Autor: Theresa Nóbrega – Mestre e Doutora pela Universidade Federal Pernambuco – UFPE, Professora do Curso de Especialização de Direito Administrativo na UFPE, Professora e coordenadora da Disciplina de Direito Administrativo. Coordenadora do Curso de LLM Regulação e Infraestrutura da Universidade Católica de Pernambuco. É Presidente da Comissão de Direito do Terceiro Setor da OAB-PE, membro da comissão de Direito da Infraestrutura da OAB-PE, Gestora e Advogada do Escritório Theresa Nóbrega Advocacia. Email: [email protected]
Resumo: O projeto de Lei 2.139/2020 e a repactuação dos contratos públicos em tempos de pandemia é uma reflexão sobre a proposta legislativa que elucida um caminho processual para a revisão exequível dos contratos de aquisição de insumos, serviços, obras e concessões públicas a partir de plano de contingência proposto pelas instituições privadas de forma voluntária ou mediante provocação da administração pública. A pauta do Senado Federal volta a transitar pela segurança jurídica nos contratos públicos considerando uma nova onda de apagão das canetas e as expectativas de gestores públicos, órgãos de controle e empresas privadas à deriva com o impacto econômico da COVID-19. Nas relações negociais do Estado.
Palavras-chave: Repactuação, Segurança Jurídica, COVID-19 nos contratos públicos.
Abstract: Bill 2.139 / 2020 and the renegotiation of public contracts in times of pandemic is a reflection on the legislative proposal that elucidates a procedural path for the feasible review of contracts for the acquisition of inputs, services, works and public concessions from the plan contingency proposed by private institutions on a voluntary basis or at the provocation of public administration. the agenda of the Federal Senate goes back to legal security in public contracts considering a new wave of blackout of the pens and the expectations of public managers, control bodies and private companies adrift with the economic impact of COVID-19. In the state’s business relations.
Keywords: Renegotiation, Legal Security, COVID-19 in public contracts.
Sumário: Introdução. I. A suspensão da aplicação de indicadores relativos ao sistema de desempenho do contrato, considerando medições comprovadamente inviáveis em razão da emergência em saúde. II. Autorização manifestada em favor do contratado para programar a desmobilização de pessoas, equipamentos e estruturas alocadas na execução do contrato, se houver, no caso do objeto do contrato, prejuízo a continuidade de serviço público essencial. III. Suspensão da exequibilidade de sanções. IV. Nos contratos de concessão (comum, administrativa e patrocinada), a possibilidade da Administração de postergar o recebimento de valores a receber das concessionárias. V. Caso haja acordo entre as partes, a possibilidade de uma nova equação econômico-financeira, inclusive a revisão da matriz de risco para proporcionar continuidade aos contratos. VI. Alteração do objeto dos contratos para além dos limites da legislação vigentes nos seguintes pontos. VII. A fixação de uma lista de direitos disponíveis passível de favorecer a resolução extrajudicial de conflito por meio de mediação e arbitragem. Conclusão. Referência.
Introdução
A emergência em saúde decorrente da COVID- 19 se constitui enseja uma crise da localizada da administração pública que vai além da promoção do direito à saúde; das tratativas que tentam balizar um modelo de educação razoável, com ou sem atividades presenciais; dos engenhos para a organização do transporte coletivo, quase sempre confusos em decorrência das contates aglomerações; e dos esforços para conter a violência policial, mantendo o trabalho atento das polícias.
A crise da administração pública brasileira tem uma dimensão global, pois afeta a promoção de todas as cadeias de serviços públicos sociais e econômicos e apresenta significativo risco para atividades como energia, coleta de lixo, saneamento, transporte, dentre outros, considerando a possibilidade de serem reduzidos, perderem a qualidade, ou mesmo minguarem completamente.
Quando o Corona Vírus se apresentou, junto com o pacote das medidas emergenciais na área de saúde vieram soluções transitórias para licitações e contratações públicas com a Lei 13.979, de 6 de fevereiro de 2020 e a Medida Provisória 961, de 7 maio de 2020.
