O Clamor Social Que Roga Pela Redução da Maioridade Penal e a Cláusula Pétrea de Proteger e Resguardar a Situação Peculiar de Desenvolvimento e o Melhor Interesse do Adolescente e da Criança

Autor: Samuel Lautenschläger – Assistente Jurídico no Fórum de Rio Claro – SP. Pós-graduando em Direito Constitucional na LEGALE.

Orientador: Professor Joseval Martins Viana – Diretor Geral do Legale Educacional. Mestre em Comunicação e Letras com ênfase no Discurso Jurídico.

 

RESUMO: Na sociedade atual há uma acalorada discussão sobre a possibilidade da redução da maioridade, estabelecida na Carta Magna, aos 18 (dezoito) anos, entretanto, poderia ocorrer essa redução sob a perspectiva do direito constitucional e dos direitos humanos? A resposta para tal questão que versa sobre a redução da maioridade penal não é tão simples, haja vista a existência de várias correntes ideológicas, jurídicas, filosóficas, sociológicas e biológicas. Diante disso, o artigo científico não visa explorar se a redução da maioridade penal é a melhor solução para o Brasil, dado que, como já explicado, existem muitas correntes que versam sobre a problemática, tornando inviável uma pesquisa nesse viés, por isso, terá o objetivo delimitado em explorar inimputabilidade do menor de 18 (dezoito) anos na legislação, na doutrina e na jurisprudência, por meio de uma ótica lógico-dedutiva, e analisar algumas Propostas de Emenda à Constituição que visam tornar possível presunção juris tantum da inimputabilidade do menor infrator.

Palavras-chave: Direito Penal. Maioridade Penal. Cláusula Pétrea.

 

ABSTRACT: In today’s society there is a heated discussion about the possibility of the reduction of the age of majority, established in the Magna Carta, at eighteen (18) years old, however, could this reduction occur from the perspective of constitutional law and human rights? The answer to such a question about reducing the age of criminality is not so simple given the existence of various ideological, legal, philosophical, sociological and biological currents. Given this, the scientific article does not seek to explore whether reducing the age of criminality is the best solution for Brazil, as, as already explained, there are many currents that deal with the problem, making research in this bias unfeasible, therefore, the objective delimited to explore the inimputability of minors under the age of eighteen (18) in legislation, doctrine and jurisprudence, through a logical-deductive perspective, and to analyze some Proposals of Amendment to the Constitution that aim to make possible juris tantum presumption of the inimputability of the law. minor offender.

Keywords: Criminal law. Age of criminal responsibility. Entrenchment clauses.

 

Sumário: INTRODUÇÃO. 1. BREVES APONTAMENTOS HISTÓRICOS SOBRE A INIMPUTABILIDADE LEGAL DO MENOR INFRATOR NO BRASIL. 2. O TRATAMENTO LEGAL, À LUZ DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA, SOBRE A RESPONSABILIZAÇÃO PENAL DO MENOR INFRATOR. 3. IN)CONSTITUCIONALIDADE DAS INOVAÇÕES DAS PROPOSTAS DE EMENDA À CONSTITUIÇÃO QUE PROPÕEM A REDUÇÃO DA MAIORIDADE PENAL. CONCLUSÃO. REFERENCIAS.

 

INTRODUÇÃO

O presente trabalho científico terá por finalidade aprofundar-se sobre o clamor social que roga pela redução da maioridade penal em confronto, ou não, com a cláusula pétrea que protege e resguarda a situação peculiar de desenvolvimento e o melhor interesse do adolescente e da criança.

No primeiro capítulo realizar-se-á uma breve análise da teoria do crime para que se compreenda o que é a inimputabilidade do menor infrator, por meio de uma pesquisa lógico-dedutiva, partindo do sentido do direito na sociedade até a inimputabilidade legal do menor de 18 (dezoito) anos, sem previsão de exceção, estabelecida no ordenamento jurídico brasileiro em vigor.

O segundo capítulo analisar-se-á o critério biológico absoluto adotado na República Federativa no Brasil e como ocorre a responsabilização penal ao menor em conflito com as normas jurídicas insculpidos em legislação especial.

