específica, que a obrigação em comento fosse definida ou como “participação nos resultados da lavra”, ou como “compensação financeira”.
Aqui cabe distinguir entre a participação nos resultados da lavra e a compensação financeira, embora não seja o objeto deste estudo os entendimentos sobre qual a natureza da CFEM.
As divergências a respeito da natureza da CFEM eram significativas para determinar seus reflexos, principalmente porque, se entendida como sendo participação nos resultados da lavra, consolidar-se-ia sua percepção como receita originária da União, em razão da exploração, por terceiros, de um bem seu.
A questão teve resposta a partir do julgamento do Recurso Extraordinário n. 228.800-5/DF, pelo Supremo Tribunal Federal, em que ficou reconhecida a natureza da CFEM como participação nos resultados da lavra, não obstante seu nome carregar a idéia de compensação financeira.
No voto do Ministro Sepúlveda Pertence, relator do recurso, ficou claramente consignado o entendimento da Corte Suprema a respeito:
“Na verdade – na alternativa que lhe confiara a Lei Fundamental – o que a Lei n. 7.990/89 institui, ao estabelecer no art. 6º que “a compensação financeira pela exploração de recursos minerais, para fina de aproveitamento econômico, será de até 3% sobre o valor do faturamento líquido resultante da venda do produto mineral”, não foi verdadeira compensação financeira; foi, sim, genuína “participação no resultado da exploração”, entendido o resultado não como o lucro do explorador, mas como aquilo que resulta da exploração, interpretação que revela o paralelo existente entre a norma do art. 20, § 1º, e a do art. 176, § 2º, da Constituição, verbis:
‘§ 2º É assegurada participação ao proprietário do solo nos resultados da lavra, na forma e no valor que dispuser a Lei.’
Ora, tendo a obrigação prevista no art. 6º da Lei n. 7.990/89 a natureza de participação no resultado da exploração, nada mais coerente do que consistir o seu montante numa fração do faturamento.” (RE n. 228800, Relator: Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Primeira Turma, julgado em 25.09.2001, DJ 16.11.2001)
Julgamos mais acertado o entendimento de que a CFEM, portanto, se resume a participação nos resultados da lavra, de forma que a obrigação nela contida se refere ao pagamento de uma parcela do faturamento oriundo da venda do produto mineral, em razão do recurso mineral originário ter sido de propriedade da própria União.
Mais adiante, veremos que a definição da natureza jurídica da CFEM como participação nos resultados da lavra terá profunda relevância para dirimir o ponto nuclear deste trabalho a respeito das deduções de sua base de cálculo.
2.1. A Base de Cálculo da CFEM e suas Deduções.
A Constituição não criou a CFEM, mas fixou obrigação de se pagar à União contrapartida pela exploração de bem de sua propriedade, no caso, os recursos minerais, discriminando apenas que esta seria na forma de compensação financeira ou de participação nos resultados da lavra. A CFEM, por sua vez, veio a ser tratada pelas Leis n. 7.990/89 e 8.001/90, e regulada pelo Decreto n. 01, de 1991.
A Lei n. 7.990/89, que tratou da CFEM para todos os recursos minerais, definiu com bastante precisão sua base de cálculo:
“Art. 6º A compensação financeira pela exploração de recursos minerais, para fins de aproveitamento econômico, será de até 3% (três por cento) sobre o valor do faturamento líquido resultante da venda do produto mineral, obtido após a última etapa do processo de beneficiamento adotado e antes de sua transformação industrial.”
O que se verifica, portanto, é que o valor da compensação financeira será de porcentagem sobre o total arrecadado pelo empreendedor após a venda do minério extraído e beneficiado.
O fato do comando legal da expressão “[…] antes de sua transformação industrial” se deu para que ficasse claro que somente incide a obrigação sobre a substância mineral efetivamente alienada, sem qualquer processo industrial de transformação anterior, ocasião em que incidiria sobre o produto final não a CFEM, mas sim o Imposto sobre Produtos Industrializados – IPI.
A despeito da tentativa de clarear a questão posta pela legislação anterior, o comando a Lei n. 8.001/90 trouxe uma controvérsia delicada, no momento em que não discriminou com precisão as ditas “despesas de transporte e as de seguro”, conforme se denota:
“Art. 2º Para efeito do cálculo de compensação financeira de que trata o art. 6º da Lei nº 7.990, de 28 de dezembro de 1989, entende-se por faturamento líquido o total das receitas de vendas, excluídos os tributos incidentes sobre a comercialização do produto mineral, as despesas de transporte e as de seguros.”