Os diplomas referidos foram muito importantes no começo da pandemia, pois enfatizaram a desburocratização das licitações, tendo em vista promover celeridade na compra de insumos ligados diretamente ou indiretamente ao combate da pandemia, bem como viabilização de terceirizações urgentes e, sobretudo, a partida de obras urgentes realizadas em todo o Brasil para a construção de unidades de saúde temporárias.
Contudo, as principais medidas trazidas pela Lei 13.979/2020 e pela MP 961/2020 se apresentam nos seguintes pontos: aquisição de insumos, obras e serviços de engenharia destinados ao enfrentamento da COVID-19, dispensa de estudos preliminares, redução de prazos no rito do pregão, possibilidade de adoção do RDC para contratos com objeto definido na Lei 8.666/1993, pagamento antecipado dos contratados em relação à liquidação.
A legislação construída para a crise teve baixo impacto em relação a gestão dos contratos públicos vigentes e, nesse contexto, uma das principais expectativas em torno da situação de pandemia diz respeito a repactuação dos contratos administrativos, que não forem extintos diante da emergência em saúde e consequente reordenação dos espaços, necessidades e perspectivas da administração pública.
Nesse cenário se apresenta o Projeto de Lei 2.139/2020 e muita discussão sobre quais seriam as balizas necessárias para garantir o interesse público, bem como as expectativas sobre a contribuição da proposta para boas práticas no ambiente de gestão contratual do Estado e a efetiva necessidade do projeto de lei, considerando a possibilidade de suas soluções serem de aplicação tangível com base numa interpretação sistemática da legislação em vigor.
Para esclarecer esses pontos, decidimos listar os aspectos controversos, emitindo opinião sintética sobre disposições do Projeto de Lei 2.139/2020. A respeito dos comandos jurídicos, que poderiam ser concretizados sem a aprovação e vigência da proposta legislativa do Senador Antônio Anastasia, é possível supor a viabilidade do artigo 2º, referente a possibilidade de o contratado, nos contratos administrativos, pleitear a alteração da equação econômico-financeira do contrato com base em estudos econômicos, considerando a inviabilidade da equação anterior e os danos irreparáveis ao serviço público em decorrência da extinção antecipada do contrato.
Nessa disposição legislativa é importante considerarmos que muitas instituições privadas estão ingressando com pedidos de revisão contratual independentemente de um permissivo legal específico, pois possuem direito de peticionar diante da democratização do processo administrativo, alavancado pela Lei 9.784/1999 e sua replicação quase literal realizada no âmbito de estados-membros e municípios. O curso do processo administrativo poderia ser a fonte para a modulação de uma equação sustentável e consequencialista, considerando o disposto nos artigos 20 e 21 da Lei 15.655/2018.
Passando a exposição dos comandos jurídicos do Projeto de Lei 2.139/2020 que não poderiam ser aplicados sem a aprovação e vigência da norma, vejamos as hipóteses:
- A suspensão da aplicação de indicadores relativos ao sistema de desempenho do contrato, considerando medições comprovadamente inviáveis em razão da emergência em saúde
Os critérios objetivos de avaliação do desempenho da instituição contratada pela Administração Pública é uma cláusula essencial nos contratos de parceria público-privada, mas o plano de metas tem natureza variável, considerando a mutabilidade, que se constitui como traço indissociável de contratos fixados a longo prazo. É relevante realçarmos que a magnitude da imprevisão trazida pela pandemia pode demandar mudanças que vão além das metas e apesar da Lei 13.934/2019, não se aplicar aos contratos administrativos, a norma que dispõe sobre o contrato de desempenho no âmbito interno da administração pública prevê que o simples não cumprimento dos resultados parciais de eficiência é fonte suficiente para a suspensão do contrato.
