A Escada Ponteana e a Celebração do Casamento

 Luiza Leite Cabral Loureiro – Graduada pela Faculdade de Direito de Campos – UNIFLU. Pós-graduada lato sensu pela Escola da Magistratura do Estado do Rio de Janeiro. Advogada.

 

Resumo: O presente estudo versa sobre a aplicabilidade ao Direito das Famílias, em especial ao casamento, de notória tese criada pelo jurista, filósofo, matemático, sociólogo, magistrado e diplomata brasileiro conhecido como Pontes de Miranda. Trata-se da incidência da Teoria da Escada Ponteana, partindo-se da premissa de que o casamento possui a natureza jurídica de negócio jurídico contratual. Além da livre manifestação de vontade dos nubentes em contrair matrimônio, há outros elementos essenciais para que um negócio jurídico exista, seja válido e eficaz. É necessário, então, que sejam ultrapassados os três degraus da Escada Ponteana até que a celebração do casamento seja reputada como negócio jurídico.

Palavras-Chaves: Casamento. Escada Ponteana. Planos. Existência. Validade. Eficácia.

 

Abstract: The present study deals with the applicability to Family Law, especially to marriage, of a notorious thesis created by the Brazilian jurist, philosopher, mathematician, sociologist, magistrate and diplomat known as Pontes de Miranda. This is the incidence of the Pontean Stair Theory, starting from the premise that marriage has the legal nature of contractual juridic business. In addition to the free expression of the willingness of the couple to marry, there are other essential elements for a legal business to exist, to be valid and effective. The three steps of the Pontean Stair Theory must then be surpassed so that the celebration of marriage can be reputed as a perfect juridic business.

Keywords: Marriage. Pontean Stair Theory. Steps. Existence. Validity. Effectiveness.

 

Sumário: Introdução. 1- A Natureza Jurídica do Casamento. 1.1- A Construção da Escada Ponteana. 2- Os Pressupostos Especiais de Existência do Casamento. 2.1- Diversidade de Sexo entre os Nubentes. 2.2- Celebrado por Autoridade Competente em Razão da Matéria. 2.3- Livre Consentimento ou Declaração de Vontade. 3- O Próximo Degrau da Escada Ponteada: O Plano da Validade. 3.1- Ação Visando à Anulação do Casamento. 3.2- Causas de Nulidade Absoluta do Casamento. 3.3- Causas de Anulabilidade do Casamento. 3.4- A Homologação de Sentença Eclesiástica Estrangeira de Anulação do Casamento. 4- Casamento Irregular. 5- O Último Degrau da Escada de Pontes de Miranda: A Eficácia. Conclusão. Referências.

 

INTRODUÇÃO

O estudo dos elementos essenciais, naturais e acidentais do negócio jurídico é um dos pontos mais importantes e controvertidos da Parte Geral do Código Civil.

É fundamental estudar a concepção desses elementos a partir da teoria criada pelo grande jurista Pontes de Miranda, que concebeu uma estrutura única para explicar tais elementos. Trata­-se do que se denomina Escada Ponteana. A partir dessa genial construção, o negócio jurídico tem três planos: da existência, da validade e da eficácia.

Sobre os três planos, ensina Pontes de Miranda que “existir, valer e ser eficaz são conceitos tão inconfundíveis que o fato jurídico pode ser, valer e não ser eficaz, ou ser, não valer e ser eficaz. As próprias normas jurídicas podem ser, valer e não ter eficácia. O que se não pode dar é valer e ser eficaz, ou valer, ou ser eficaz, sem ser; porque não há validade, ou eficácia do que não é”[1].

Na esteira das palavras de Pontes de Miranda, o esquema é perfeitamente lógico, eis que, em regra, para que se verifiquem os elementos da validade, é preciso que o negócio seja existente. Para que o negócio seja eficaz, deve ser existente e válido.

Entretanto, nem sempre isso ocorre. Isso porque é perfeitamente possível que o negócio seja existente, inválido e eficaz, caso de um negócio jurídico anulável que esteja gerando efeitos. Ilustrando, pode ser citado o casamento anulável celebrado de boa-­fé, que gera efeitos como casamento putativo, nos moldes do artigo 1.561 do Código Civil de 2002.

Também é possível que o negócio seja existente, válido e ineficaz, como é o caso dos negócios jurídicos celebrados sob condição suspensiva e que não esteja ainda gerando efeitos jurídicos e práticos próprios da sua natureza.

Feitos os esclarecimentos iniciais pertinentes, vejamos o estudo e a aplicabilidade de cada um dos planos do negócio jurídico ao casamento civil, segundo a Escada Ponteana.

 

1- A NATUREZA JURÍDICA DO CASAMENTO

É tradicional a ânsia que todo jurista tem de categorizar a natureza jurídica dos diversos institutos jurídicos, como quem busca uma moldura para enquadrar uma pintura, tornando-a assim parte de um gênero específico de arte. Essa postura traz conforto intelectual em saber os contornos, motivos, base e alcance dos fenômenos jurídicos, deixando-os mais claros e palpáveis para o ensino e a aplicação prática. No magistério de Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho, tal ideologia se ratifica com a seguinte frase: “Afirmar a natureza jurídica de algo é, em linguagem simples, responder à pergunta: ‘que é isso para o direito?”[2]

Com efeito, iniciamos este trabalho com a demarcação de três correntes que estudam a natureza jurídica do casamento: (1) a contratualista, que entende o mesmo como negócio jurídico bilateral; (2) a institucional, que “fundamenta seu ponto de vista na interferência direta da autoridade pública, que é essencial na formação do matrimônio”, e por possuir efeitos “que não se limitam, como nos contratos, a constituir direitos de crédito entre os nubentes, mas sim, a família legítima e uma série de relações de cunho patrimonial e extrapatrimonial”[3]; (3) a tese eclética, que congrega e concilia os dois entendimentos citados, segundo a qual o casamento na sua formação seria um negócio jurídico, enquanto durante a sua execução seria um instituto jurídico regido por normas autônomas e específicas.

Em se tratando do enquadramento na teoria geral dos fatos jurídicos, há ainda respeitável entendimento quanto ao casamento como ato jurídico em senso estrito, e não como negócio jurídico. Tal entendimento considera que o casamento é um ato jurídico stricto sensu pelo fato de que “manifestada a vontade, são atraídos certos efeitos e deveres jurídicos predefinidos no ordenamento a que é necessário se submeter”, na preciosa e sempre brilhante observação das professoras Ana Carolina Brochado Teixeira e Renata de Lima Rodrigues[4]. Já os contratos teriam sua gênese e os demais efeitos futuros sempre determinados pela vontade.

Porém, mesmo na constante consulta a ideias e doutrinas supramencionadas, cravamos a natureza jurídica do casamento como contrato, do gênero negócio jurídico bilateral. Trata-se de um contrato especial, não empresarial, mas sim de Direito das Famílias.

Faz-se salutar a consulta ao Código Civil Português em seu artigo 1577: “Casamento é o contrato celebrado entre duas pessoas de sexo diferente que pretendem constituir família mediante plena comunhão de vida, nos termos das disposições deste Código”.