O terceiro capítulo refletir-se-á sobre a (in) constitucionalidade das inovações das Propostas de Emenda à Constituição que propõem a presunção juris tantum para apuração da inimputabilidade do menor infrator.

Para alcançar o desiderato científico proposto, será utilizada a metodologia lógico-dedutiva, partindo-se do geral para compreender o tema específico, no qual será realizada uma revisão bibliográfica, doutrinária e jurisprudencial com foco na viabilidade, ou não, da alteração do critério biológico adotado pela Constituição Federal para aferir a imputabilidade do menor de 18 (dezoito) anos.

 

  1. BREVES APONTAMENTOS HISTÓRICOS SOBRE A INIMPUTABILIDADE LEGAL DO MENOR INFRATOR NO BRASIL

No primeiro capítulo analisar-se-á, por meio de breves apontamentos históricos, a inimputabilidade penal do menor infrator na República Federativa do Brasil, com base em estudos na doutrina e no ordenamento jurídico pátrio.

O Código Penal Brasileiro (CPB) de 1940 adotou o critério puramente biológico, uma vez que todos menores de 18 (dezoito) anos são considerados inimputáveis no âmbito criminal, conforme está previsto no artigo 23 do Decreto-Lei n.° 2.848 de 7 de dezembro de 1940.

Após o decurso de 39 (trinta e nove) anos, o Código de Menores – Lei n.° 6.697 de 1979 – foi elaborado e protegeu, em tese, às “crianças” (lato sensu) em situação irregular, uma vez que se adotou um “conjunto de medidas destinadas, indiferentemente, às pessoas menores de 18 anos, autoras do ato infracional, carentes ou abandonadas” (FULLER, 2012, p. 20).

O Código, sob análise, em seu artigo 1.°, assisti e protege a 2 (dois) grupos:

(1) “menores até dezoito anos de idade, que se encontrem em situação irregular”;

(2) “menores entre dezoito e vinte e um anos, nos casos expressos em lei”.

Esse códex “menorista” não aplicava o princípio da prioridade absoluta da criança e do adolescente, visto que não era direito de todos os menores de idade, mas somente aos que estavam em situação irregular (SPOSATO, 2013. p. 41).

A própria lei, em comento, em seu artigo 2.°, apontou quais situações que poderia ser considerado o menor em “situação irregular”:

Art. 2º Para os efeitos deste Código, considera-se em situação irregular o menor:

I – privado de condições essenciais à sua subsistência, saúde e instrução obrigatória, ainda que eventualmente, em razão de:

  1. a) falta, ação ou omissão dos pais ou responsável;
  2. b) manifesta impossibilidade dos pais ou responsável para provê-las;

II – vítima de maus tratos ou castigos imoderados impostos pelos pais ou responsável;

III – em perigo moral, devido a:

  1. a) encontrar-se, de modo habitual, em ambiente contrário aos bons costumes;
  2. b) exploração em atividade contrária aos bons costumes;

IV – privado de representação ou assistência legal, pela falta eventual dos pais ou responsável;

V – Com desvio de conduta, em virtude de grave inadaptação familiar ou comunitária;

VI – autor de infração penal (grifo nosso).

Diante disso, a situação irregular, de acordo com a sistemática anterior adotada pelo Código de Menores, ocorria, somente, quando o menor de idade era abandonado, ou vítima de maus-tratos familiar, ou privado de saúde ou educação, não englobando outras crianças ou adolescentes que não estavam nessas situações elencadas pela lei (SPOSATO, 2013. p. 41).

Essa situação irregular se tornou obsoleta, haja vista que o menor de idade era considerado mero objeto do processo-crime, por esta razão, surgiram movimentos democráticos, os quais ocorreram no Brasil na metade da década de 1980, bem como construíram a Doutrina da Proteção Integral das crianças e dos adolescentes (FERRANDIN, 2009. pp. 46 e 47).

Com efeito, a promulgação da Carta Magna brasileira em outubro de 1988, com viés dirigista ou de caráter social, iniciou nova fase do direito penal e processual penal do adolescente: denominada etapa garantista (SPOSATO, 2013. p. 36).

