Resumo: o presente artigo analisa a responsabilidade civil do Estado por condutas omissivas, dando ênfase a teoria da reserva do possível como matéria de defesa do Estado.
Palavras-chaves: responsabilidade civil, omissão, reserva do possível
Abstract: this article examines the liability of the state omission, emphasizing the theory of reserve of possible in the State’s defense.
Keywords: liability, omission, reserve of possible
Sumário: 1. Introdução; 2. Evolução histórica da responsabilidade civil do Estado; 3. Responsabilidade civil estatal por omissões; 4. Responsabilidade civil estatal e a teoria da reserva do possível; 4.1. O dever de agir Estatal do Estado na implementação dos direitos sociais; 4.2. A reserva do possível como excludente da responsabilidade estatal de implementar direitos sociais; 5. Conclusão; 6. Referências.
Introdução
A análise do tema responsabilidade civil do Estado por condutas omissivas e a reserva do possível tem inspiração na existência de grande controvérsia doutrinária e jurisprudencial a respeito de natureza da responsabilidade civil atribuída ao Estado em virtude de omissões. Inicialmente, cumpre destacar que a análise se dá sob a ótica da responsabilidade extracontratual do Estado, tendo em vista que à responsabilidade contratual são aplicadas regras distintas.
Outrossim, esclareça-se que este estudo se aterá a analisar as omissões da Administração e suas conseqüências, deixando para outra oportunidade a questão da responsabilidade civil por omissões legislativas e judiciais.
2. Evolução histórica da responsabilidade civil do Estado
Nos primeiros tempos da organização de um Estado havia a teoria da irresponsabilidade, isto é, o Estado não era responsabilizado civilmente pelas suas condutas, sejam elas omissivas ou comissivas. Essa foi a época das monarquias absolutistas, em que prevaleciam preceitos como “The King can do no wrong” (o Rei não erra), presente nas monarquias inglesas ou “L´Etat, c´est moi” (o Estado sou eu), vigente no regime monárquico francês[1].
O fundamento para a teoria da irresponsabilidade civil estatal era simples: como o Estado e o monarca representam a mesma pessoa e, partindo do pressuposto que o monarca não erra, seria inconcebível atribuir responsabilidade ao Estado. Note-se, no entanto, que, apesar de não ser possível atribuir responsabilidade ao Estado, era cabível responsabilizar o funcionário atuante[2].
Tomando como ponto de partida a teoria da irresponsabilidade, há de se destacar que a evolução da responsabilidade civil estatal foi gradual, mas, com o desenvolvimento do próprio direito, passou-se a admitir a possibilidade de responsabilizar o Estado em situações pontuais. Como resultando dessa mudança de pensamento, restou superada a teoria da irresponsabilidade, ao tempo em que houve a adoção de teorias civilistas.
Nessa segunda etapa da evolução histórica da responsabilidade civil estatal, conhecida como teoria mista, a análise acerca da existência ou não de culpa do agente da Administração ganhou relevância.
Segundo a doutrina da época, fazia-se necessário distinguir os atos administrativos em atos de império e atos de gestão. Estes eram os atos que o Estado praticava despido de suas prerrogativas, estando em igualdade de condições com os administrados, enquanto que os atos de império derivavam da soberania estatal.
A partir dessa divisão, apenas os atos de gestão poderiam gerar algum tipo de responsabilização por parte do Estado, uma vez que não seria admissível responsabilizar o Estado quando ele realizasse atos protegidos por normas de direito público, as quais serviam justamente para pôr o Estado em uma condição de superioridade, protegendo-o.
Diante da dificuldade de identificar, na prática, quais seriam os atos de gestão e percebendo que a maioria dos atos estatais continuou a não gerar qualquer tipo de responsabilização, houve uma evolução da teoria da responsabilização estatal, passando-se a adotar a chamada teoria da culpa administrativa.
Para a teoria da culpa administrativa ou culpa anônima ou culpa do serviço (oriunda da expressão francesa “faute du service”), deslocou-se a análise da culpa do agente estatal para o serviço prestado. Assim, o Estado poderia ser responsabilizado nas hipóteses de ausência ou atraso na prestação do serviço ou em sua prestação defeituosa, resultando em prejuízo para os administrados.