Seja de natureza contratual, institucional ou adotando-se a teoria eclética, traz-se para o universo normativo do casamento todo o estudo do negócio jurídico nos seus planos de existência, validade e eficácia, adequando-o às lições de Pontes de Miranda. Considerando-se o casamento um negócio jurídico especial, portanto, analisam-se os três degraus da escada.

 

1.1- A CONSTRUÇÃO DA ESCADA PONTEANA

Segundo as lições de Flávio Tartuce[5]: “negócio jurídico, na visão de Pontes de Miranda, é dividido em três planos: existência, validade e eficácia. No plano da existência estão os pressupostos para um negócio jurídico, ou seja, os seus elementos mínimos, seus pressupostos fáticos, enquadrados dentro dos elementos essenciais do negócio jurídico. Nesse plano há apenas substantivos sem adjetivos, ou seja, sem qualquer qualificação (elementos que formam o suporte fático). Esses substantivos são: agente, vontade, objeto e forma. Não havendo algum desses elementos, o negócio jurídico é inexistente, conforme defendem os doutrinadores que seguem à risca a doutrina de Pontes de Miranda (…). No segundo plano, o da validade, as palavras indicadas ganham qualificações, ou seja, os substantivos recebem adjetivos, a saber: agente capaz, vontade livre, sem vícios; objeto lícito, possível, determinado ou determinável e forma prescrita e não defesa em lei (…). Por fim, no plano da eficácia estão os elementos relacionados com as consequências do negócio jurídico, ou seja, com a suspensão e a resolução de direitos e deveres relativos ao contrato, caso da condição, do termo, do encargo, das regras relacionadas com o inadimplemento, dos juros, da multa ou cláusula penal, das perdas e danos, da resolução, da resilição, do registro imobiliário e da tradição (em regra). De outra forma, nesse plano estão as questões relativas às consequências e aos efeitos gerados pelo negócio em relação às partes e em relação a terceiros”.

Sendo assim, o plano da existência diz respeito à presença dos elementos essenciais ao nascimento dos negócios jurídicos contratuais. Na falta de um desses elementos, o contrato não chega a se formar; assim, se não houver consentimento, não existirá contrato.

No plano da validade, cabe analisar se houve algum vício no consentimento, como erro, dolo, coação, lesão ou fraude. Nessa hipótese, o contrato existirá, todavia não poderá produzir os seus efeitos, tornando-se nulo ou anulável, a depender do vício configurado.

Enquanto isso, no plano da eficácia, o último degrau da escada, entende-se eficaz o contrato que alcança os efeitos perseguidos e a finalidade querida pelas partes. O plano da eficácia é mais amplo que o da validade. A ineficácia não decorre sempre de um defeito, pois pode decorrer de condições, encargos ou termos que não se implementaram. O contrato pode existir, ser válido ou inválido, ser eficaz ou ineficaz, mas não se pode esquecer de que os planos devem ser examinados um por um sucessivamente, em escala, ou melhor, na Escada.

 

2- OS PRESSUPOSTOS ESPECIAIS DE EXISTÊNCIA DO CASAMENTO

Os pressupostos são divididos em gerais e específicos. Os pressupostos gerais de existência do casamento, os mesmos para qualquer negócio jurídico, são: o sujeito, o objeto, a forma e a vontade, conforme preconiza o artigo 104 do Código Civil de 2002 (CC/02). Por sua vez, os específicos variam de acordo com o negócio jurídico a ser analisado. A doutrina[6] elenca os pressupostos especiais de existência do casamento como sendo: (i) a celebração por autoridade competente em razão da matéria; (ii) o livre consentimento dos nubentes.

Para a celebração do casamento, não se admite o seu controle eficacial pelas partes, uma vez que não é possível que os nubentes estipulem qualquer condição, termo ou encargo (elementos acidentais do contrato) ao casamento.

Ademais, a parte geral do CC/2002 não adota expressamente a teoria da inexistência dos atos e negócios jurídicos. A interpretação de que as nulidades são aquelas expressamente consignadas na lei, ante a necessária interpretação restritiva que se deve fazer de normas que são, elas próprias, restritivas de direitos, dá margem à criação da teoria da inexistência dos atos jurídicos[7]. Se um determinado vício não está colocado como nulidade ou anulabilidade, no entanto, resta claro que o ato sequer teve seu ciclo de formação completado, não pode ser declarada a sua invalidade por estar alheio ao rol legal de vícios contratuais, porém tal ato não pode sobreviver, nascendo dessa conclusão a teoria da inexistência desses atos.

Cumpre trazer à baila o entendimento firmado no Enunciado 513 da V Jornada de Direito Civil do Conselho da Justiça Federal: “Art. 1527, parágrafo único. O juiz não pode dispensar, mesmo fundamentadamente, a publicação do edital de proclamas do casamento, mas sim o decurso do prazo”.

 

2.1- DIVERSIDADE DE SEXO ENTRE OS NUBENTES

Quando se estuda o plano de existência do casamento, o principal argumento da doutrina mais conservadora e retrógrada é a impossibilidade de casamento entre pessoas do mesmo sexo. O Código Civil Brasileiro de 1916 se baseou no Codex Francês, denominado Código de Napoleão, trabalhando o negócio jurídico em dois planos: validade e eficácia. Qual seria, então, a natureza jurídica do casamento celebrado por duas pessoas do mesmo sexo?

Não existe nulidade jurídica, absoluta ou relativa, implícita em nosso ordenamento jurídico, devendo ser analisado o plano da existência como necessariamente antecedente ao da validade. À luz do Código Civil de 2002, nem no artigo 1.548, que trata das nulidades, nem no artigo 1.550, que trata das anulabilidades, há desrespeito à diversidade de sexo como causa de invalidade do casamento, e por isso somente poder-se-ia questionar o plano da existência.

Argumentam esses autores que estaria implícita no plano da existência a necessidade de diversidade de sexos, por ser da própria natureza do casamento. No Direito Canônico, o objetivo do casamento era a procriação, ideologia que influenciava o conceito de casamento.

O casamento é tanto um instituto civil quanto religioso e a religião cristã firmou uma consciência de pecado quando trata do casamento entre iguais, pois, sempre que houvesse, ele seria inexistente, a princípio, não sendo reconhecido pela Igreja e aos olhos de Deus.

Se, no passado, o casamento tinha finalidade procriativa, já que um dos fundamentos para o divórcio naquela época era a impossibilidade de ter filhos. Há décadas, existem casais que, por opção e pautados na garantia de liberdade do planejamento familiar sem interferência estatal, não têm filhos. O princípio do livre planejamento familiar foi consagrado tanto em sede legal, no artigo 1565, §2º, do CC/2002, quanto constitucional no §7º do artigo 226.

Todavia, no Brasil, a doutrina sustentava que o casamento exigia sexos diversos entre os nubentes. Um dos argumentos utilizados era o fato de o constituinte falar em casamento entre homem e mulher e em conversão da união estável entre homem e mulher em casamento. No entanto, as entidades familiares, como gênero, admitem várias formas, sendo o casamento apenas uma delas. A diversidade de sexo não é, portanto, pressuposto de existência de uma entidade familiar, e assim já reconheceu expressamente o Supremo Tribunal Federal.