Qualquer decisão imperativa da administração pública em relação ao sistema de desempenho estaria prejudicada pelos limites do artigo 65, I da Lei 8.666/1993 e pelo rigor imposto pela democratização de decisões, em sede de contratos públicos, imposto pela Lei 9.784/1999.
2. Autorização manifestada em favor do contratado para programar a desmobilização de pessoas, equipamentos e estruturas alocadas na execução do contrato, se houver, no caso do objeto do contrato, prejuízo a continuidade de serviço público essencial
Trata-se de prática que só poderia ser conduzida com a conclusão do contrato e consequente realização do seu objeto ou no caso de uma extinção amigável nos termos aprovados pelas partes. Uma desmobilização de recursos humanos e recursos materiais, que deve acontecer parcialmente em processos de repactuação, representa inexecução parcial do contrato se acordo não estiver homologado pelas partes.
Se a questão é a possibilidade de acordo prevista no artigo 65 II da Lei 8.666/1993, temos que ponderar o desafio de fazê-lo diante do estado de necessidade administrativa causado pela pandemia da COVID-19, ou seja, as proporções da redução do objeto podem ser superiores ao limite de 25% do parágrafo primeiro do artigo 65 da Geral de Licitações.
3. Suspensão da exequibilidade de sanções
A previsão dessa hipótese só seria possível diante do contexto específico em que sanção decorra de inexecução total ou parcial do contrato em função da emergência em saúde. Supomos que a administração pública não estaria fazendo uma renúncia despropositada de suas prerrogativas, mas abrindo uma trégua capaz de fomentar processos de negociação, baseados numa noção de boa-fé fundamental para as concessões reciprocas exigidas por esse tempo imprevisão gerado pela emergência em saúde pública.
4. Nos contratos de concessão (comum, administrativa e patrocinada), a possibilidade da Administração de postergar o recebimento de valores a receber das concessionárias
Nesse ponto é importante destacar que valores de outorga fixa e variável, valores de receitas alternativas ou complementares, encargos de fiscalização ou obrigações análogas e encargos de regulação setoriais só poderiam abrir receitas para a cobertura de custos e despesas incorridos na continuidade da prestação contratual, sendo possível o depósito de valores em conta reserva para despesas futuras.
Para que a postergação do recebimento de valores devidos pela concessionária se apresente num ambiente de moralidade, eficiência econômica e reciprocidade a hipótese de a concessionária executar despesas para compensar ganhos não obtidos é incompatível com o interesse público. O momento exige bom senso das empresas privadas, ou seja, os valores retidos com base no artigo 5º do Projeto de Lei 2.139/2020 devem ser aplicados apenas quando houver risco de dano irreparável ao serviço público.
5. Caso haja acordo entre as partes, a possibilidade de uma nova equação econômico-financeira, inclusive a revisão da matriz de risco para proporcionar continuidade aos contratos
A ideia de repactuar a equação econômico-financeira e a matriz de risco nos contratos administrativos não é uma inovação se pensarmos sobre a interface da teoria econômica do direito e a percepção de que os contratos administrativos são incompletos, sobretudo os contratos de concessão, onde os prazos mais largos aumentam as chances de a matriz de risco original ser falseada com o tempo.
Contudo, a visão mais ponderada da real natureza dos contratos e seu risco inerente não consubstanciam um ambiente seguro para a repactuação desses termos e voltando a pensar sobre risco, é importante considerarmos que os gestores públicos não serão aconselhados por suas assessorias jurídicas a modificar as bases do edifício contratual sem a previsão de lei específica.
6. Alteração do objeto dos contratos para além dos limites da legislação vigentes nos seguintes pontos:
VI.I. Suspensão da exigibilidade das obrigações do contratado além dos limites de até 120 dias do art. 78, XIV da Lei 8.666/1993.
VI.II. Promoção da alteração das especificações do objeto além dos limites art. 65, I da Lei 8666 e dispositivos compatíveis na Lei 8.987/1995.