A maior importância dessa teoria reside justamente na mudança de uma concepção até então vigente, fortalecendo a denominada culpa anônima do serviço, e deixando de lado a necessidade da comprovação da culpa do agente estatal. Significa dizer que a teoria da culpa do serviço foi a responsável por superar as teorias civilistas, dando ensejo ao desenvolvimento de teorias publicistas. Daí, começou-se a aceitar a responsabilidade civil objetiva do Estado, tornando desnecessária a análise da culpa ou dolo sobre o ato administrativo praticado.
No caso brasileiro, vale destacar que nunca fora aceita a teoria da irresponsabilidade, mesmo no período imperial. Nesta época, embora não houvesse determinação expressa do dever do Estado de indenizar o administrado por danos causados pela Administração, os tribunais e os doutrinadores reconheciam a responsabilidade civil do Estado decorrente de prejuízos causados a terceiros pela atividade estatal[3].
Nessa linha, a posição da doutrina civilista predominou por todo período imperial e resultou na consagração da teoria da responsabilidade subjetiva no art. 15 do Código Civil de 1916. A expressão ‘procedendo de modo contrário ao direito ou faltando a dever prescrito por lei’ prevista naquele dispositivo conduzia à idéia de que deveria ser demonstrada a culpa do funcionário para que o Estado respondesse.
Apenas com o advento da Constituição Federal de 1946, restou consagrada explicitamente a responsabilidade objetiva no ordenamento jurídico, ao prever, em seu art. 194, que “as pessoas jurídicas de direito público interno são civilmente responsáveis pelos danos que os seus funcionários, nessa qualidade, causem a terceiros”.
O fundamento para adoção da responsabilidade civil objetiva do Estado, afastando as regras do direito privado, é a necessidade de observar o princípio da isonomia. Entende-se que, se o Estado exerce a sua atividade de forma impositiva, é razoável que – da mesma forma que o ente estatal tem a força para impor sua atuação – a tese que oriente a sua responsabilização em face do particular seja mais rigorosa.
Nesse sentido, a teoria da responsabilidade objetiva do Estado fundada no risco administrativo “surge como expressão concreta do princípio da igualdade dos indivíduos diante dos encargos públicos. É a forma democrática de repartir os ônus e encargos sociais por todos aqueles que são beneficiados pela atividade da Administração Pública” [4].
No trato da matéria pelo texto constitucional, pode-se dizer que as constituições seguintes não trouxeram nenhuma novidade em relação à teoria aplicável aos danos causados por agentes públicos. É de se notar, porém, que a Constituição Federal de 1988, acrescentou as pessoas que prestam serviços públicos por delegação de competência no rol pessoas jurídicas que podem ser responsabilizadas objetivamente, in verbis:
Art. 37, §6°. As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos, responderão pelos danos que seus agentes nessa qualidade causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.
Apesar de existir grande controvérsia em relação ao disposto no art. 21, XXIII[5], pode-se afirmar que a atual Constituição Federal brasileira adotou a teoria do risco administrativo, pelo qual o Estado será responsabilizado pelos danos causados por atos lícitos ou ilícitos de seus agentes, desde que sejam provados os seguintes elementos: conduta, nexo causal e dano. Por outro lado, a Administração poderá afastar sua responsabilidade se conseguir provar que o dano existente decorrera de caso fortuito ou força maior, ou ainda de fato exclusivo de terceiro ou da vítima.
Dessa forma, no Brasil fora adotada a teoria do risco administrativo como regra, podendo ser aceita a tese de que se aplica a teoria do risco integral, isto é, quando não se admite a alegação de qualquer excludente de ilicitude por parte estatal, nas hipóteses de dano nuclear (art. 21, XXIII da Constituição Federal) e em caso de atentado terrorista contra aeronaves (Lei nº 10.744/2003).
3. Responsabilidade civil estatal por omissões
A leitura atenta do art. 37, § 6°, do texto constitucional demonstra que o dispositivo utiliza a expressão “causarem”, o que é capaz de conferir a idéia de que está relacionado apenas às condutas comissivas dos agentes estatais. Discute-se, então, na doutrina e na jurisprudência, como ocorreria a responsabilidade civil do Estado na hipótese de condutas omissivas.
A despeito da literalidade do texto constitucional apontar para existência de responsabilidade civil apenas nos casos de atos comissivos, a dúvida existente não é sobre a possibilidade ou não responsabilização do Estado por condutas omissivas, tendo em vista que se trata de questão historicamente superada. O Estado é sim responsável por qualquer conduta praticada. Na verdade, a controvérsia diz respeito à natureza da responsabilização estatal, ou seja, se a responsabilização ocorreria objetiva ou subjetivamente.