O Direito sempre precisará se adequar à realidade social. Suponha-se que uma pessoa transexual submeta-se à cirurgia de mudança de sexo e altere todos os seus documentos oficiais para que passe a constar como mulher nos cadastros civis, tornando congruentes sua identidade de gênero e seus registros públicos. Caso essa mulher transgênero venha a se casar com uma pessoa do sexo masculino, o casamento será existente. Eventual questionamento sobre erro essencial atingirá apenas o plano da validade do casamento, e não o da existência.

Os planos de existência e validade devem ser analisados no momento da celebração do negócio jurídico especial do casamento. Imagine, pois, um casal com diversidade de sexo que se casou e juntos tiveram dois filhos. Após anos de casados, um deles decide mudar de sexo. Não caberá a intervenção do Estado na família, exceto quando forem violados direitos. Esse casamento poderá ser desfeito, sim, pela morte de uma delas ou pelo divórcio. Tendo em vista ser o casamento um negócio jurídico, verifica-se primeiramente o plano da existência, de modo contemporâneo ao tempo da celebração do casamento. Não há inexistência a posteriori.

Países como Portugal, França, Espanha, Argentina e Uruguai admitem o casamento entre pessoas do mesmo sexo. No Brasil, o casamento homoafetivo passou a ser reconhecido como existente e válido a partir de decisão do Superior Tribunal de Justiça, e hoje é regulado pela Resolução nº. 175, de 14 de maio de 2013, do Conselho Nacional de Justiça.

 

2.2- CELEBRADO POR AUTORIDADE COMPETENTE EM RAZÃO DA MATÉRIA

Exige-se que o próprio Estado esteja presente no momento da celebração do casamento, sendo a celebração por autoridade competente em razão da matéria seu segundo pressuposto de existência. Mesmo no casamento nuncupativo, aquele realizado no leito de morte, é necessário a presença de testemunhas para que posteriormente seja levado ao registro civil por mandatário e lavrada a correspondente certidão de casamento por juiz de paz.

Autoridade competente é aquela que tenha atribuição para celebrar casamentos, por isso diz-se em razão da matéria. Na vigência do Código Civil de 1916 (CC/1916), havia interpretação no sentido de que existiria diferença quanto ao tipo de competência. Assim, se a incompetência fosse territorial, haveria anulabilidade, analisando-se o campo da validade; enquanto, nos casos de incompetência absoluta, haveria violação ao campo da existência.

Com o advento do Código Civil de 2002, o inciso VI do artigo 1550 passou a estabelecer que o casamento celebrado por autoridade incompetente seria anulável. Carlos Roberto Gonçalves[8] mantém uma visão tradicional em sua obra, enquanto Maria Berenice Dias[9] e Paulo Lobo[10] defendem que a lei não faz distinção entre as competências, assim, qualquer incompetência gera anulabilidade do casamento. No casamento celebrado por juiz de direito, ainda que haja incompetência material, sustenta majoritariamente a doutrina[11] a invalidade do ato por vício de forma.

O artigo 1554 do CC/02 reconhece a existência e a validade do casamento fundado na Teoria da Aparência, na medida em que determina que subsiste o casamento celebrado por aquele que, sem possuir a competência que a lei exige para a prática do elemento formal do casamento, aparente publicamente ser um juiz de paz e tenha devidamente registrado o ato e corretamente lavrado a certidão de casamento.

Atinge o campo da existência o casamento celebrado por um amigo dos nubentes, por um deputado, ou por um delegado, ou seja, por pessoas que nunca poderiam ter a aparência de serem legitimadas para a celebração do ato.

 

2.3- LIVRE CONSENTIMENTO OU DECLARAÇÃO DE VONTADE

Outra hipótese de análise de existência do casamento é a ausência total de consentimento por, ao menos, uma das partes. Se mesmo sem o plural consentimento livre for celebrado o casamento, tal celebração será considerada ato inócuo, um nada jurídico, incapaz de fazer existir o casamento. O silêncio não é forma de manifestação da vontade, em regra.

Para o ditado popular, quem cala, consente. No entanto, segundo o Direito Civil, quem cala, não se presume que consentiu. O consentimento tem que ser expresso. O casamento é um ato formal e solene, exigindo, inclusive, a presença do Estado durante a sua celebração. O Estado reconhece o casamento, mas não é correto afirmar que o Estado casa as pessoas.

As demais solenidades do casamento também conduziriam à inexistência se violadas? Caso o casamento não seja celebrado a portas abertas, por exemplo, haveria uma mera irregularidade, isso porque a Teoria das Nulidades do Casamento é específica, não cabendo a aplicação das nulidades da Parte Geral à Parte Especial do Código Civil de 2002. Como dito, o casamento possui natureza jurídica de negócio jurídico especial de Direito das Famílias.

O artigo 1548 da lei material civil em vigor somente prevê a nulidade do casamento em duas hipóteses: (1) quando, ao menos, um dos nubentes for absolutamente incapaz; e (2) por infringência de impedimento legal. Preteridas solenidades mui relevantes à celebração do casamento, há inexistência; porém, se preteridas solenidades menores, há anulabilidade.

 

3- O PRÓXIMO DEGRAU DA ESCADA PONTEADA: O PLANO DA VALIDADE

Os requisitos de existência do casamento, se presentes, podem sofrer escrutínio sobre sua validade. Os nubentes podem não ser capazes para contrair casamento por não possuírem idade núbil, por exemplo. Ou o consentimento plural pode não ser válido quando viciada a vontade de quem o manifestou. Se o casamento for inválido, sofrerá uma das sanções do plano da validade, será: (1) nulo; (2) anulável.

 

3.1- AÇÃO VISANDO À ANULAÇÃO DO CASAMENTO

Consiste em ação de estado, portanto é imprescritível e julgada por juiz de direito. Submete-se ao procedimento ordinário, nela não intervindo curador incumbido de defender o vínculo. O Código Civil de 2002 não faz menção ao curador ao vínculo, conforme artigo 1549 (antigo artigo 222 do CC/1916).

Possuem legitimidade ativa qualquer interessado, seja o interesse econômico ou moral, e o representante do Ministério Público. Haverá intervenção do Parquet quando não for titular da ação de nulidade, com fulcro no artigo 1.549 do CC/2002.

É facultado a qualquer dos cônjuges requerer alimentos provisionais nos termos da lei processual, na forma do artigo 1706 do CC/02, por ação cautelar preparatória. Os alimentos provisórios têm natureza de antecipação dos efeitos da tutela, que podem ser pleiteados na própria petição inicial, conforme artigos 5º a 13 da Lei 5.478/68.

Tanto o pedido de reconhecimento judicial da separação de corpos quanto aquele de alimentos provisionais são medidas cautelares preparatórias do processo principal, de modo que a ação principal deverá ser ajuizada em 30 dias, sob pena de perda da eficácia da cautelar.

O processo tramitará em segredo de justiça e caberão todos os meios de prova não vedados por lei, ressaltando-se que a confissão, por si só, não é suficiente para o julgamento de procedência, inibindo, assim, a possibilidade de colusão.

Na hipótese de revelia, não se opera o efeito da presunção de veracidade, podendo ocorrer, no entanto, o efeito de dispensa de futuras intimações do requerido. Não se admite aqui a incidência do ônus da impugnação especificada.