Nessa esteira, segundo Flávia Piovesan, (PIOVESAN, 2012, p. 364),

uma das principais inovações do ECA é aplicar-se a todos os indivíduos cuja idade seja inferior a 18 anos, ao contrário do antigo Código de Menores, que se aplicava somente aos menores em situação irregular, criando uma dicotomia jurídica entre crianças e adolescentes que se encontravam em situação regular junto de suas famílias e aqueles que se encontravam fora desses padrões considerados regulares pela legislação e pela interpretação jurisprudencial e doutrinária de tal legislação. O termo “menor” ficou de tal forma associado a essa situação de irregularidade que passou a ser considerado discriminatório, sendo banido da legislação atual.

Com esse pensamento, a Lei n.° 8.069 de 1990 tratou de maneira diferenciada a criança e o adolescente, pois, diferenciando-se do Código anterior que os qualificavam como meros objetos, já que começaram a serem considerados como sujeitos de direitos civis, humanos e sociais do processo-crime, consoante o artigo 15 do ECA, além de fortalecer o postulado da Proteção Integral das crianças e dos adolescentes.

Logo, o ordenamento jurídico vigente, à luz da tutela integral e prioritária do menor em conflito com a lei, cuida das crianças e dos adolescente como sujeitos processuais, não mais como meros objetos do processo penal, que possuem direitos e deveres perante a sociedade.

 

  1. O TRATAMENTO LEGAL, À LUZ DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA, SOBRE A RESPONSABILIZAÇÃO PENAL DO MENOR INFRATOR

No segundo capítulo, refletiu-se sobre o tratamento normativo, à luz dos princípios e regras que vigem no ordenamento jurídico pátrio, sobre a inimputabilidade e a responsabilização penal do menor infrator.

O ordenamento jurídico vigente – a CRFB de 1988, o Estatuto da Criança e do Adolescente e a Convenção sobre Direitos da Criança – adotou, “na cultura jurídica brasileira, um novo paradigma inspirado pela concepção da criança e do adolescente como verdadeiros sujeitos de direito, em condição peculiar de desenvolvimento” (PIOVESAN, 2012, p. 361).

Nessa esteira, em função da criança e do adolescente serem reconhecidos por sua condição peculiar de ser em desenvolvimento, “o Estado e a sociedade devem assegurar, (…), todas as oportunidades e facilidades, a fim de lhes facultar o pleno desenvolvimento das capacidades físicas, mentais, morais, espirituais e sociais” (PIOVESAN, 2012, p. 364).

No aspecto internacional, a República Federativa do Brasil ratificou a Convenção sobre os Direitos da Criança, adotada pela Organização das Nações Unidas em 1989 e vigente desde 1990, que conceitua o termo “criança”, mas deixa a ressalva que os Países possuem a autonomia de considerar que a maioridade penal seja alcançada antes, bem como explicitou a excepcionalidade da privação da liberdade da criança e do adolescente.

Preliminarmente, o artigo primeiro, da Convenção em análise, considerou “como criança todo ser humano com menos de dezoito anos de idade, a não ser que, em conformidade com a lei aplicável à criança, a maioridade seja alcançada antes”.

Por outro lado, no aspecto nacional, a Constituição Cidadã e o Estatuto da Criança e do Adolescente, que substituiu o Código dos Menores, iniciaram a fase garantista por meio do postulado da proteção integral, além de garantir procedimento especial para apuração da responsabilidade penal dos menores infratores à luz dos princípios da proteção integral, brevidade e excepcionalidade (SPOSATO, 2013. p. 36).

A Constituição Cidadã, em seu Título VIII (Da Ordem Social), no Capítulo VII (Da Família, da Criança, do Adolescente, do Jovem e do Idoso), em seus artigos 226 e 227, concretizou o postulado da proteção integral, haja vista que:

(1) determinou a família como base da sociedade, além de existir proteção especial do Estado sobre ela;

(2) explicitou a responsabilidade solidária – Família. Sociedade e Estado – com a finalidade de garantir, “com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária” das crianças e dos adolescentes.