Isso porque, como anteriormente exposto na introdução deste artigo, surgiram, via de conseqüência, duas teses distintas. A primeira: de que as despesas de transporte e de seguro seriam aquelas incidentes apenas sobre o produto da lavra em sua última jornada para venda, de forma que as referidas deduções não poderiam incidir sobre os processos de extração e beneficiamento anteriores.
A segunda tese defendeu que as despesas de transporte e seguros ali tratadas referir-se-iam a todas aquelas incorridas pelo explorador durante as fases de extração, beneficiamento e venda.
Posteriormente, de forma a discriminar detalhadamente a forma de distribuição da CFEM arrecadada entre os entes da União, Estado, DF e Municípios, foi editada a Lei n. 8.001/90, que tentou sanar a dúvida ocasionada pela expressão “faturamento líquido” de que se utilizou a Lei anterior.
Pouco menos de um ano depois, o Poder Executivo, de forma a regulamentar o pagamento da Compensação Financeira pela Exploração dos Recursos Minerais, trouxe o Decreto n. 01, de 1991.
No que tange a controvérsia explorada por esta obra, cumpre destacar trecho específico do regulamento em referência:
“Art. 14. Para efeito do disposto no artigo anterior, considera-se:
I – atividade de exploração de recursos minerais, a retirada de substâncias minerais da jazida, mina, salina ou outro depósito mineral para fins de aproveitamento econômico;
II – faturamento líquido, o total das receitas de vendas excluídos os tributos incidentes sobre a comercialização do produto mineral, as despesas de transporte e as de seguro; […]
§ 2º As despesas de transporte compreendem as pagas ou incorridas pelo titular do direito minerário com a substância mineral.”
Em que pese o Decreto ter simplesmente reproduzido parte do texto da Lei, parte de seu texto passa a ser fundamental para este trabalho, principalmente porque, novamente, assim como os regulamentos que lhe precederam, identificou como “substância mineral” um gênero relativo a qualquer tipo de recurso mineral identificável, independente de sua situação ante o processo de exploração.
A substância mineral, portanto, é gênero alheio até mesmo à viabilidade econômica da massa individualizada de minério no solo, condicionante à sua caracterização como jazida. Pode se referir, assim, tanto ao recurso mineral in situ quanto ao produto da lavra e, ainda, a identificação de composições minerais não concentradas ou inexeqüíveis economicamente.
O Decreto n. 01, de 1991, adota a mesma posição, na medida em que considera como atividade de exploração “[…] a retirada de substâncias minerais da jazida, mina, salina ou outro depósito mineral para fins de aproveitamento econômico.” Indica-se, portanto, que a substância mineral existe a despeito da jazida.
O “produto mineral”, por sua vez, é comumente designado como resultado da exploração mineral. Há, todavia, a tese de que o “produto mineral” é caracterizado pelo resultado da concentração mineral na natureza, de forma que existe independente da exploração mineral. Neste caso, confunde-se com o conceito de substância mineral.
A legislação pregressa e atual aplicáveis, todavia, sempre trataram o “produto mineral” como objeto do alcance de cobrança de obrigações, de forma que somente pode se referir, neste caso, ao resultado da exploração mineral.
Adotaremos como conceitos, para os fins deste trabalho, o de que a substância mineral é o gênero mais, enquanto o produto mineral se trata do resultado da lavra, independente da fase em que se encontre o material.
Ultrapassada a discussão a respeito das terminologias, cumpre destacar o texto do § 2º, do art. 14, do Decreto, na medida em que nos informa que “as despesas de transporte compreendem as pagas ou incorridas pelo titular do direito minerário com a substância mineral.”
O texto do decreto, neste ponto, desencadeou a discussão sobre a extensão das deduções da base de cálculo da CFEM, já que o regulamento é claro ao dispor que as despesas são aquelas incorridas com a substância mineral, ou seja, com o gênero.
A dúvida reside fundamentalmente em razão de o texto legal que previu originalmente as deduções não definir se elas são relativas ao produto mineral no momento da saída para venda, ou se sobre todas as fases da exploração.