Sobre a questão, Celso Antonio Bandeira de Mello entende que:
“A responsabilidade por omissão é responsabilidade por comportamento ilícito. E é responsabilidade subjetiva, porquanto supõe dolo ou culpa em suas modalidades de negligência, imperícia ou imprudência, embora possa tratar-se de uma culpa não-individualizável na pessoa de tal ou qual funcionário, mas atribuída ao serviço estatal genericamente. É a culpa anônima ou faute du service dos franceses, entre nós traduzida por ‘falta do serviço’[6].”
Destarte, para os autores que comungam desse entendimento, a possibilidade de responsabilização por omissão sempre decorre de um comportamento ilícito, uma vez que apenas será possível a verificação da omissão na hipótese de existir uma norma legal impondo um comportamento positivo. Assim, ausente tal previsão em lei, não haveria uma maneira viável de se imputar ao Estado um comportamento inerte.
Afinal, em virtude do princípio da legalidade, que rege toda a Administração Pública, esta só poderia atuar quando tal comportamento encontrasse previsão no ordenamento jurídico[7]. Destarte, inexistindo norma impositiva de conduta, não estaria a administração apta a agir e, portanto, impossível verificar o dever de agir nas hipóteses de omissão.
Esclareça-se, contudo, que esse entendimento não é pacífico, uma vez que grande parte da doutrina defende outra interpretação do art. 37, § 6° da Constituição Federal, baseada na teoria do risco administrativo. De acordo com essa corrente doutrinária, o aludido dispositivo deve ser lido e interpretado como “causarem por ação ou omissão”. Esse é o pensamento de Marçal Justen Filho, para quem existe uma presunção da culpa pelo fato do Estado ter falhado em face de um dever de diligência especial[8].
Por sua vez, Sérgio Cavalieri Filho sustenta que, antes de defender a objetividade ou subjetividade da responsabilidade civil do Estado por omissão, deve ser feita uma distinção entre omissão específica e genérica:
“Não é correto dizer, sempre, que toda hipótese proveniente de omissão estatal será encarada, inevitavelmente, pelo ângulo subjetivo. Assim o será quando se tratar de omissão genérica. Não quando houver omissão específica, pois aí há dever individualizado de agir”[9].
Nesse sentido, a conduta omissiva que pode ensejar por parte do Estado responsabilidade civil de forma objetiva se refere à omissão específica, que reflete a inércia administrativa como causadora direta e imediata do dano sofrido.
De outro turno, o Estado não poderia ser civilmente responsabilizado de forma objetiva quando se tratasse de omissão genérica, uma vez que tal conduta não provém, diretamente, da inação estatal.
Assim, de acordo com esse entendimento, quando há responsabilidade civil por omissão específica, o Estado responde objetivamente, conforme o art. 37, §6º, da Constituição Federal, ao passo em que, em se tratando de omissões genéricas, a responsabilidade do Poder Público é subjetiva, com necessidade de se aferir a culpa.
No âmbito jurisprudencial, a polêmica permanece, conforme se observa dos seguintes julgados do Supremo Tribunal Federal:
“CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. CIVIL. RESPONSABILIDADE CIVIL DAS PESSOAS PÚBLICAS. ATO OMISSIVO DO PODER PÚBLICO: ESTUPRO PRATICADO POR APENADO FUGITIVO. RESPONSABILIDADE SUBJETIVA: CULPA PUBLICIZADA: FALHA DO SERVIÇO. C.F., art. 37, § 6º. I. – Tratando-se de ato omissivo do poder público, a responsabilidade civil por tal ato é subjetiva, pelo que exige dolo ou culpa, esta numa de suas três vertentes, a negligência, a imperícia ou a imprudência, não sendo, entretanto, necessário individualizá-la, dado que pode ser atribuída ao serviço público, de forma genérica, a falta do serviço. II. – A falha do serviço – faute du service dos franceses – não dispensa o requisito da causalidade, vale dizer, do nexo de causalidade entre a ação omissiva atribuída ao poder público e o dano causado a terceiro. III. – Crime de estupro praticado por apenado fugitivo do sistema penitenciário do Estado: nesse caso, não há falar em nexo de causalidade entre a fuga do apenado e o crime de estupro, observada a teoria, quanto ao nexo de causalidade, do dano direto e imediato. Precedentes do STF: RE 369.820/RS, Ministro Carlos Velloso, “DJ” de 27.02.2004; RE 172.025/RJ, Ministro Ilmar Galvão, “DJ” de 19.12.1996; RE 130.764/PR, Ministro Moreira Alves, RTJ 143/270. IV. – RE conhecido e provido.” (RE 409203/RS, Informativo nº 391) (realce atual)
“Não ofende o § 6º, do art. 37 da CF (“As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.”) acórdão que reconhece o direito de indenização à mãe de preso assassinado dentro da própria cela por outro detento. Com base nesse entendimento e afirmando a responsabilidade objetiva do Estado ante a omissão no serviço de vigilância dos presos, a Turma não conheceu de recurso extraordinário interposto pelo Estado de São Paulo, afastando a alegação de que o dano não teria sido causado por agente estatal. Precedente citado: RE 109.615-RJ (DJU de 2.8.96).” (RE 170.014-SP, Informativo nº 90) (grifos nossos)
A fim de avaliar melhor a questão, analisaremos dois exemplos comumente citados em que haveria possibilidade de responsabilização do Estado por ato supostamente omissivo, quais sejam, morte de detento em penitenciária e acidente com aluno em colégio público durante o período de aula.