A natureza da sentença de anulação do casamento é declaratória, eis que reconhece apenas o fato que o invalida. Já os efeitos dessa sentença são ex tunc, porque retroagem à data da celebração do casamento. De acordo com o artigo 1563 do CC/2002, a sentença que anula o casamento viciado desfaz o matrimônio como se nunca houvesse existido, salvo no caso de putatividade no que se refere ao cônjuge que contraiu núpcias de boa-fé. Ademais, tal sentença não mais está sujeita ao duplo grau de jurisdição obrigatório (ou remessa necessária).

Exige-se a averbação dessa sentença declaratória transitada em julgado para que se produzam todos os efeitos jurídicos descritos nos artigos 100 e 167, II, nº. 14, da Lei de Registros Públicos (Lei 6.015/1973).

 

3.2- CAUSAS DE NULIDADE ABSOLUTA DO CASAMENTO

Deve ser feita uma interpretação conjunta dos artigos 1548, I e 1550, IV, do CC/2002. O relativamente incapaz não é incapaz para todos os atos da vida civil, mas apenas para alguns, isso porque considera-se que possui capacidade de discernimento em menor escala. O referido artigo 1548 demanda interpretação restritiva, uma vez que as regras de nulidade são limitadoras de direitos, e como tal, impõem interpretação constrita, jamais extensiva.

Antigamente, o inciso I do artigo 1548 remetia ao artigo 3º, II, do CC/02, que deveria ser cominado com o artigo 166, I, e por isso surge logo o questionamento: todos aqueles que estiverem na condição do inciso III do artigo 3º subsumam-se à nulidade do inciso I do artigo 1.548, ou o casamento é anulável, na forma do artigo 1.550, IV, do CC/02? Se aquele que temporariamente não pode manifestar sua vontade, como alguém em coma, por exemplo, celebra casamento, verifica-se uma causa de nulidade ou de anulabilidade?

Parte da doutrina, por todos Flávio Tartuce[12], enquadrava o caso no inciso I do artigo 1548 do CC/02. Por sua vez, Caio Mário da Silva Pereira[13] afirmava tratar-se de causa de anulabilidade, porque defende que todas as demais hipóteses de vício de incapacidade que não estão no artigo 1548, I, serão tratadas no artigo 1550 do CC/02. E por outro turno, Cristiano Chaves e Nelson Rosenvald[14] defendiam que havia, de fato, mais um caso de inexistência, por falta de elemento necessário a este plano, tendo em vista a absoluta inexistência de manifestação de vontade.

O Conselho da Justiça Federal (CJF) reforçava a tese restritiva, dispondo que a interpretação desses dispositivos deveria ser stricta, não podendo ser ampliada, conforme estabelecia a redação do Enunciado 332 da IV Jornada de Direito Civil do CJF: “A hipótese de nulidade prevista no inc. I do art. 1.548 do Código Civil se restringe ao casamento realizado por enfermo mental absolutamente incapaz, nos termos do inc. II do art. 3º do Código Civil”.

Todavia, tal posição adotada pelo CJF restou inaplicável após o advento da Lei 13.146/2015 (Estatuto da Pessoa com Deficiência) que reduziu as hipóteses de incapacidade civil absoluta apenas ao menor de 16 anos de idade, e não mais por causas psíquicas. A aplicação das regras de nulidade aos atos de relativamente incapazes tem sido chamada de “hibridização da incapacidade civil”.

Foi incluído pela Lei 13.146/2015 o §2º ao artigo 1550 do CC/2002, que trata das anulabilidades do casamento, segundo o qual a pessoa com deficiência mental ou intelectual em idade núbil poderá sim contrair matrimônio, expressando sua vontade diretamente ou por meio de seu responsável ou curador, quando houver.

A segunda hipótese de nulidade, do inciso II do artigo 1548 do CC/02, é clara, bastando observar as causas de impedimento, constantes do artigo 1521. Assim, a nulidade pode ser decretada a qualquer tempo, mediante ação direta, por qualquer interessado ou pelo Ministério Público, nos termos do artigo 1549 do CC/02.

O Código Civil de 1916 (CC/1916), no artigo 183, determinava que não poderiam se casar aquelas pessoas arroladas em seus incisos, trazendo impedimentos de naturezas distintas no mesmo dispositivo legal. Já o legislador de 2002 trouxe sete incisos no artigo 1521 que tratam dos impedimentos, antigamente tidos por impedimentos de dirimentes públicos. O que se quer evitar com o artigo 1521, I, do CC/2002 é a violação à moral consanguíneo-biológica.

Entende-se como regra no direito que o ato nulo é aquele que o juiz pode de ofício conhecer, e o MP pode alegar a qualquer tempo, inclusive incidentalmente. Todavia, no Direito de Família, quanto ao casamento nulo, tem que ser sempre ajuizada ação direta e própria, com objeto em um dos incisos do artigo 1548 do CC/2002. Somente por ação autônoma, portanto, poderá intervir o membro do Ministério Público ou qualquer interessado.

O CC/1916 previa a figura do “curador ao vínculo”, que tinha a missão, exercida hoje pela Defensoria Pública, de defender o vínculo conjugal, ainda que inválido. Havendo dúvida em ação declaratória de nulidade, mantém-se o casamento. Caso reconhecido o casamento como inválido, serão reconhecidos os direitos de terceiros de boa-fé, se houver, e os da prole eventual. Pode-se também verificar se ambos os cônjuges, ou ao menos um deles, ao se casar, tinha ciência do vício de nulidade, e ao que estava de má-fé não seria aproveitado nenhum efeito do casamento.

Contudo, se ambos estavam de boa-fé, enquanto na situação de putatividade, o casamento produziu todos os seus efeitos como se válido fosse, na forma do artigo 1561 do CC/2002, o que vale tanto para o casamento nulo quanto para o anulável. Se ambos estavam de má-fé, os efeitos civis somente aos filhos e aos demais terceiros de boa-fé aproveitarão. O casamento putativo, estando ambos os cônjuges de boa-fé, é uma exceção à regra de que o negócio jurídico nulo não produz quaisquer efeitos.

A ideia da putatividade, preconizada pelo artigo 1561 do CC/2002, é a mesma que se reconhece na seara penal: supondo uma situação que não corresponde à realidade, o agente está de boa-fé e diante dessa condição realiza o ato: casa-se sem saber do vício. Se ambos estão em erro, aproveitam-se todos os efeitos patrimoniais do casamento; se apenas um deles está de boa-fé, apenas ele fará proveito dos efeitos patrimoniais juntamente com a prole.

A menção aos filhos é uma falha legislativa, porque não há relevância do casamento putativo no tocante à manutenção da relação de filiação. Filho é filho, sem qualquer diferenciação, qualquer que seja a situação dos pais.

 

3.3- CAUSAS DE ANULABILIDADE DO CASAMENTO

As ações de anulação do casamento sujeitam-se a prazo decadencial que, no CC/2002, varia de 180 (cento e oitenta) dias a 4 (quatro) anos. Quando o casamento é nulo, a ação adequada é a declaratória de nulidade e seus efeitos serão ex tunc, retroagindo à data da celebração. Por outra via, a anulabilidade reclama a propositura de uma ação anulatória, em que a sentença produz efeitos somente a partir da sua prolação, não retroagindo, portanto a sua eficácia será ex nunc. A irretroatividade dos efeitos da sentença anulatória é sustentada por Orlando Gomes[15], Maria Helena Diniz[16] e Carlos Alberto Bittar[17], entre outros.