Com esse mesmo enfoque, o Estatuto da Criança e do Adolescente, em seu artigo 100, parágrafo único, inciso I, afirmou que – por reflexo do postulado da proteção integral – todas “crianças” (sentido lato) possuem a condição de sujeitos de direitos, já que são titulares dos direitos e das garantias previstos no ordenamento nacional e internacional.

O princípio da proteção integral é a linha mestra que protege integralmente toda criança e adolescente em suas necessidades especiais, decorrente da idade, de seu desenvolvimento e de circunstâncias fáticas, a qual deve se materializar por meio de políticas universais (SPOSATO, 2013. p. 43).

Esse pilar mestre fora normatizado pela a Lei n.° 8.069 de 1990 em seu artigo 3.°:

A criança e o adolescente gozam de todos os direitos fundamentais inerentes à pessoa humana, sem prejuízo da proteção integral de que trata esta Lei, assegurando-se-lhes, por lei ou por outros meios, todas as oportunidades e facilidades, a fim de lhes facultar o desenvolvimento físico, mental, moral, espiritual e social, em condições de liberdade e de dignidade.

Outrossim, esse mesmo códex, em seu artigo 100, parágrafo único, reforçou essa premissa de proteção integral ao explicitar que “a interpretação e aplicação de toda e qualquer norma contida nesta Lei deve ser voltada à proteção integral e prioritária dos direitos de que crianças e adolescentes são titulares”.

O princípio da excepcionalidade, garantido pela Constituição Federal e o Estatuto da Criança e do Adolescente, estabelece o sistema de exclusão ou exceção, isto é, optou por identificar, de modo expresso, as únicas situações que são cabíveis a aplicação de medidas protetivas ou socioeducativas, sendo aplicadas somente em caráter excepcional (BARBOSA; DE SOUZA, 2013. p. 141).

Essa premissa é consolidada, outrossim, na Convenção sobre os Direitos da Criança, ratificada pelo Brasil no Decreto n.° 99.710, de 21 de novembro de 1990, em seu artigo 37, pois previu que:

Os Estados Partes zelarão para que:

(…)

  1. b) nenhuma criança seja privada de sua liberdade de forma ilegal ou arbitrária. A detenção, a reclusão ou a prisão de uma criança será efetuada em conformidade com a lei e apenas como último recurso, e durante o mais breve período de tempo que for apropriado;

O princípio da brevidade, muitas vezes estudado em conjunto com o princípio da excepcionalidade, é a garantia ao menor de idade (criança ou adolescente), caso tenha sua liberdade privada, de perdurar essa internação apenas pelo prazo indispensável para sua ressocialização, inclusive foi exposto de modo expresso no artigo 103 do E.C.A. ao delimitar a internação no prazo limite de 3 (três) anos (FULLER, 2012. p. 33).

Ademais, nessa linha de pensamento, esse princípio é consolidado na Convenção sobre os Direitos da Criança – ratificada pelo Brasil no Decreto n.° 99.710, de 21 de novembro de 1990 – em seu artigo 37, já que:

Os Estados Partes zelarão para que:

(…)

  1. b) nenhuma criança seja privada de sua liberdade de forma ilegal ou arbitrária. A detenção, a reclusão ou a prisão de uma criança será efetuada em conformidade com a lei e apenas como último recurso, e durante o mais breve período de tempo que for apropriado

Bem como, na órbita nacional ou interna, o Código Garantista (ECA), em seu artigo 121, caput e parágrafo terceiro, disciplinou que:

Art. 121. A internação constitui medida privativa da liberdade, sujeita aos princípios de brevidade, excepcionalidade e respeito à condição peculiar de pessoa em desenvolvimento.

(…)

  • 3º Em nenhuma hipótese o período máximo de internação excederá a três anos.

Ademais, essa medida se “sujeita aos princípios de brevidade, excepcionalidade respeito à condição peculiar de pessoa em desenvolvimento” (artigo 121, caput, do ECA.) – princípios já estudados no início desse tópico – bem como possui caráter excepcional, pois só será aplicada em ultima ratio consoante o artigo 122, § 2.° do ECA, e, consubstanciado no Princípio da Brevidade expresso no artigo 121, § 3.° do ECA, nunca o período de internação será superior a 3 (três) anos, independente da gravidade do seu ato infracional (BARROS, 2013. p. 171).