Tais hipóteses são utilizadas por Sérgio Cavalieri Filho[10] como argumentos para comprovar que a responsabilidade estatal é objetiva quando o evento resulta de inércia específica do Estado, ou seja, no caso de a omissão ser a causa direta e imediata do não impedimento do dano.
Por outro lado, com base nesses mesmos casos hipotéticos, pode-se defender a responsabilização subjetiva do Estado por condutas omissivas. É que tais exemplos se aproximam mais de situações que dependem de algum ato propiciador por parte do Estado, e não propriamente uma omissão.
Nesse sentido, conforme a doutrina de Celso Antônio Bandeira de Mello[11], o Estado pode vir a ser responsabilizado civilmente em razão de três acontecimentos: 1) por ação, em que se aplica a teoria da responsabilização objetiva; 2) por omissão, quando incidiria a responsabilização subjetiva; e 3) por danos dependentes de uma situação produzida pelo Estado diretamente propiciadora, sendo tal situação equiparada a uma conduta comissiva do Estado.
Dessa forma, tanto a situação do detendo morto em penitenciária quanto no caso de acidente ocorrido em colégio público no período de aula se enquadram na terceira hipótese, isto é, de danos que dependem de uma situação produzida pelo Estado diretamente propiciadora. Em tais hipóteses utiliza-se a idéia de que foi o Estado que criou o risco, razão pela qual ele se coloca na situação de garante. Usa-se, então, a expressão responsabilidade in vigilando para determinar a responsabilização objetiva do Estado.
Desse modo, aplica-se a responsabilidade subjetiva apenas aos atos omissivos, em que não tenha havido a chamada conduta do Estado diretamente propiciadora. Em tais hipóteses, o sujeito terá que provar que o Estado não agiu em uma situação que ele teria que agir, e que dessa omissão resultou o dano. Não se estará a analisar, portanto, a culpa do agente, mas sim o fato de que Estado descumpriu o dever de agir decorrente de lei.
É certo que, em muitas vezes, admite-se a culpa presumida, quando, ao se contrapor princípios jurídicos, contata-se que há grande disparidade entre as partes. No entanto, mesmo em tais hipóteses, não se afasta a aplicação da teoria subjetiva, uma vez que a responsabilização vai se basear na culpa da Administração. Nesse sentido, Celso Antônio Bandeira de Melo acrescenta que “tal presunção, entretanto, não elide o caráter subjetivo desta responsabilidade, pois, se o Poder Público demonstrar que se comportou com diligência, perícia e prudência – antítese da culpa -, estará isento da obrigação de indenizar[12]”.
4. Responsabilidade civil estatal e a teoria da reserva do possível
4.1. O dever de agir Estatal do Estado na implementação dos direitos sociais
Não obstante o homem tenha conseguido se ver livre do absolutismo estatal na primeira etapa de consagração dos direitos fundamentais (revoluções liberais), o passar do tempo demonstrou que os direitos de nota negativa não seriam suficientes para assegurar uma proteção completa à pessoa humana. Mais do que a exigência de abstenção do Estado, a pessoa humana se ressente de uma atuação positiva estatal, mormente quando se tratar de hipossuficientes.