O inciso I do artigo 1550 do CC/2002 trata daquele que não atingiu a idade núbil e não obteve o suprimento judicial para o casamento. Se não há autorização judicial sem completar a idade núbil, mas o casamento foi celebrado porque havia gravidez decorrente da união ou anterior a ela, não se anulará o casamento. Isso porque o artigo 1551 do CC/2002 determina que não se anulará, por motivo de idade, o casamento de que resultou gravidez.

O artigo 1552 do CC/2002 prevê os legitimados para requerer a anulação do casamento contraído por menores de 16 anos, são eles: o próprio cônjuge menor, o seu representante legal ou o seu ascendente, nos moldes do §1º do artigo 1560. O menor tem legitimidade ativa, mas precisa completar 16 anos de idade para figurar sozinho em juízo, pois emancipado pelo casamento, contado o prazo prescricional dessa ação a partir do dia em que completar a idade núbil, uma vez que a prescrição não corre contra absolutamente incapazes.

Esse inciso deve ser combinado com o artigo 1553 do CC/2002. Se o casamento for viciado, quando o absolutamente capaz que contraiu matrimônio completar 16 anos, poderá requerer a ratificação do casamento, com suprimento judicial, se necessário. O casamento convalescerá automaticamente quando não houver mais o vício da anulabilidade etária.

O inciso II trata daquele que casa sendo menor em idade núbil, sem autorização de seu representante legal. O casamento é anulável, mas o vício pode ser sanado no prazo de 180 (cento e oitenta) dias, previsto no artigo 1555 do CC/2002, que também se aplica para a hipótese do inciso I do artigo 1550 do mesmo Codex.

Não se anula o casamento contraído pelo menor quando o seu representante legal, que não tinha autorizado o casamento na época, assistiu pacificamente a sua celebração, sem fazer qualquer oposição. Considera-se que houve autorização tácita, nesse caso, o representante decai do direito de promover a ação de anulação do casamento.

Em qualquer desses casos de anulabilidade por motivo de idade, o vício convalesce, sendo inarguível, se do casamento resulta gravidez, porque prevalece o melhor interesse da criança na anulabilidade ou não do casamento, em observância à base principiológica sobre a qual se sustenta o Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei .

Assim dispõe o Enunciado 512 da V Jornada de Direito Civil do Conselho da Justiça Federal (CJF): “O art. 1.517 do Código Civil, que exige autorização dos pais ou responsáveis para casamento, enquanto não atingida a maioridade civil, não se aplica ao emancipado”.

No que se refere ao vício previsto no inciso III, enquadram-se o erro essencial quanto à pessoa do cônjuge e a coação moral irresistível. Deve ser combinado o mencionado inciso com os artigos 1556 a 1560, III e IV, todos do CC/2002.

Pode ser anulado um casamento por dolo? A Teoria das Nulidades, no tocante aos casamentos, é específica, tendo tese própria, pelo princípio da especialidade. Falta, portanto, previsão legal. Washington de Barros[18] entende que a anulabilidade por dolo fragilizaria demasiadamente o instituto do casamento. Porém, há na doutrina[19] quem entenda que o dolo pode ser causa de anulabilidade do casamento, isso porque o erro essencial quanto à pessoa do outro cônjuge, por exemplo, se enquadraria na hipótese de dolo por omissão, em que pese a lei assim não o ter denominado.

O erro essencial quanto à pessoa do cônjuge caiu em desuso, por uma simples questão social e cultural: na década de 70, era comum o casamento entre pessoas que não tinham oportunidade de muito convívio prévio e a falta de conhecimento dos consortes permitia que fatos graves fossem desconhecidos, pois ocultados pela pouca intimidade. Na atual sociedade, é raro que se logre a ocultação de fatos graves, tendo em vista que a intimidade e o convívio prévios ao casamento tornam sabidas as características mais relevantes dos consortes.

Entretanto, com a modernidade, surgem causas novas de erro essencial, ressuscitando essa anulabilidade no mundo dos fatos. Com a possibilidade, hoje, de ser submetido à cirurgia de mudança de sexo, de tal perfeição que o cônjuge possa não ter conhecimento, até depois do casamento, dessa qualidade do seu parceiro, isso justificaria a anulação por erro essencial. Cristiano Chaves[20] critica esse exemplo, entendendo-o como preconceituoso, na medida em que a pessoa que mudou de sexo passa a ser tida como indivíduo do sexo oposto para todos os efeitos legais, tendo nesse sentido sido pacificada a jurisprudência dos Tribunais Superiores.

O vício deve ser de alta gravidade, porque o mero defeito acidental não desperta a anulabilidade. A definição desse limite será sempre casuística, entretanto, o artigo 1557 do CC/2002 elenca alguns parâmetros.

O inciso I é vinculado ao caráter de honra, boa fama ou imagem, que violado poderá tornar a vida insuportável. A insuportabilidade da vida em comum é definida pelo cônjuge que requer a anulação, não cabendo ao magistrado ou ao promotor interferir nessa análise subjetiva, dizendo o que é ou não insuportável para aquele sujeito. A coabitação após a descoberta do vício revela que houve aceitação, e por isso a insuportabilidade da vida em comum não estará mais presente, caso em que a ação anulatória do casamento perderá objeto, acarretando carência acionária por falta de interesse de agir.

Quanto à “ignorância de crime anterior ao casamento”, do inciso II do referido dispositivo legal, a jurisprudência dos Tribunais Superiores tem entendido que o crime culposo não é suficiente para configurar erro essencial que anula o casamento.

O inciso III sofre algumas críticas, que o reputam preconceituoso, mas não o é. O casamento inconsciente com portador do vírus HIV pode, sim, ser anulado. Outrossim, a esterilidade – a impotência generandi – não seria causa para tal anulação, porque a concepção de prole, que supostamente seria impossível, não é restrita, podendo o cônjuge estéril ainda proporcionar prole por meio da adoção ou por inseminação heteróloga, por exemplo.

A pessoa ser estéril não é causa de erro essencial. A esterilidade não é causa de anulabilidade, mas é possível o pedido de divórcio. O erro essencial se dá no fato de gerar doença na prole, da qual sabia o cônjuge doente e nada declarou. A impotência coeundi, de que trata a lei, é para o coito, a incapacidade para proporcionar prole congênita. Apesar de o legislador enquadrá-la como erro essencial, parece, na verdade, tratar-se de dolo por omissão.

Alguns caminhos podem ser sopesados em relação às formas de transmissão do vírus HIV e à sua responsabilização, principalmente pela constatação do dolo ou da culpa do portador, tendo-se como norte o conhecimento ou não de sua condição soropositiva ao manter o relacionamento sexual com o consorte. É no âmbito da culpa, no entanto, que aparecem as maiores digressões sobre o tema na doutrina nacional e no direito comparado, todos chegando à conclusão de que estará configurada a culpa (ou o dolo eventual) do transmissor do vírus da AIDS que, ciente da alta probabilidade de contaminação, notadamente pelo comportamento de risco adotado, mantém relação sexual com sua parceira sem a prevenção adequada.