No momento em que o regulamento, ao seu turno, traz a informação de que elas são relativas a toda a substância mineral, ganha força a segunda tese, ao fundamento de que não faria sentido o Decreto dispor que as referidas despesas são incidentes sobre a substância mineral, se quisesse indicar que incidem apenas sobre o produto mineral em sua saída para venda.
Instalada a controvérsia, o Diretor-Geral do Departamento Nacional de Produção Mineral – DNPM, autarquia do setor, expediu a Instrução Normativa n. 06, de 2000, em que estabeleceu:
“Art.1º Para os efeitos previstos no inciso II e no § 2º, do art. 14, do Decreto nº 1/91, somente são consideradas parcelas dedutíveis para obtenção do faturamento líquido sobre as operações de venda do produto mineral, mesmo que este esteja submetido a qualquer forma de acondicionamento ou embalagem: […]
IV – TRANSPORTE
Aquele incidente e destacado no preço de venda do produto mineral, posto no local determinado pelo comprador;
V – SEGURO
Aquele incidente e destacado no preço de venda, relativo ao transporte do produto mineral, posto no local determinado pelo comprador;”
A dúvida, porém, passa a residir na legalidade da Instrução Normativa n. 06, de 2000, na medida em que veio a limitar direito concedido pela lei, indo, a princípio, em sentido diverso do que o apontado pelo Decreto n. 01, de 1991.
A este respeito, Marcelo Mendo Gomes de Souza[1] traz contribuição necessária:
“Verifica-se que os dispositivos do Código de Mineração fizeram a referida distinção, ao definir como recurso mineral a substância mineral no estado natural anterior ao seu aproveitamento (in situ), que passa a ser denominada substância mineral útil durante a fase de lavra; e como produto mineral a substância mineral lavrada, obtida após a última etapa do beneficiamento adotado pelo minerador, sendo certo que a expressão substância mineral aplica-se tanto ao recurso mineral quanto a produto mineral.”
Assim, o recurso mineral in situ, depois de extraído e beneficiado, transforma-se em produto mineral, como está distinguido na legislação infra-constitucional. Logo, se o Decreto n. 1/91 menciona a despesas de transporte pagas ou incorridas “com a substância mineral”, evidentemente está se reportando também àquelas anteriores à comercialização do produto mineral. Portanto, a Instrução Normativa n. 6, de 9/6/00, do Diretor-Geral do DNPM, efetuou restrição não prevista na legislação hierarquicamente superior.
Objetivando pôr fim a discussão, a Instrução Normativa n. 06/2000 trouxe nova discussão, desta vez, a respeito de sua legalidade diante da possibilidade de ter inovado na ordem jurídica.
2.2. A Justificativa Abstrata das Deduções
Como visto antes, a Compensação Financeira pela Exploração dos Recursos Minerais, não obstante carregar em seu nome a terminologia “compensação financeira”, foi compreendida pelo Supremo Tribunal Federal como “participação nos resultados da lavra”, dada a forma como foi estruturada pela lei.
É necessário, portanto, descaracterizar a CFEM como tributo. Aqui, visualizamos a União como uma pessoa jurídica comum e que tem com o explorador participação sobre o que vier a ser extraído em virtude do bem explorado ser de sua propriedade. A participação do explorador se dá com a técnica ,o investimento e a execução, enquanto a da União, com o imóvel caracterizado pela massa individualizada de recursos minerais.
No momento, todavia, em que a participação da União se dá sobre o faturamento da venda do produto mineral, e não sobre o lucro, o que se tem, a princípio, é uma excessiva vantagem sobre o minerador, na medida em que, não obstante a CFEM se tratar de participação em resultados, a União não participaria em nenhuma das despesas, cobrando, no entanto, participação sobre o todo arrecadado com a venda do produto mineral.
É inclusive este o entendimento do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do recurso já mencionado neste trabalho, em que o Ministro Sepúlveda Pertence, ao considerar ter a CFEM natureza jurídica de participação nos resultados da lavra, utilizou como analogia o §2º, do art. 176, da Constituição Federal, que claramente dispõe que “é assegurada participação ao proprietário do solo nos resultados da lavra, na forma e no valor que dispuser a Lei.”
Assim, percebendo que a Lei n. 7.990/89 criou uma relação desequilibrada, a Lei n. 8.001/91 veio informar que a noção de “faturamento líquido” sobre a qual incide a CFEM é compreendida como a totalidade das receitas de venda do produto mineral, excluídos os custos com transporte e seguro e ainda os tributos incidentes sobre a comercialização. A justificativa abstrata, portanto, é justamente equilibrar a relação de “participação nos resultados” que a União tem com o explorador, sem atribuir cobrança abusiva.