Nessa linha, o tom de individualismo exagerado que norteou a primeira geração de direitos fundamentais e a concepção puramente liberal de Estado, alheia à vida econômica e social, começou a perder espaço e entrar em colapso com o advento da Segunda Revolução Industrial, no que acabou substituído pelo modelo de bem-estar social.
A mudança na forma de organização política e econômica resultou na formação de um novo conjunto de direitos fundamentais, ao tempo em que exigiu do Estado uma conduta intervencionista com vistas a sua implementação. Esse reconhecimento dos direitos fundamentais de caráter econômico e social foi o principal benefício que a humanidade colheu do movimento socialista, iniciado na primeira metade do século XIX.
Conforme ensina José Afonso da Silva, os direitos sociais são “dimensões dos direitos fundamentais dos homens, prestações positivas proporcionadas pelo Estado direta ou indiretamente, enunciadas em normas constitucionais que possibilitam melhores condições de vida aos mais fracos, direitos que tendem a realizar a igualização de situações sociais desiguais”[13].
O traço distintivo destes direitos é a sua dimensão positiva, isto é, não mais pretendem evitar a intervenção do Estado na esfera da liberdade individual, mas propiciar a intervenção direta daquele para garantir o bem-estar social dos indivíduos. Em curtas palavras, não se cuida mais da liberdade perante o Estado, e sim de liberdade por intermédio do Estado[14]. É o caso dos direitos relativos à saúde, educação, previdência e assistência social, lazer, trabalho, segurança e transporte, todos buscando assegurar o valor igualdade (material).
Embora a Constituição Federal repita em diversos dispositivos que “é dever do Estado” proteger e propiciar o gozo de determinados direitos, Luciana Caplan lembra que:
“não é raro que seja negado valor jurídico aos direitos sociais, que restam caracterizados como meras declarações de boas intenções, de compromissos políticos ou de engano tranqüilizador. As normas legais que prevêem estes direitos são tidas como de natureza política e programática e não como catálogos de obrigações jurídicas para o Estado, ao contrário do que ocorre com os direitos civis e políticos, considerados como únicos possíveis de serem exigidos judicialmente”[15].
Todavia, muito embora diversos direitos sociais estejam afirmados na Constituição da República seguidos da expressão “na forma da lei”, o entendimento de que eles representam mera intenção deve ser reputado como ultrapassado diante do espírito constitucional de 1988. Neste sentido, não se deve olvidar que o art. 5º, §1º, do texto constitucional prevê que as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata, de modo que, independente da maneira com que foram positivados, os direitos sociais, porquanto espécie do gênero direitos fundamentais, possui um conteúdo mínimo essencial e aptidão mínima para gerar efeitos que não podem ser desprezados pelos agentes do Estado.
Com efeito, Celso Ribeiro Bastos destaca que:
“Hoje não se admite que a ineficácia seja o timbre da Constituição. Pelo contrário, o que se reconhece é que todas as normas constitucionais têm um mínimo de eficácia. O que se costuma admitir, todavia, são graus diferentes de aplicabilidade”[16].
Essa posição aponta para a possibilidade de compelir o Estado, na via judicial, a efetivar no caso concreto os direitos sociais que, embora assegurados pela Constituição Federal, estejam, na prática, sendo sonegados aos cidadãos. Nesse sentido, vem se posicionando o Supremo Tribunal Federal:
“O direito público subjetivo à saúde representa prerrogativa jurídica indisponível assegurada à generalidade das pessoas pela própria Constituição (…) O Poder Público, qualquer que seja a esfera institucional de sua atuação no plano da organização federativa brasileira, não pode mostrar-se indiferente ao problema da saúde da população, sob pena de incidir, ainda que por censurável omissão, em grave comportamento inconstitucional. A interpretação da norma programática não pode transformá-la em promessa constitucional inconseqüente (…) sob pena de o Poder Público, fraudando justas expectativas nele depositadas pela coletividade, substituir, de maneira ilegítima, o cumprimento de seu impostergável dever, por um gesto irresponsável de infidelidade governamental ao que determina a própria Lei Fundamental do Estado. (…) O reconhecimento judicial da validade jurídica de programas de distribuição gratuita de medicamentos a pessoas carentes, inclusive àquelas portadoras do vírus HIV/AIDS, dá efetividade a preceitos fundamentais da Constituição da República (arts. 5º, caput, e 196) e representa, na concreção do seu alcance, um gesto reverente e solidário de apreço à vida e à saúde das pessoas, especialmente daquelas que nada têm e nada possuem, a não ser a consciência de sua própria humanidade e de sua essencial dignidade. Precedentes do STF.” (RE 271.286-AgR, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 12-9-2000, Segunda Turma, DJ de 24-11-2000.) No mesmo sentido: STA 175-AgR, Rel. Min. Presidente Gilmar Mendes, julgamento em 17-3-2010, Plenário, DJE de 30-4-2010; RE 393.175-AgR, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 12-12-2006, Segunda Turma, DJ de 2-2-2007.