VI.III. Alteração das quantidades além dos limites dos limites relativos ao objeto do contrato nos limites do art.65 §1º da Lei 8666/93 25% para aquisições 50%para reformas.
A lista de alterações referentes ao conteúdo, quantidade e tempo de suspensão do objeto dos contratos impacta sob matrizes que o direito administrativo mantém como referenciais de controle e segurança jurídica nos contratos públicos.
Os dois últimos pontos exigem mais cuidado, pois dizem respeito a limites da repactuação que podem impactar na obrigação da administração pública licitar, por isso não é o tipo de prescrição que possa ser dissociada do tempo da crise e da motivação qualificada da decisão administrativa, nos moldes da Lei 13.655/2018.
7. A fixação de uma lista de direitos disponíveis passível de favorecer a resolução extrajudicial de conflito por meio de mediação e arbitragem.
A administração pública tem admitido a mediação e arbitragem nos seus contratos, mesmo antes das Leis 13.129/2015 e 13.140/2015, o que ocorre nos contratos de concessão desde a Lei 11.196/2005, que alterou o texto da Lei 8.987/1995 propondo mecanismos de resolução privada de conflitos como inovação em todas as modalidades de concessão da Leis 8.987/1995 e 11.079/2004.
Nesse ponto, é fundamental que a mediação e a arbitragem deixem de ser uma inovação, pensada para a administração pública do futuro, numa perspectiva distante, sempre aplaudida, porém por vezes afastada da gestão pública do presente e de sua realidade palpável.
A mediação pode ser parte do plano de contingência estimulado pelo Projeto de Lei 2.139/2020, pois o processo administrativo que lhe confere formalidade já é por sua natureza um exercício voltado para a busca de uma mediana entre as partes do contrato público.
Mediação e arbitragem são, contudo, instrumentos de resolução de conflitos que ainda não estão arraigados a cultura de gestão da nossa administração, principalmente se consideramos os contratos realizados por entidades federativas de variados portes Brasil afora e a judicialização continua avassaladora.
O ponto chave do projeto de lei está na elaboração de uma lista de direitos disponíveis em matéria de contratos públicos, elucidando um movimento de arbitralidade objetiva, tal como no Decreto 10.025/2019. As hipóteses listadas pelo Projeto de Lei 2.139/2020 são as seguintes:
- Compensação do impacto de medidas de suspensão/ redução de tarifas e alteração de suas condições de pagamento.
- Revisão de obrigações contratuais e da equação econômico-financeira do contrato.
- Normas de desempenho relacionadas as obrigações contratuais.
- Calculo de indenizações decorrentes da extinção contratual.
- Cessão e transferência das obrigações contratuais por quaisquer das partes.
Depois de observarmos o hall de proposições do Projeto de Lei 2.139/2020 que não encontram referência legal no direito administrativo brasileiro, ou seja, medidas que não poderiam ser implementadas com a devida segurança jurídica sem a aprovação do projeto legislativo em comento, é relevante voltarmos o olhar para o plano de contingência previsto no seu artigo segundo.
O plano de contingência é, a priori, uma proposta de repactuação (revisão de obrigações, redefinições da equação econômico-financeira, reordenação do sistema de desempenho do setor privado, incluindo garantias de qualidade mínima do objeto, adiamento de investimento, fixação de indenizações para ambas as partes).
A processualidade no cenário de repactuação dos contratos é bem-vinda, pois a revisão dos contratos é o caminho inevitável de todos os pactos que não forem extintos em função da situação de emergência administrativa do Estado. Cabe registrar que o plano de contingência não é um documento fechado e em torno dele o processo administrativo pode ser favorecido nos seguintes aspectos:
- A redução de especulações sobre a revisão do contrato, sobretudo nas entidades federativas menos adaptadas a práticas dialógicas nos contratos públicos.
- A Diminuição da assimetria de informação entre contratantes e contratados, o que pode favorecer a administração pública com a exposição de elementos, a priori, desconhecidos, mas favoráveis à negociação de condições de continuidade dos contratos.