Neste sentido, ao permitir que sejam deduzidas da base de cálculo da CFEM as despesas com transporte e seguro, não é impossível, nem improvável, que se interprete que essas exclusões se dão sobre todo o processo, desde a extração até a venda, justamente para que a relação de igualdade, no caso concreto, entre o Estado e o particular seja novamente equilibrada.
É oportuno ressaltar que o teor do inciso II, do artigo 14, do Decreto n. 01, de 1991, permite a interpretação da possibilidade de dedução, da base de cálculo da CFEM, das despesas com transporte e seguro realizadas durante todo o processo de extração e beneficiamento. Isso porque aquele dispositivo define como faturamento líquido “o total das receitas de vendas excluídos os tributos incidentes sobre a comercialização do produto mineral, as despesas de transporte e as de seguro”. Observa-se que o legislador, ao inserir a expressão “sobre a comercialização do produto mineral” logo após prever a dedução de tributos, porém antes de prever a dedução de despesas com transporte e seguro, restringiu a incidência da dedução no momento da comercialização apenas em relação aos tributos, não dispondo de forma igual em relação àquelas outras despesas.
Nada obstante se tratar de interpretação gramatical, cujo emprego é ocasionalmente afastado tanto pela doutrina quanto pela jurisprudência, é certo que no caso em debate seu uso é de utilidade ímpar para esclarecer o impasse gerado pela Instrução Normativa supra mencionada, principalmente considerando a evolução legislativa pela qual passou a CFEM com o fim de equilibrar a relação de participação entre a União, proprietária do recurso mineral, e o particular, detentor dos meios e técnicas de sua exploração.
2.3. A Instrução Normativa n. 06, de 2000, do DNPM
Conforme tratado anteriormente, em virtude das discussões a respeito das despesas de transportes e seguros a serem excluídas da base de cálculo da CFEM, o Diretor-Geral do DNPM expediu a Instrução Normativa n. 06/2000, em que deixou firmada a interpretação de que os referidos custos ficam restritos àqueles incorridos no encaminhamento do produto mineral ao local determinado pelo comprador após a venda.
A Instrução Normativa n. 06/2000, portanto, fixou interpretação restritiva ao texto da Lei n. 8.001/90 e ao Decreto n. 01/91, de forma que muitas foram as alegações de que veio a incorrer em inovação na ordem jurídica, ou seja, tenha criado, modificado ou excluído direito, o que somente é permitido à lei, sendo ao regulamento, vedado.
O Superior Tribunal de Justiça, entretanto, na única oportunidade que teve de analisar a controvérsia, veio a considerar válida a interpretação restritiva surgida com a Instrução Normativa n. 06, de 2000, do Diretor-Geral do DNPM, ao fundamento de que faltaria lógica a tese contrária, conforme se depreende do voto condutor do Ministro Teori Albino Zavascki[2]:
“Não tem sentido lógico ou teleológico algum imaginar que as despesas de transporte a serem abatidas sejam, não as do produto mineral (= substância mineral já lavrada), mas as decorrentes do próprio processo produtivo de lavra. Não há qualquer motivo plausível para supor que o legislador tenha excluído da base de cálculo essas supostas e indefinidas despesas de transporte da substância mineral em processo de lavra (= ou seja, transporte no interior da mina de recursos minerais), e não tenha excluído outras despesas muito mais significativas no processo de produção, como, v.g,, as de salário, de material e as fiscais.”
A tese do Ministro Zavascki se abstém, todavia, do fato de que a CFEM, sendo participação nos resultados da lavra, não se assemelha a tributo, em que a criação de deduções acompanha uma justificativa de mera política de incentivo do Estado em relação ao particular.
O caso da participação nos resultados da lavra é distinto: as deduções criadas visam tão somente criar um ambiente de equilíbrio numa relação em que o Estado desce à condição de igualdade com o particular.
Uma vez que a alíquota da CFEM varia entre 0,2% e 3% sobre o faturamento líquido da venda do produto mineral[3], não faria sentido deduzir-se da base de cálculo todas as despesas incorridas com a lavra. De outra forma, a CFEM acabaria por se tornar uma obrigação irrisória em relação a União.