Assim, tem-se que a consagração dos direitos sociais na Constituição Federal importa no dever de agir do Estado para sua efetivação, de sorte que, restará caracterizada omissão ilícita estatal ao ser constatado o menoscabo dos direitos sociais.
4.2. A reserva do possível como excludente da responsabilidade estatal de implementar direitos sociais
A expressão “reserva do possível” surgiu na Alemanha, em 1972, para denominar a teoria pela qual o Estado, apesar de reconhecer a existência de um direito social, defende a impossibilidade prática de efetivá-lo em face das limitações decorrentes da escassez de recursos para implementação de direitos prestacionais. Na prática, a teoria é utilizada como defesa estatal para tentar se eximir do cumprimento de quaisquer obrigações legais a ele impostas, ao fundamento da incapacidade financeira, pois ninguém é obrigado realizar algo impossível.
Sabe-se que a Constituição Federal de 1988 impôs inúmeras obrigações aos entes federativos, sobretudo no tocante a promoção de diversos direitos sociais. No entanto, diante da limitação dos recursos financeiros, os entes políticos normalmente não conseguem cumprir todas as obrigações impostas pelo ordenamento jurídico, servindo a teoria da reserva do possível como argumentação para tal descumprimento.
Contrapondo-se à aplicação da teoria da reserva do possível ao caso brasileiro, Andreas Krell defende que a tese não poderia ser transposta da doutrina e jurisprudência alemãs, tendo em vista que a realidade constitucional brasileira possui características tanto normativas como sócio-econômicas totalmente distintas. Segundo o autor:
“parece difícil que um ente público não possa conseguir ‘justificar’ sua omissão social perante critérios de política monetária, estabilidade, contenção de gastos, as exigências financeiras dos diferentes órgãos (Assembléias Legislativas, Tribunais de Justiça, Tribunais de Contas, etc.). Resta observar que não se trata definitivamente de ‘conferir certo caráter messiânico ao texto constitucional’, mas simplesmente de levá-lo a sério. (…)
Pensando bem, o condicionamento da realização de direitos econômicos, sociais e culturais à existência de ‘caixas cheios’ do Estado significa reduzir a sua eficácia a zero; a subordinação aos ‘condicionantes econômicos’ relativiza sua universalidade, condenando-os a serem considerados ‘direitos de segunda categoria’. Num país com um dos piores quadros de redistribuição de renda do mundo, o conceito da ‘redistribuição’ (Umverteilung) de recursos ganha uma dimensão completamente diferente (…)
Temos certeza de que quase todos os doutrinadores do Direito Constitucional alemão, se fossem inseridos na mesma situação sócio-econômica de exclusão social com a falta das condições mínimas de uma existência digna para uma boa parte do povo, passariam a exigir com veemência a interferência do Poder Judiciário, visto que este é obrigado a agir onde os outros Poderes não cumprem as exigências básicas da Constituição (direito à vida, dignidade humana, Estado Social) “[17].
De outra banda, Daniel Sarmento entende o oposto, porquanto o orçamento brasileiro é ainda mais limitado que o da Alemanha. Acrescenta o referido autor que a teoria da reserva do possível é plenamente aplicável à realidade brasileira, sobretudo diante do reconhecimento da insuficiência de recursos financeiros e das diversas maneiras de realização dos direitos sociais, bem como em virtude do princípio democrático e o da separação de poderes.[18]
Não obstante a existência de divergências, pode-se afirmar que, de uma maneira geral, tanto a doutrina quanto a jurisprudência admitem a aplicação da teoria da reserva do possível no Brasil.
De acordo com a doutrina de Ingo Sarlet[19], pode-se analisar a reserva do possível em três dimensões, quais sejam, a possibilidade fática, a possibilidade jurídica e a proporcionalidade da prestação e razoabilidade da exigência.
Por meio da possibilidade fática, analisa-se a existência de recursos no caso concreto para o atendimento das prestações exigidas do Estado. Se restar comprovado casuisticamente que o Estado não possui recursos suficientes, ele não poderá ser compelido a cumprir determinada exigência.
