O periculum in mora como requisito para a concessão do provimento cautelar de indisponibilidade de bens previsto no artigo 7º da Lei 8.429/92, Lei de Improbidade Administrativa

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Introdução e delimitação do tema


A Constituição da República, em seu artigo 37, §4º, tem norma expressa sobre medida de indisponibilidade dos bens daquele que, considerado ímprobo, causa prejuízo ao erário. Transcreve-se:


Art. 37. (…) § 4º – Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível.


A Lei de Improbidade, Lei 8.429/92, regulamentando o instituto, após refrizar a necessidade inafastável de reparação do dano ao erário[1], prevê o instituto da indisponibilidade de bens em seu artigo 7º:


“Art. 7°. Quando o ato de improbidade causar lesão ao patrimônio público ou ensejar enriquecimento ilícito, caberá a autoridade administrativa responsável pelo inquérito representar ao Ministério Público, para a indisponibilidade dos bens do indiciado.”


A indisponibilidade dos bens caracteriza-se como meio necessária ao atendimento do objetivo de integral reparação do dano, apto, portanto, a garantir a efetividade do provimento final da ação que visa apurar e sancionar os atos de improbidade administrativa. Trata-se, nesse passo, de medida tipicamente cautelar. Nesse sentido é o escólio da melhor doutrina:


A indisponibilidade de bens, desta forma, busca garantir futura execução por quantia certa (a reparação do dano moral e patrimonial), assemelhando-se ao aresto do CPC, que também pode recair sobre qualquer bem do patrimônio do devedor.” (Emerson Garcia e Rogério Pacheco Alves, Improbidade Administrativa, 5ª Ed., pág. 963)


Apesar da semelhança da indisponibilidade de bens com a cautelar de aresto prevista no Código de Processo Civil, há interessante diferença com relação aos requisitos ensejadores da concessão da medida, com conseqüências práticas decisivas. É o que se passa a expor.


Do perigo da demora como requisito para a concessão de cautelar de indisponibilidade de bens prevista na lei de improbidade administrativa – da evolução do instituto


Tratando-se de medida que repousa no poder geral de cautela do julgador, para que se decrete a indisponibilidade de bens, faz-se necessária a demonstração inequívoca dos requisitos previstos no Código de Processo Civil[2]: o fumus boni juris e o periculum in mora.


Esse era o entendimento que vigorava de forma quase unânime até o ano de 2009 em nossos Tribunais[3]. A despeito de tais decisões, a doutrina, há tempos, apontava que o periculum in mora, em particular, estaria implícito na norma prevista no artigo 7º da Lei 8.429/92, sendo desnecessária, para a concessão da indisponibilidade de bens, sua demonstração. Note-se o seguinte escólio:


a lei presume esses requisitos a autorizar a indisponibilidade, porquanto a medida acautelatória tende à garantia da execução da sentença, tendo como requisitos específicos evidências de enriquecimento ilícito ou lesão ao erário, sendo indiferente que haja fundado receito de fraude ou insolvência, porque o perigo é ínsito aos próprios efeitos do ato  hostilizado. Exsurge,  assim,  indisponibilidade  como  medida  de segurança  obrigatória  nessas  hipóteses.” (Wallace Paiva Martins Júnior,  Probidade  Administrativa,  2.001,  Ed. Saraiva,  página  325/330).