A lei, de outro lado, permitiu apenas a dedução das despesas significativas que adequasse ao equilíbrio a relação de participação que a União tem com o minerador, notadamente, as despesas de transporte e seguro relacionados, que representam grave dificultador na atividade mineraria, dado que a distância entre a jazida e os destinos do produto podem, por vezes, inviabilizar economicamente a própria jazida, descaracterizando-a.
Isso porque o Código de Mineração condiciona a existência da jazida a verificação de sua viabilidade econômica[4], que deve ser verificada mediante processo administrativo junto ao Departamento Nacional de Produção Mineral.
Segundo Marcelo Mendo Gomes de Souza[5]:
“Entretanto, uma das mais notáveis características da atividade de mineração é a rigidez locacional da jazida, que está situada onde a natureza determinou, muitas vezes em locais ínvios e de difícil acesso, sem qualquer infra-estrutura. Isto faz com que a exeqüibilidade econômica do aproveitamento de cada jazida dependa de sua localização e característica (situação geográfica e natureza geológica, etc.), estando, pois, os custos relativos a transporte e seguros umbilicalmente ligados a cada jazida, os quais podem viabilizar, ou não, o aproveitamento do recurso mineral.”
Como se vê, as despesas de transporte e seguro são significativas até mesmo para definir a possibilidade de que certa concentração de substâncias minerais no solo possam ser consideradas jazidas e, portanto, passíveis de serem exploradas, ou não.
Considerando a peculiar relação a que se sujeita a União com o minerador, a eventual sobrecarga de cobrança da CFEM, sendo esta participação em resultados, ocasionaria verdadeiro enriquecimento sem causa da parte do ente público.
Sobre isso, tanto a doutrina quanto a jurisprudência nacional já são vastas no sentido de reconhecer que o Estado, quando se sujeita a uma relação com o particular de jus gestiones, fica submetido também às noções basilares de direito privado.
3. O poder regulamentar e suas restrições
No direito brasileiro, o regulamento é a designação de certos atos expedidos pela Administração Pública de forma a tratar de direito já exposto em lei, e de forma precisa, discriminar pontualmente a sua forma de agir em relação aos administrados.
A despeito de existir no direito europeu espécies de regulamentos que tratam do direito de forma bastante autônoma, chegando, inclusive, a inovar na ordem jurídica, parece certo que no Brasil a Constituição Federal reservou ao regulamento a função única de operacionalizar a atuação da Administração. É o chamado “regulamento executivo”, o único que dispomos.
Celso Antônio Bandeira de Mello[6] nos apresenta com bastante precisão que o regulamento é o ato “[…] expedido com a estrita finalidade de produzir as disposições operacionais uniformizadoras necessárias à execução de lei cuja aplicação demande atuação da Administração Pública.” São os decretos, as portarias, as instruções normativas, resoluções, circulares etc.
Assim, a competência de regulamentar está adstrita apenas e tão somente à circunstância em que, para cumprimento da lei, se exija da Administração atuação uniforme e precisamente discriminada. Do contrário, se está diante de inovação nula de pleno direito.
A manutenção dos limites do poder regulamentar da Administração encontra fundamento no próprio princípio da Separação dos Poderes, em que a função legislativa para criar, modificar ou excluir direito é exclusiva do Poder Legislativo, sendo vedado à Administração entrar neste campo.
É como preceitua José dos Santos Carvalho Filho[7]:
“O que é vedado e claramente ilegal é a exigência de obrigações derivadas impertinentes ou desnecessárias em relação à obrigação legal; neste caso, haveria vulneração direta ao princípio da proporcionalidade e ofensa indireta ao princípio da reserva legal, previsto, como vimos, no art. 5º, II, CF.
Por via de conseqüência, não podem considerar-se legítimos os atos de mera regulamentação, sejam qual for o nível da autoridade de onde se tenha originado, que, a pretexto de estabelecerem normas de complementação da lei, criam direitos e impõe obrigações aos indivíduos.”
De fato, no momento em que o art. 5º, II, da Constituição Federal aponta que “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”, parece incontroverso que apenas à lei é permitido tratar de obrigações originárias direcionadas à sociedade, afastando diretamente decretos, portarias, instruções normativas e quaisquer outros atos normativos distintos da lei.