Por seu turno, a possibilidade jurídica envolve a existência de orçamento prevendo aquela demanda, tendo em vista o princípio da legalidade orçamentária, além da análise das competências federativas.
Por fim, o requisito da proporcionalidade da prestação e razoabilidade da exigência pondera no sentido da razoabilidade da concretização do pedido por parte do Estado, relacionando-o com a possibilidade fática. Podemos citar como exemplo a hipótese de uma pessoa doente poder ser submetida a duas formas de tratamento: uma mais cara e outra mais barata. Diante desse quadro, não se pode exigir que seja dado ao particular tratamento mais dispendioso, pois outras pessoas podem simplesmente ficar sem receber qualquer tratamento.
Ademais, não se deve olvidar que o Estado só deve realizar mudanças no orçamento por razões de razoabilidade, como na situação em que há destinação abundante para publicidade e pouca para área de saúde.
Acrescente-se ainda que, em razão do princípio da igualdade, deve ser considerada a viabilidade de universalização daquela prestação, e não apenas para aquele que foi mais rápido em provocar o Judiciário. Neste sentido, deve-se buscar uma maior utilização das ações coletivas a fim de concretizar a universalização das prestações
Em resumo, a utilização da reserva do possível como matéria de defesa do Estado só é possível se este se desincumbir plenamente do ônus de provar a impossibilidade de atender aquela demanda. Vale dizer, não basta a mera alegação genérica, fazendo-se necessário comprovar pormenorizadamente a insuficiência dos recursos, inclusive por meio da explicação detalhada do orçamento, com suas especificações para cada rubrica.
Nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal já teve oportunidade de se manifestar em algumas oportunidades, esclarecendo que a questão orçamentária, a princípio, não poderia ser utilizada como argumento para o não cumprimento dos deveres constitucionais, sobretudo no tocante aos direitos fundamentais. Diante da clareza e da importância da decisão contida na Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental nº 45, transcrevemos trechos do referido julgamento:
“Não deixo de conferir, no entanto, assentadas tais premissas, significativo relevo ao tema pertinente à “reserva do possível” (STEPHEN HOLMES/CASS R. SUNSTEIN, “The Cost of Rights”, 1999, Norton, New York), notadamente em sede de efetivação e implementação (sempre onerosas) dos direitos de segunda geração (direitos econômicos, sociais e culturais), cujo adimplemento, pelo Poder Público, impõe e exige, deste, prestações estatais positivas concretizadoras de tais prerrogativas individuais e/ou coletivas.
É que a realização dos direitos econômicos, sociais e culturais – além de caracterizar-se pela gradualidade de seu processo de concretização – depende, em grande medida, de um inescapável vínculo financeiro subordinado às possibilidades orçamentárias do Estado, de tal modo que, comprovada, objetivamente, a incapacidade econômico-financeira da pessoa estatal, desta não se poderá razoavelmente exigir, considerada a limitação material referida, a imediata efetivação do comando fundado no texto da Carta Política.
Não se mostrará lícito, no entanto, ao Poder Público, em tal hipótese – mediante indevida manipulação de sua atividade financeira e/ou político-administrativa – criar obstáculo artificial que revele o ilegítimo, arbitrário e censurável propósito de fraudar, de frustrar e de inviabilizar o estabelecimento e a preservação, em favor da pessoa e dos cidadãos, de condições materiais mínimas de existência.
Cumpre advertir, desse modo, que a cláusula da “reserva do possível” – ressalvada a ocorrência de justo motivo objetivamente aferível – não pode ser invocada, pelo Estado, com a finalidade de exonerar-se do cumprimento de suas obrigações constitucionais, notadamente quando, dessa conduta governamental negativa, puder resultar nulificação ou, até mesmo, aniquilação de direitos constitucionais impregnados de um sentido de essencial fundamentalidade. (…)
Vê-se, pois, que os condicionamentos impostos, pela cláusula da “reserva do possível”, ao processo de concretização dos direitos de segunda geração – de implantação sempre onerosa -, traduzem-se em um binômio que compreende, de um lado, (1) a razoabilidade da pretensão individual/social deduzida em face do Poder Público e, de outro, (2) a existência de disponibilidade financeira do Estado para tornar efetivas as prestações positivas dele reclamadas.