A negligência e imprudência ressoam evidentes quando o parceiro, ciente da possível contaminação, não realiza o exame de HIV, não informa o parceiro sobre a probabilidade de estar infectado, nem utiliza métodos de prevenção, notadamente numa relação conjugal, em que são criam profundos laços de afeto e um forte vínculo de confiança.

O único erro que possibilita a anulabilidade é o erro essencial quanto à pessoa do outro cônjuge. Todavia, a coabitação convalida o casamento, pelo que somente poderia ser desfeito o casamento pelo divórcio. O prazo para o cônjuge ingressar com ação de invalidação do casamento é decadencial de três anos, a contar da data da celebração do casamento, conforme preconiza o inciso III do artigo 1560 do CC/02.

A coação moral é a ameaça de causar um mal injusto, a fim de obter o consentimento para o casamento. A anulabilidade por coação, prevista no artigo 1558 do CC/02, diz respeito à coação moral irresistível, porque a coação física representa caso de inexistência de manifestação de vontade, e não manifestação viciada. Esse artigo deve ser interpretado extensivamente, ampliando o alcance da coação que habilita a anulação se incidir sobre o patrimônio do coagido, bem como a pessoas que não sejam da família, mas cujos laços de afetividade permitem essa analogia. A anulação com base na coação de pessoa alheia, mas cuja relação com o coagido é permeada pela afetividade, é uma tendência no direito moderno, especialmente quando se mede o grande potencial coercitivo dessa ameaça.

Se a coabitação é voluntária, afastada estará a anulabilidade. No entanto, se a coabitação não é voluntária, eis que submetido à coação moral, o cônjuge coagido pode requerer a anulação do casamento no prazo decadencial de quatro anos, na forma do inciso IV do artigo 1560 do CC/2002.

O inciso IV do artigo 1550 do CC/2002 deve ser conjugado com o inciso I do artigo 1560 do mesmo Codex. Trata-se de relativamente incapaz, que apesar de não ter condição de expressar sua vontade, tem consciência do ato que estava a praticar. É anulável o casamento celebrado por incapaz que manifesta, de modo inequívoco, seu consentimento. Essa previsão é bastante controvertida, porque a manifestação de vontade do incapaz enfermo mental já foi açambarcada como causa de nulidade no inciso I do artigo 1548, e a do incapaz em razão da idade nos incisos I e II do artigo 1550 do CC/2002.

A qual caso de incapacidade se refere o inciso IV do artigo 1550? A teoria da invalidade do casamento não é idêntica à teoria geral das invalidades da Parte Geral do CC/2002. O inciso I do artigo 1550 é um bom exemplo dessa diferença, uma vez que, se fosse seguida a Parte Geral do CC/2002 seria caso de nulidade – pois o menor de 16 anos é absolutamente incapaz –, e não de anulabilidade, como o é para o Direito das Famílias. Nesse contexto, todas as hipóteses de incapacidade não contempladas ainda, tanto no inciso I do artigo 1548, como nos incisos I e II do artigo 1550, subsumam-se ao inciso IV.

A avocação de que todos os demais casos de incapacidade ao inciso IV do artigo 1550 é perigosa, pois pode dar margem a situações incorretas do ponto de vista jurídico: o pródigo, por exemplo, é relativamente incapaz e sua inserção seria indevida nesse caso, em tese. Contudo, é certo que o pródigo pode se casar, já que sua incapacidade é relativa apenas aos atos que envolvam dilapidação patrimonial. E mesmo se casando com comunhão universal de bens, pode o pródigo, ao invés de estar com esse atuar dilapidando seu patrimônio, estar incrementando-o, quando seu cônjuge tiver maior patrimônio que o seu. Por isso, a doutrina majoritária afirma que o pródigo pode se casar, desde que o regime de bens do casamento não represente possível dilapidação do seu patrimônio.

O inciso V deve ser combinado com o §2º do artigo 1560 do CC/2002, que traz prazo decadencial de 180 (cento e oitenta) dias, a contar da data em que o outorgante da procuração, posteriormente revogada, tiver conhecimento do casamento celebrado.

Por fim, o inciso VI do artigo 1550 do CC/2002 dispõe que é anulável o casamento celebrado por autoridade incompetente. Tal previsão não conflita com a inexistência do casamento. O legislador comina a anulabilidade ao casamento daquele que é relativamente incompetente para a celebração do casamento. Se for absolutamente incompetente – como um juiz do trabalho celebrando casamento –, o ato é inexistente.

Nesse caso, aplica-se o prazo decadencial de 2 (dois) anos para promover a ação de anulabilidade do casamento, na forma do inciso II do artigo 1560 do CC/2002. Por exemplo, se o casamento é anulado e o menor que havia sido emancipado só para o casamento deixar de ser casado, passa a ser relativamente incapaz novamente. Contudo, preserva-se a eficácia dos atos praticados perante terceiros de boa-fé, em razão do princípio da segurança jurídica.

 

3.4- A HOMOLOGAÇÃO DE SENTENÇA ECLESIÁSTICA ESTRANGEIRA DE ANULAÇÃO DO CASAMENTO

A decisão proferida pelo Poder Judiciário de um país produz efeitos em outro Estado soberano? A princípio não, porque uma das manifestações da soberania é o fato do Poder Judiciário do próprio país ser o responsável pela resolução dos seus conflitos de interesses. Assim, a princípio, decisão proferida pela Justiça dos EUA, por exemplo, não tem força obrigatória no Brasil, considerando que, por sermos um país soberano, a função de dizer o direito é atribuída ao Poder Judiciário brasileiro. Pode ser necessário, no entanto, que uma decisão no exterior tenha que ter eficácia no Brasil. Como proceder para que isso ocorra?

Em regra, para que uma decisão proferida pelo Poder Judiciário de outro país possa ser executada no Brasil é necessário que passe por um processo de “reconhecimento e ratificação” pela Justiça brasileira, a que chamamos de homologação de sentença estrangeira.

Segundo o artigo 961 do Novo Código de Processo Civil (CPC/2015), a decisão estrangeira somente terá eficácia no Brasil após a homologação de sentença estrangeira ou a concessão do exequatur às cartas rogatórias, salvo disposição em sentido contrário de lei ou tratado. No Brasil, o órgão competente para análise e homologação de sentenças estrangeiras é o Superior Tribunal de Justiça, conforme o artigo 105, I, “i”, da Constituição (CRFB/88).

Assim, a lei ou tratado internacional poderá facilitar ou dispensar a homologação de sentença estrangeira ou a concessão do exequatur, como ocorre com a sentença estrangeira de divórcio consensual, que produz efeitos no Brasil, independentemente de homologação pelo STJ (§5º do artigo 961 do CPC/2015). No caso de sentença estrangeira de divórcio consensual o próprio juiz possui competência para examinar a validade da decisão, em caráter principal ou incidental, quando essa questão for suscitada em processo de sua competência (§6º do artigo 961 do CPC/2015).

Em regra, a homologação de decisão estrangeira será requerida pela parte interessada por meio de ação de homologação de decisão estrangeira. Todavia, há uma exceção: o Brasil pode firmar tratado internacional dispensando a propositura dessa ação. As regras para homologação de sentenças estrangeiras são encontradas em tratados internacionais firmados pelo Brasil, nos artigos 960 a 965 do CPC/2015 e também nos artigos 216-A a 216-X do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça (RISTJ).