O regulamento, portanto, se dirige meramente à execução da lei, originado da competência do Chefe do Poder Executivo na definição das diretrizes de atuação da Administração. Tal competência pode ser delegada, por lei, às demais autoridades do Poder Executivo para a regulamentação de atividades fiscalizadas pelo órgão respectivo.
A limitação ao poder regulamentar, finalmente, é ressaltada pelo art. 84, IV, da Constituição Federal quando, ao tratar da competência do Presidente da República para sancionar, promulgar e publicar leis, deixa consignada a expedição de decretos e regulamentos “… para sua fiel execução.”
O cerne da garantia de que somente à lei é permitido inovar existe principalmente em razão da fragilidade que o sistema político do Brasil ainda exibe. Na Europa, existem espécies de regulamentos (autorizados, independentes, de polícia etc.) em que a atividade da administração é exercida, inclusive com a criação de obrigações relacionadas, independente de edição de lei anterior. Algumas das Constituições dos países europeus distinguem claramente as matérias reservadas à lei e as matérias cujo tratamento é reservado à administração.
O Brasil, todavia, ainda permanece à sombra de eventos históricos recentes, em que a Administração Pública excedeu as competências que lhe foram reservadas para tomar para si a reserva de poderes e deveres relativos aos demais entes. Os decretos-lei são apenas o exemplo mais claro disso.
E, independente do juízo de valor a respeito da maturidade da sociedade e lideranças políticas para se permitir semelhanças aos modelos de regulamentos europeus, é inviável ignorar que a Constituição Federal é bastante precisa ao tratar da Separação dos Poderes como estrutura inerente ao Estado, vedando, inclusive, a possibilidade de sua abolição, ainda que pelo devido processo legislativo.
Pontes de Miranda[8] nos relembra que estes receios não são recentes, quando expõe que “Onde se estabelecem, alteram ou extinguem direitos, não há regulamentos – há abuso de poder regulamentar, invasão de competência legislativa.”
E as razões destes receios são simples: a garantia da separação dos poderes reside na preocupação em resguardar a sociedade dos abusos do poder público, que, longe de teóricos, são iminentes à toda situação de descuido reiterado em que se permite ao Estado concentrar poderes excessivos.
Buscando justamente impedir definitivamente esta concentração de poderes, a Constituição Federal foi incisiva em diversos capítulos quanto à necessidade absoluta de preservação deste sistema de freios e contrapesos.
É acertado, por outro lado, afirmar que os recorrentes regulamentos que inovam expedidos pela Administração são causa de uma falha legislativa, seja na inércia de discriminação de certos direitos e obrigações necessários, seja na falha em tratá-los de forma clara, precisa e tecnicamente correta.
Mas a ordem constitucional é categórica em determinar que a Administração se mantenha distante da criação ou modificação de obrigações. A falha das instituições parlamentares não oferece – nem juridicamente, nem moralmente – permissivo para que a Administração atue em seu lugar.
Citando mais uma vez Carvalho Filho[9], “consoante se averbou em outro passo, a legalidade da Administração não se resume à ausência de oposição à lei, mas pressupõe autorização dela, como condição de sua ação.”
Fundamentalmente essa é a razão pela qual não pode ser permitido ao Departamento Nacional de Produção Mineral – DNPM tratar de limitações ao direito de dedução previsto na Lei n. 8.001/90, sob pena de se configurar verdadeira inovação, com a conseqüente violação de todos os dispositivos constitucionais acima descritos.
Poder-se-ia supor que o fato de a Lei n. 8.876/94 autorizar o DNPM a “baixar normas, em caráter complementar”[10] conferiria à autarquia federal a prerrogativa de regular a matéria com certa discricionariedade.
Todavia, o que Lei n. 8.876/94 veio a instituir é a competência do DNPM, como autarquia federal, em regular as obrigações e direitos expostos em lei, sem jamais tratá-los além do que previstos nestes diplomas legais.
Alternativamente, pode se considerar que caberia ao DNPM tratar de questões técnicas ligadas à atividade da mineração, dentro do fenômeno da “deslegalização”, sem que isso, contudo, identifique qualquer proximidade com a modificação, restritivamente ou extensivamente, dos direitos previstos na Lei n. 8.001/90, mais especificamente, aquele relacionado às deduções da base de cálculo da CFEM.
A discricionariedade técnica, neste caso, não se confunde com a prerrogativa de delimitar a interpretação da lei.