Desnecessário acentuar-se, considerado o encargo governamental de tornar efetiva a aplicação dos direitos econômicos, sociais e culturais, que os elementos componentes do mencionado binômio (razoabilidade da pretensão + disponibilidade financeira do Estado) devem configurar-se de modo afirmativo e em situação de cumulativa ocorrência, pois, ausente qualquer desses elementos, descaracterizar-se-á a possibilidade estatal de realização prática de tais direitos.
Não obstante a formulação e a execução de políticas públicas dependam de opções políticas a cargo daqueles que, por delegação popular, receberam investidura em mandato eletivo, cumpre reconhecer que não se revela absoluta, nesse domínio, a liberdade de conformação do legislador, nem a de atuação do Poder Executivo.
É que, se tais Poderes do Estado agirem de modo irrazoável ou procederem com a clara intenção de neutralizar, comprometendo-a, a eficácia dos direitos sociais, econômicos e culturais, afetando, como decorrência causal de uma injustificável inércia estatal ou de um abusivo comportamento governamental, aquele núcleo intangível consubstanciador de um conjunto irredutível de condições mínimas necessárias a uma existência digna e essenciais à própria sobrevivência do indivíduo, aí, então, justificar-se-á, como precedentemente já enfatizado – e até mesmo por razões fundadas em um imperativo ético-jurídico -, a possibilidade de intervenção do Poder Judiciário, em ordem a viabilizar, a todos, o acesso aos bens cuja fruição lhes haja sido injustamente recusada pelo Estado. “(realce atual) (STF, ADPF 45, Relator Ministro Celso de Mello, DJ 04/05/2004)
Dessa maneira, percebe-se que o STF considera que a teoria da reserva do possível poderia ser aceita excepcionalmente, desde que existisse um justo motivo objetivamente aferível. Cabe, portanto, ao Estado provar que não tem como concretizar aquela demanda.
Assim, conforme esclarece Lucas Rocha Furtado:
“A regra é a de que limitações orçamentárias não podem legitimar a não atuação do Estado no cumprimento das tarefas relacionadas ao cumprimento dos deveres fundamentais. A exceção, em que se aplica a teoria da reserva do possível, é admitida em situações em que seja demonstrada a impossibilidade real de atuação do Estado em razão das limitações orçamentárias. Assim, se existem recursos públicos, mas se optou pela utilização em outros fins, não voltados à realização dos direitos fundamentais, não é legítima a argüição da teoria da reserva do possível”[20].
Em suma, a não efetivação injustificada dos direitos sociais pelo Estado representa ato ilícito que deve ser apurado conforme a tese da responsabilidade subjetiva por atos omissivos, uma vez que será analisada se a inação estatal ocorreu por má destinação dos recursos públicos ou se há motivos justificáveis para tanto. Em outras palavras, será ponderado se a Administração agiu com culpa ao não oferecer o serviço a que estava constitucionalmente obrigada.
5. Conclusão
A teoria da responsabilização civil do Estado evoluiu historicamente da total irresponsabilidade, identificada nas monarquias absolutistas, chegando até a responsabilização pelo risco integral, ou seja, situações em que o Estado é responsabilizado sem poder alegar sequer uma excludente de ilicitude, como nas hipóteses de dano nuclear.
A regra, contudo, é a responsabilização objetiva para os casos de condutas comissivas praticas por agentes estatais. Nesta hipótese, a vítima precisa comprovar apenas o dano, a conduta estatal e o nexo de causalidade entre eles, não havendo que se perquirir a respeito de qualquer elemento subjetivo.
Por seu turno, a doutrina e a jurisprudência divergem a respeito da natureza da responsabilidade civil atribuída ao Estado nos casos de condutas omissivas. Apesar dos posicionamentos divergentes, entendemos que se trata de responsabilidade subjetiva, no sentido de se exigir a comprovação do dolo ou culpa, seja na forma de negligência, imprudência ou imperícia. Esclareça-se, contudo, que não se faz necessário identificar o elemento subjetivo no agente causador do dano, bastando, para tanto, que se comprove a culpa na prestação do serviço público.
A possibilidade de responsabilização estatal pela falta ou insuficiência na implementação dos direitos sociais, muitas vezes defendida pelo ente público por meio da teoria da reserva da possível, enquadra-se na hipótese de responsabilidade subjetiva por atos omissivos, tendo em vista que serão analisados os motivos pelos quais os direitos sociais não foram efetivados.
Informações Sobre o Autor
Tarsila Ribeiro Marques Fernandes
Procuradora Federal, pós-graduada em Direito Público, graduada pela UFPE