Quais os requisitos indispensáveis à homologação da decisão estrangeira? Segundo o artigo 963 do CPC/2015, para que a decisão estrangeira seja homologada, é necessário que: I- tenha sido proferida no exterior por autoridade competente; II- as partes tenham sido citadas ou que tenha havido legalmente a revelia; III- seja eficaz no país em que foi proferida; IV- não ofenda a coisa julgada pátria; V- esteja acompanhada de tradução oficial, salvo disposição que a dispense prevista em tratado; VI- não contenha manifesta ofensa à ordem pública.

Além disso, para ser homologada a sentença estrangeira deverá ter transitado em julgado no país de origem, nos termos do artigo 216-D do RISTJ e do artigo 961, §1º, do CPC/2015. Urge ainda transcrever, por oportuno, a redação da Súmula 420 do STF: “Não se homologa sentença proferida no estrangeiro sem prova do trânsito em julgado”.

Imagine a seguinte situação hipotética: João e Maria celebraram casamento religioso na Igreja Católica, com efeitos civis, conforme autoriza o artigo 1515 do CC/2002. Após alguns meses, o casal desentendeu-se e passou a viver em casas separadas. João percebeu que o relacionamento não daria mais certo, no entanto, ele ficou com muito medo de não poder mais casar no religioso e, por isso, iniciou um processo junto à Igreja Católica pedindo a declaração de nulidade do casamento realizado. O casamento foi anulado por decisão final do Supremo Tribunal Apostólico, no Vaticano. Após a anulação, João pediu no STJ que a decisão eclesiástica fosse homologada no Brasil. O pedido de João será aceito? É possível a homologação pelo STJ de sentença eclesiástica de anulação de matrimônio.

Mas uma decisão eclesiástica da Santa Sé (o Vaticano) pode ser considerada “sentença estrangeira”? SIM. As sentenças eclesiásticas que tratem sobre matrimônio e que forem confirmadas pelo órgão superior de controle da Santa Sé podem ser consideradas sentenças estrangeiras conforme prevê o §1º do artigo 12 do Decreto Federal nº. 7.107/2010, que homologou o acordo firmado entre o Brasil e a Santa Sé, relativo ao Estatuto Jurídico da Igreja Católica no Brasil, aprovado pelo Decreto Legislativo nº. 698/2009. Senão confira a sua redação: “Artigo 12 (…). §1º. A homologação das sentenças eclesiásticas em matéria matrimonial, confirmadas pelo órgão de controle superior da Santa Sé, será efetuada nos termos da legislação brasileira sobre homologação de sentenças estrangeiras”.

O Estado brasileiro é laico, ou seja, não tem uma religião oficial. No entanto, não há nada de inconstitucional nesse dispositivo, porque ele apenas prevê que, em matéria matrimonial, a homologação de sentenças eclesiásticas, confirmadas pelo órgão de controle superior da Santa Sé será realizada de acordo com a legislação brasileira. A Santa Sé detém personalidade jurídica de direito internacional público, podendo sua decisão ser equiparada a uma sentença estrangeira. O Código de Direito Canônico assegura o direito de defesa e os princípios da igualdade e do contraditório nos processos de anulação de matrimônio de forma que não haveria qualquer prejuízo às partes envolvidas. (vide STJ. Corte Especial. SEC 11.962-EX, Rel. Min. Felix Fischer, DJ 04/11/2015, Informativo 574).

 

4- CASAMENTO IRREGULAR

O casamento contraído com inobservância das causas suspensivas descritas no artigo 1523 do CC/2002 não é nulo, nem anulável, mas estará tão-somente eivado de irregularidade, acarretando ao infrator uma sanção de natureza econômica, nos termos do artigo 1641, I, do CC/2002, que impõe-lhe a adoção obrigatória do regime de separação legal de bens.

Será conferida ainda a hipoteca legal aos filhos sobre os bens imóveis dos pais, na hipótese do artigo 1641, I c/c artigo 1489, II, ambos do CC/2002. A lei material civil pretende, com tais medidas, evitar a confusão de patrimônios e resguardar os direitos de herança de terceiros que não o cônjuge sobrevivente.

Há decisão do Superior Tribunal de Justiça no sentido de permitir que, diante do caso concreto, o juiz possa afastar as sanções legais quando o cônjuge viúvo, querendo casar-se novamente antes da partilha de bens do falecido, comprovar que o de cujus não deixou bens a partilhar, caso em que o inventário é negativo, e assim requerer na vara de órfãos e sucessões.

 

5- O ÚLTIMO DEGRAU DA ESCADA DE PONTES DE MIRANDA: A EFICÁCIA

O casamento existente e válido, portanto tendo sido ultrapassados os dois primeiros degraus da Escada Ponteana, em regra, poderá produzir efeitos jurídicos de três ordens distintas: a) sociais; b) patrimoniais; c) pessoais.

Dentre os efeitos sociais que decorrem do casamento: constituição da família; a possibilidade de acréscimo do sobrenome do cônjuge; a alteração do estado civil; a expedição de certidão de casamento; a constituição de uma entidade familiar; o alcance da capacidade civil do nubente com idade entre 16 e 18 anos como decorrência da emancipação para o casamento; a emancipação do cônjuge incapaz sem retorno ao status quo ante, no caso de dissolução do casamento por divórcio (o casamento nulo não emancipa, salvo se putativo e de boa-fé); a presunção de paternidade de filhos nascidos na constância do casamento (presunção pater is est); o estabelecimento de parentesco por afinidade entre cada cônjuge e os parentes do outro; etc.

Em breve síntese, os efeitos patrimoniais são subdivididos em: a) dever de alimentos; b) fixação do regime de bens do casamento; c) incidência das normas de Direito Sucessório – não que tais normas não se apliquem também às hipóteses de união estável.

Já os efeitos pessoais alcançam os direitos e os deveres entre os cônjuges. Trata-se de efeitos apenas inter partes, enquanto os efeitos sociais atingem também terceiros, ou seja, a sociedade propriamente dita (erga omnes).

São exemplos de efeitos pessoais do casamento: estabelecimento de uma comunhão de vida (art. 1511 do CC/2002); fixação do domicílio conjugal (art. 1569 do CC/2002); contribuição proporcional para a manutenção do lar conjugal, independentemente do regime de bens (art. 1568 do CC/2002); exercício conjunto da direção da sociedade conjugal (em caso de divergência, caberá deliberação judicial); a facultatividade do acréscimo de sobrenome; imposição de deveres recíprocos (fidelidade; mútua assistência; guarda, sustento e educação da prole – art. 1566 do CC/2002). Existe ainda a possibilidade de retificação do registro dos filhos para a mudança de sobrenome da mãe após o divórcio.

É possível a retificação do registro civil para acréscimo do segundo patronímico do marido ao nome da mulher durante a convivência matrimonial. A tutela jurídica relativa ao nome precisa ser balizada pelo direito à identidade pessoal, especialmente porque o nome representa a própria identidade individual e o projeto de vida familiar, escolha na qual o Poder Judiciário deve se imiscuir apenas se houver insegurança jurídica ou se houver intenção de burla à verdade pessoal e social.