Referido posicionamento tomou corpo na doutrina de forma a modificar o entendimento jurisprudencial. O Superior Tribunal de Justiça, no ano de 2009, revendo o antigo posicionamento, proferiu o seguinte aresto:  


“(…) Referente  ao  periculum  in  mora,  “ele  é  ínsito  à  própria  Lei  n.  8.429/92, conforme  se  dessume  do  seu  art.  7º,  verbis:  ‘quando  o  ato  de  improbidade  causar  lesão  ao patrimônio  público  ou  ensejar  enriquecimento  ilícito,  caberá  à  autoridade  administrativa responsável pelo inquérito representar ao Ministério Público, para indisponibilidade dos bens do indiciado’ (RT 759/320), dispensada na hipótese a demonstração do periculum in mora.” (AI n.º 2004.030936-4).” (Resp. n.º 1.098.824 – SC)


A afirmativa de que o periculum in mora encontra-se contido na norma prevista no artigo 7º da Lei 8.429/92, que o presume, após referida decisão, se consolidou na jurisprudência. O Superior Tribunal de Justiça já apresenta alguns precedentes: Recursos Especiais n.ºs 1115452/MA, 1134638/MT e 1.111.959 – MG.


Conclusão


A evolução do entendimento é correta uma vez que exigir a demonstração, mesmo que superficial, do desígnio daquele considerado ímprobo de furtar-se a efetividade da condenação, caracterizaria a ineficácia prática da norma constitucional permissiva da indisponibilidade de bens.


Referida interpretação, aliás, encontra arrimo no princípio hermenêutico-constitucional denominado de máxima efetividade, segundo o qual não se pode interpretar dispositivo constitucional de forma a esvaziar-lhe a eficácia normativa. Sobre o tema, oportuno transcrever o que ensina a melhor doutrina:


estreitamente vinculado ao princípio da força normativa da Constituição em relação ao qual configura um subprincípio, o cânone hermenêutico-constitucional da máxima efetividade orienta os aplicadores da Lei Maior para que interpretem as suas normas em ordem a otimizar-lhes a eficácia, sem alterar o seu conteúdo.” (Curso de Direito Constitucional, Gilmar Ferreira Mendes, Inocêncio Mártires Coelho e Paulo Gustavo Gonet Branco, 2ª edição, Saraiva, pág. 118).


Desnecessária, portanto, a prova do perigo na demora para a concessão da indisponibilidade normatizada pela Lei n.º 8.429/92. Trata-se de uma daquelas hipóteses nas quais o próprio legislador dispensa a demonstração do perigo de dano[4] além de ser a interpretação que melhor traz efetividade ao texto constitucional. Assim sendo, é o posicionamento que se defende.


    


Notas:

[1] Art. 5°. Ocorrendo lesão ao patrimônio público por ação ou omissão, dolosa ou culposa, do agente ou de terceiro, dar-se-á o integral ressarcimento do dano.

[2] “Art. 798. Além dos procedimentos cautelares específicos, que este Código regula no Capítulo II deste Livro, poderá o juiz determinar as medidas provisórias que julgar adequadas, quando houver fundado receio de que uma parte, antes do julgamento da lide, cause ao direito da outra lesão grave ou de difícil reparação”

[3] Para melhor ilustrar a exposição, destaca-se o seguinte trecho de julgado proferido pelo Superior Tribunal de Justiça em 2003: “A par da razoabilidade dos argumentos em sentido contrário, tenho pessoal convicção de que a indisponibilidade dos bens do indiciado, conforme requerido ad cautelam pelo MINISTÉRIO  PÚBLICO,  encontra-se inserida  no  poder  geral  de  cautela  do juiz,  de que trata o art. 798 do CPC e, portanto, deve submeter-se aos requisitos do fumus boni  iuris (plausibilidade do direito ao ressarcimento do erário) e periculum in mora (fundado receio de que o indiciado pretende dispor do seu patrimônio, de modo a frustrar a futura execução da sentença a ser proferida na ação civil pública)” (STJ, REsp. n.º 469.366-PR)

[4] Emerson Garcia e Rogério Pacheco Alves, op cit. pág. 965. 

Informações Sobre o Autor

Lucas Sachsida Junqueira Carneiro

Promotor de Justiça do Estado de Alagoas; Pós-graduado em Direito Constitucional pela Unisul Pós-graduando em Gestão Jurídica da Empresa pela Unesp e Mestrando em Direitos Humanos pela Unesp.


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