1. Regime Celetista e Regime Estatutário
Primeiramente, regime estatutário é aquele que abarca os servidores públicos, seja nos níveis federal, estadual ou municipal. Como sugere o nome, são regidos por estatutos específicos, de competência do seu respectivo órgão estatal, seja a União, o Distrito Federal, os estados ou municípios.
O regime celetista, por sua vez, compreende o grupo de empregados públicos, ou seja, aqueles cujos direitos e deveres são regulamentados pela Consolidação das Leis Trabalhistas, ou CLT. Assim como no universo privado, o regime celetista na esfera pública pressupõe igualmente a existência de um contrato de trabalho.
Embora as reformas administrativa e previdenciária tenham estreitado as diferenças entre as duas categorias, em suma elas divergem no que se refere à estabilidade, processo seletivo, previdência social, remuneração e oportunidades de carreira, sendo mais vantajosas as prerrogativas do regime estatutário.
Quanto à previdência, por exemplo, por serem sujeitos ao teto de aposentadoria que vale para os outros setores da economia, a aposentadoria do servidor celetista dá-se muitas vezes, em valores menores do que se daria a um servidor estatutário de mesmo nível salarial.
Acontece que, com a Constituição de 88 veio o advento de regime jurídico único, ou seja, aos entes federais vedou-se a diversidade de regimes no universo de sua administração, desta forma, fundiu-se os dois regimes, sendo de escolha do Município por exemplo, se quer seguir ou não os moldes da CLT.
2. Adicional por tempo de serviço no regime celetista
Dentro disso, engloba-se o caráter previdenciário, mais especificamente o adicional por tempo de serviço que consiste no benefício pago sobre o vencimento básico e que, no âmbito do serviço público federal é correspondente a 1% (um por cento) do seu valor por ano de efetivo exercício no serviço público federal até 08/03/1999, para os servidores estatutários, ou a 5% (cinco por cento) a cada qüinqüênio de efetivo exercício no serviço público federal para os servidores celetistas.
Contudo, atente-se para o fato de que, a União, em sua Legislação de Recursos Humanos prevê a questão do adicional por tempo de serviço incidindo sobre o tempo celetista, matéria que deveria ser expressamente prevista também em legislação municipal.
Embora se defenda que tal julgamento de mérito deva ser feito por analogia em relação à legislação federal, não é o meio interpretativo o melhor para assegurar a disponibilidade dos bens públicos.
3. Violação direta ao Princípio da Legalidade
Argumentos a favor afirmam também que ainda que não haja previsão expressa, geralmente a legislação municipal não veda, de forma alguma, a percepção de adicionais oriundos do tempo trabalhado no regime celetista.
Por óbvio que não há disposição que obste a percepção de tal benefício. No entanto, o que se questiona neste arrazoado é o verso da moeda. Discute-se sim o fato de não haver qualquer dispositivo municipal que legitime a concessão do mesmo.
A respeito da atividade pública versam Celso Antônio Bandeira de Mello e Alexandre de Moraes, respectivamente: (grifo nosso)
“Ao contrário dos particulares, os quais podem fazer tudo o que a lei não proíbe, a Administração só pode fazer o que a lei antecipadamente autorize. Donde, administrar é prover os interesses públicos assim caracterizados em lei, fazendo-o na conformidade dos meios e formas nela estabelecidos ou particularizados segundo suas disposições.”[1]
“O tradicional princípio da legalidade, previsto no art. 5º, II, da Constituição Federal e anteriormente estudado, aplica-se normalmente na Administração, porém de forma mais rigorosa e especial, pois o administrador público somente poderá fazer o que estiver expressamente autorizada em lei e nas demais espécie normativa, inexistindo, pois, incidência de sua vontade subjetiva, pois na Administração Pública só é permitido fazer o que a lei autoriza, diferentemente da esfera particular, onde será permitida a realização de tudo o que a lei não proíba“.[2]
Como visto, a Doutrina propugna que, ao contrário do que ocorre nas relações privadas, em que ao particular é permitido tudo que não defeso por lei, À Administração Pública, para garantia do próprio administrado, só é admitido o que for previamente determinado em lei.
O princípio da legalidade constitui, segundo Maria Sylvia Zanella di Pietro, uma das principais garantias de respeito aos direitos individuais. “A lei ao mesmo tempo que os define, estabelece também os limites da atuação administrativa que tenha por objeto a restrição ao exercício de tais direitos em benefício da coletividade.”[3]
Ainda na seara doutrinária, Celso Antônio Bandeira de Mello ensina que “a Administração Pública só pode ser exercida na conformidade da lei e que, de conseguinte, a atividade administrativa é atividade sublegal, infralegal, consiste na expedição de comandos complementares à lei”[4].
Assim sendo, o administrador público deve agir nos termos das lições acima transcritas, o que significa, somente está autorizado a conceder adicional por tempo de serviço, incluindo o cômputo do período CLT se neste sentido houver dispositivo legal, emitido pelo município.
4. Não cabimento da Segurança Jurídica ou da Boa-fé
Ainda há quem defenda a manutenção do cômputo celetista com base na boa-fé do servidor e no princípio da segurança jurídica. No entanto, tais princípios por si só, não legitimam a percepção do benefício, nos casos em que não há legislação nem precedente nem posterior que autorize a contagem do período CLT para fins de adicional, não podendo se falar igualmente em violação a direito adquirido.
Como versa CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO: [5]
“Esta “segurança jurídica” coincide com uma das mais profundas aspirações do Homem: a da segurança em si mesma, a da certeza possível em relação ao que o cerca, sendo esta uma busca permanente do ser humano. É a insopitável necessidade de poder assentar-se sobre algo reconhecido como estável, ou relativamente estável, o que permite vislumbrar com alguma previsibilidade o futuro; é ela, pois, que enseja projetar e iniciar, conseqüentemente – e não aleatoriamente, ao mero sabor do acaso -, comportamento cujos frutos são esperáveis a médio e longo prazo. Dita previsibilidade é, portanto, o que condiciona a ação humana. Esta é a normalidade das coisas. (…)”
“Por força mesmo deste princípio (conjugadamente com os da presunção de legitimidade dos atos administrativos e da lealdade e boa-fé), firmou-se o correto entendimento de que orientações firmadas pela Administração em dada matéria não podem, sem prévia e pública notícia, ser modificadas em casos concretos para fins de sancionar, agravar a situação dos administrados ou denegar-lhes pretensões, de tal sorte que só se aplicam aos casos ocorridos depois de tal notícia.”
A boa-fé que cabe Estado proteger no caso não é a do servidor que, indevidamente, em razão da ausência de ato normativo autorizador, percebe adicionais. A boa-fé a ser tutelada é a do administrado que está contando com uma certa segurança jurídica quanto ao proceder do gestor da coisa pública. Segurança esta, dada pela certeza de que o agente público não concederá nada acima ou além da lei, que todos os gastos públicos serão do conhecimento público, porque sempre autorizados em lei, motivo pelo qual, não se pode conceder adicional por tempo de serviço incidente sobre o período prestado sob a égide do regime celetista, sem lei que a determine.
Informações Sobre o Autor
Rafaela Farracha Labatut Pereira
Acadêmica de Direito da Unicuritiba.