3.1. O Fenômeno da Deslegalização.
Se de um lado é claro que a Administração não pode se imiscuir nas funções legislativas próprias dos parlamentos dos entes da Federação, por outro se verifica cada vez mais presente o fenômeno chamado de “deslegalização”.
Carvalho Filho[11] o conceitua como a delegação peculiar que o Poder Legislativo faz à Administração para criar regulamentação sobre temas de complexidade técnica que não podem ser alcançados pelos parlamentares. Mas o Administrativista, em continuidade, ressalta:
Não obstante, é importante ressaltar que a referida delegação não é completa e integral. Ao contrário, sujeita-se a limites. Ao exercê-la, o legislador reserva para si a competência para o regramento básico, calcado nos critérios políticos e administrativos, transferindo tão-somente a competência para regulamentação técnica mediante parâmetros previamente enunciados na lei. É o que no Direito americano se denomina delegação com parâmetros (delegation with Standards). Daí poder afirmar-se que a delegação só pode conter a discricionariedade técnica.
Isso porque o tecnicismo que certas leis exigem não podem, evidentemente, ser tratados no âmbito dos parlamentos, em razão da ausência de pessoal técnico habilitado para tratar da matéria, ou pela volatilidade dos parâmetros a serem utilizados.
O que se aproxima, aqui, é de tornar certas áreas da reserva legal transferíveis à competência regulamentar da Administração, mas tão somente no que se faz imprescindível em virtude da precisão técnica que não é própria do Poder Legislativo.
Ademais, como os parlamentares, neste caso, reservam para si a competência de tratar originariamente da obrigação ou direito regulamentado pela Administração, mantém-se ainda nas mãos do Legislativo a prerrogativa de sustar os atos que excedam a mera discricionariedade técnica, conforme reza o art. 49, V, da Constituição Federal.
A “deslegalização”, portanto, não pode ser confundida com a faculdade da Administração para deliberar a respeito de obrigações e direitos instituídas por lei quando esta é omissa.
No caso do trabalho em comento, o que se tem é que o Departamento Nacional de Produção Mineral – DNPM firmou o entendimento consolidado na Instrução Normativa n. 06/2000, de que as despesas de transportes e seguros a serem deduzidas da base de cálculo da CFEM seriam apenas aquelas relativas à saída, para venda, do produto mineral.
A interpretação restritiva do DNPM não pode ser taxada de deslegalização, porque não se refere à nenhuma discricionariedade técnica que conferida à Administração para tratar de norma prevista em lei.
4. Conclusão
A legislação relativa à Compensação Financeira pela Exploração dos Recursos Minerais está longe de ser adequada a um instituto que representa vultuosas quantias financeiras e altamente impactante no setor minerário.
Criada sob a nomenclatura de compensação financeira, estruturada e compreendida como participação nos resultados da lavra e baseada em particularidades que, desde 1990, apresentam controvérsias ainda longe de serem solucionadas, a CFEM representa um dos maiores entraves à perfeita segurança jurídica do setor minerário.
A exposição neste artigo visa justamente a colaborar idéias para a resolução da celeuma instaurada quanto a matéria. Entendemos que, sendo a CFEM participação nos resultados da lavra, necessariamente coloca a União em paridade de tratamento com o explorador do recurso mineral, de forma que a contrapartida financeira que representa a obrigação deve estar pautada por critérios, princípios e regras próprios das relações de direito privado. Neste sentido, não nos socorre outra alternativa que não a de que é absolutamente correto afirmar que as deduções circunscritas no art. 2º da Lei n. 8.001/90, posteriormente discriminadas no § 2º, do art. 14, do Decreto n. 01, de 1991, são aquelas de despesas de transporte e seguro sobre todo o processo de extração, beneficiamento e venda da substância mineral.
Neste sentido, jamais poderia a Instrução Normativa n. 06, de 2000, do DNPM, vir a restringir os efeitos da lei, regulada por decreto, sob pena de configurar-se verdadeira inovação na ordem jurídica, infringindo diretamente os princípios constitucionais da Separação de Poderes e da Legalidade, amplamente protegidos no texto da Constituição Federal.
Informações Sobre o Autor
Filipe Augusto Sales Lima Bezerra
Bacharel em Direito pela Universidade FUMEC, Pós-Graduado em Direito Minerário e de Águas pela Faculdade Milton Campos, Especialista em Direito Societário pelo IBMEC/MG, Sócio do escritório de advocacia Sales Bezerra Advocacia Empresarial