- A documentação de um referencial para negociação, sobretudo, por meio da mediação, ou seja, a criação de uma memória da gestão de emergência capaz de construir modelos de boas práticas e experiências importantes para a retroalimentação de informações da administração pública, tendo em vista abordagens em crises futuras.
É imprescindível percebermos que a teoria da imprevisão, nos moldes como foi forjada, após a segunda guerra mundial, não apresenta mais uma base teórica adequada para a recomposição do equilíbrio econômico-financeiro dos contratos públicos, pois não oferece matrizes de negociação plausíveis para a administração pública consensual e desconsidera movimentos do capitalismo que são alçados na contemporaneidade para precificar o que compramos em nossa vida privada e o que o Estado compra em sua existência negocial.
A proposta legislativa é ousada e vai reclamar a atenção de muitos juristas precavidos, mesmo diante das boas práticas fomentadas no seu corpo, e é importante que surjam recomendações para que o texto possa ser refinado como também debatido com a profundidade exigida pela democracia.
Supomos a possibilidade de listar alguns dos protocolos que podem ser reconhecidos como práticas meritórias, portanto, favoráveis a construção de um patamar de negociação com moralidade e eficiência, quais sejam:
- A hipótese da parte contratada, em contratos administrativos, apresentar plano de contingência, inclusive mediante provocação da parte contratante, tendo em vista assegurar a continuidade da execução contratual e preservação do seu objeto essencial.
- A promoção de revisão do sistema de desempenho previsto no contrato para estabelecer nível mínimo de qualidade na prestação do objeto, mesmo após a reordenação das obrigações da parte contratada.
- A renegociação do contrato por meio de processo administrativo, considerando seu referencial de transparência e publicidade, tal como ou a motivação satisfatória de todas as decisões adotadas.
- A vinculação dos valores devidos pelo concessionário, que tenham sua exigibilidade suspensa, à cobertura de custos e despesas comprometidos com a continuidade da prestação do contrato.
- O encaminhamento do registro das medidas adotadas, com base na Lei, para o Tribunal de Contas competente.
Por consideramos o papel destaque atribuído aos órgãos de controle no processo de implementação é importante destacar que os tribunais de contas estão cada vez mais equipados de estudos e instrumentos de tecnologia da informação, incluindo inteligência artificial, para fazer o diagnóstico precoce de indicadores de fraude e atuar de forma simultânea ao nascimento e repactuação dos contratos.
Todos os atores da administração pública atual aprenderam muito, nos últimos anos, com os efeitos perversos da extinção irrefletida de contratos públicos, pois a repactuação e a sobrevivência dos contratos administrativos, sobretudo aqueles de concessão, incluindo as parcerias público-privadas, é essencial para a concretização do papel que o Estado deve cumprir no momento.
Conclusão
Trata-se de uma pauta do velho direito administrativo, qual seja, fomentar a exequibilidade dos contratos públicos para garantir a prestação do serviço público, já que o Estado nunca contratou a risco zero e nunca repactuou sem expectativa de risco.
Os estudos econômicos apresentados com os planos de contingência podem ser arranjos fundamentais para reduzir o nevoeiro entre as verdades sabidas pela Administração e aspectos do modelo de negócio das instituições privadas eventualmente revelados para a mesa de negociação, mas avaliação continua sendo uma obrigação do gestor.
O principal risco do serviço público no momento pode ser o fomento do medo de decidir, numa onda silenciosa de canetas apagadas pela obscuridade da luz refreada do novo direito administrativo, com muito discurso sobre negociação, mediação e consensualidade, mas com a ação abafada pela tradição inércia.
Referência
SENADO FEDERAL. Projeto de Lei 2.139/2020. Iniciativa. Senador Antonio Anastasia (PSD/MG) Disponível em: https://www25.senado.leg.br/web/atividade/materias/-/materia/141682. Acesso em 01/08/2020.