Não se desconhece que, a princípio, o propósito de alteração do sobrenome se revela mais apropriada na habilitação para o futuro casamento, quando o exercício do direito é a regra. Contudo, não há vedação legal expressa para que, posteriormente, o acréscimo de outro patronímico seja requerido ao longo do relacionamento, por meio de ação de retificação de registro civil, conforme dispõem os artigos 57 e 109 da Lei 6.015/1973 (Lei de Registros Públicos), especialmente se o cônjuge busca confirmação expressa de como é reconhecido socialmente, invocando, ainda, motivos de ordem íntima e familiar, como, por exemplo, a identificação social de futura prole.

O artigo 1.565, §1º, do Código Civil, não estabelece prazo para que o cônjuge adote o apelido de família do outro em se tratando, no caso, de mera complementação, e não alteração do nome. Afinal, acrescer ou não o sobrenome é ato inerente à liberdade de cada um, não podendo sofrer restrições. Por consequência, as certidões de nascimento e casamento deverão averbar tal alteração, respeitando a segurança jurídica dos atos praticados até a mudança.

 

CONCLUSÃO

Este trabalho preocupou-se em destacar a aplicabilidade teórica e prática, ao negócio jurídico especial de Direito das Famílias intitulado casamento, da brilhante tese de Pontes de Miranda que atribui a ideia de degraus aos planos de existência, validade e eficácia dos negócios jurídicos em geral.

Dispõe o artigo 226 da Carta Magna que a família é a base da sociedade, motivo pelo qual, em que pese a evolução dos tempos e das novas concepções de entidades familiares, não há que se negar a importância do casamento, ato originário da família matrimonial. Destarte, é possível e aconselhável a análise atenta do casamento como negócio jurídico especial que é, sob os planos da existência, validade e eficácia, ou seja, sobre os degraus da Escada Ponteana.

Num primeiro momento, cuidamos de verificar a real natureza jurídica do casamento, refutando os argumentos daqueles que não o têm como negócio jurídico. Abeberando-nos na doutrina alemã, que desenvolveu a categoria dos atos compósitos, concluímos que o casamento subsuma-se perfeitamente à ideia de espécie de negócio jurídico (Vereinbarung), por apresentar um feixe de interesses paralelos e convergentes para um fim comum.

A seguir, procedemos a uma análise do seu suporte fático nuclear, examinando os elementos que o compõem, sem os quais não se vivifica o negócio jurídico matrimonial. E a partir desses elementos, foram realizadas algumas incursões pelo plano da validade.

O primeiro dos elementos examinados – tradicionalmente conhecido como “categorial inderrogável” – foi a diversidade de sexo, que foi veementemente suprimido por afrontar a cláusula geral da dignidade da pessoa humana na sua acepção de direitos à liberdade e à integridade psicofísica, pondo em cheque o tradicional modelo de casamento enquanto união entre homem e mulher. Destacam-se, assim, as questões do casamento homossexual e da transexualidade, que, há muito, já encontrou guarida na legislação italiana, na jurisprudência do Tribunal Constitucional alemão (Bundesveifassungsgericht) e em cada vez mais decisões judiciais proferidas no Brasil e na doutrina pátria mais abalizada.

O segundo elemento nuclear examinado é livre consentimento que, conforme a teoria da declaração da vontade (Erkliirungstheorie), constitui elemento sem o qual um determinado suporte fático resta insuficiente para ingressar no mundo jurídico como um negócio jurídico.

Derradeiramente, o último elemento de existência do casamento é a celebração por autoridade competente em razão da matéria. Vislumbrou-se, quanto à localização estrutural desse elemento, três possibilidades: ou ele está no núcleo do suporte fático, constituindo um elemento de existência do casamento; ou está no suporte fático, mas não mais em seu núcleo, constituindo requisito de validade; ou finalmente, está fora do suporte fático, caracterizando um requisito de eficácia do casamento.

Segundo o insigne mestre Pontes de Miranda, é essencial a todo estudo sério do direito considerar-se, em ordem, os seguintes acontecimentos: (i) a elaboração da regra jurídica, que constitui fato estritamente político; (ii) a regra jurídica, que, ao contrário do que se pensa, é um fato do mundo político e que leva às raias do mundo jurídico; (iii) o suporte fático a que se refere; (iv) a incidência quando o suporte fático ocorre; (v) o fato jurídico que daí resulta; (vi) e, por fim, a eficácia do fato jurídico, isto é, as relações jurídicas e demais efeitos.

A partir dessas considerações, entende-se como constituinte do macrossitema, que é o mundo fático ou fenomênico, um microssistema situado no plano lógico: o mundo jurídico, e é nele que foi analisada a aplicabilidade ao Direito das Famílias, em especial ao casamento, da notória tese denominada Escada Ponteana.

 

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[1] PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti: Tratado de Direito Privado. Tomo III. 4ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1974, p. 15.

[2] GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil: Parte Geral. Vol. I. 8ª ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2007, p. 182-183.

[3] HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes. Direito civil: Estudos. Belo Horizonte: Editora Del Rey, 2000, p. 37.

[4] RODRIGUES, Renata de Lima; TEIXEIRA, Ana Carolina Brochado. O Direito das famílias entre a norma e a realidade. São Paulo: Atlas, 2010, p. 158.

[5] TARTUCE, Flávio. Teoria geral dos contratos e contratos em espécie. 10ª ed. São Paulo: Editora Método, 2015, p. 15.

[6] PEREIRA, Caio Mario da Silva. Instituições de direito civil. Introdução ao direito civil: teoria geral do direito civil. Vol. I. 23ª ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2009, p. 46.

[7] RODRIGUES, Silvio. Direito Civil: Dos Contratos e Das Declarações Unilaterais de Vontade. Vol. III. 28ª ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2002.

[8] GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro: Direito de Família. Vol. VI. 8ª ed. revista e atualizada. São Paulo: Ed. Saraiva, 2011, p. 72.

[9] DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. 6ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010, p. 87.

[10] LOBO, Paulo. Direito Civil – Famílias. 4ª ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2011, p. 49.

[11] ROSENVALD, Nelson. FARIAS, Cristiano Chaves de. Direito das Famílias. 3ª ed. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2011, p. 126.

[12] TARTUCE, Flávio. SIMÃO, José Fernando. Direito Civil – Direito de Família. Vol. V. 7ª ed. São Paulo: Editora Método, 2012, p. 107.

[13] PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil – Direito de Família. Vol. V. 18ª ed. revista e atualizada por Tânia da Silva Pereira. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2010, p. 145.

[14] ROSENVALD, Nelson. FARIAS, Cristiano Chaves de. Op. cit., p. 113.

[15] GOMES, Orlando. Direito de Família. 15ª ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2004, p. 87.

[16] DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro – Direito de Família. Vol. V. 28ª ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2013, p. 120.

[17] BITTAR, Carlos Alberto. Direito de Família. 2ª ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2006, p. 65.

[18] MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil. 40ª ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2005, p. 285.

[19] GOMES, Orlando. Op. cit, p. 98.

[20] ROSENVALD, Nelson. FARIAS, Cristiano Chaves. Op. cit., p. 158.

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