Essa delimitação prevista pelo E.C.A. é muito questionada pela doutrina e por toda sociedade brasileira, por isso, para melhor compreensão, a inconstitucionalidade de eventual alteração, via Proposta de Emenda à Constituição, da maioridade penal será analisado no capítulo final com intuito de entender a natureza jurídica da responsabilidade penal da criança e do adolescente que comete ato infracional.

 

  1. (IN)CONSTITUCIONALIDADE DAS INOVAÇÕES DAS PROPOSTAS DE EMENDA À CONSTITUIÇÃO QUE PROPÕEM A REDUÇÃO DA MAIORIDADE PENAL

No último capítulo explorar-se-á a (in)constitucionalidade das Propostas de Emenda à Constituição que buscam a mudança do critério biológico, adotado pela Constituição em seu artigo 228, pelo Código Penal em seu artigo 27 e pelo Estatuto da Criança e do Adolescente em seu artigo 104, o qual trata a inimputabilidade do adolescente infrator com caráter absoluto ou juris et de jure, não se admitindo dilação probatória em contrário.

Nesse contexto de mudança e insatisfação social em face ao critério puramente biológico adotado na Constituição Federal já foram realizadas diversas propostas de emenda a Constituição, no entanto, ainda não foram nenhum delas aprovadas pelo quórum qualificado de 3/5 (três quintos) dos parlamentares, sendo necessário 2 (duas) sessões no Senado Federal e na Câmara dos Deputados, nos termos do artigo 64, § 2.°, da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988.

As propostas de emenda a Carta Magna (PEC’s) podem ser correlacionadas a um dos critérios de apuração da imputabilidade: biológico, psicológico e biopsicológico.

A PEC n.° 83 de 2011 estabelece que o maior de 16 (dezesseis) anos é considerado imputável no âmbito penal, inclusive a PEC n.° 21 (vinte e um) de 2013 estabelece que são inimputáveis penalmente os menores de 15 (quinze) anos. Nos 2 (dois) projetos supramencionados o critério adotado para apuração da imputabilidade foi o puramente etiológico, com presunção juris et de jure, presumindo-se que qualquer pessoa maior de 15 (quinze), no caso da PEC 21, ou maior de 16 (dezesseis) anos, no caso da PEC 83, será considerado imputável penalmente.

A PEC n.° 9 (nove) de 2004 propõe que, nos casos de crimes hediondos ou lesão corporal de natureza grave, são considerados imputáveis, na seara penal, os menores de 18 (dezoito) anos que apresentem igual ou maior idade psicológica, aplicando-se o critério psicológico para apuração da inimputabilidade.

A PEC n.° 3 (três) de 2001 e a PEC n.° 20 (vinte) de 1999 propuseram para o menor de 16 (dezesseis) anos a inimputabilidade penal, adotando-se o critério biológico com presunção absoluta, e para o maior de 16 (dezesseis) anos até os 18 (dezoito) anos a imputabilidade condicionada ao amadurecimento emocional intelectual, estabelecendo-se o critério biopsicológico.

A PEC n.° 33 de 2012, tendo como mentor o Senador da República Aloysio Nunes Ferreira, que propõe a permanência, via de regra, da inimputabilidade do menor de 18 (dezoito) anos, todavia, com um viés relativo ou juris tantum, para que, como via de exceção, o maior de 16 (anos) e menor de 18 (dezoito) anos seja considerado imputável, adotando-se, excepcionalmente, o critério biopsicológico, pois a regra continua sendo o critério biológico.

A PEC supramencionada propôs 2 (duas) inovações, as quais serão abaixo aduzidas, no ordenamento jurídico: a presunção juris tantum ou relativização da inimputabilidade do menor de 18 (dezoito) anos, tendo o critério biológico caráter flexibilizado; e o incidente de desconsideração da inimputabilidade.

Com o entendimento do teor, de maneira breve, das Propostas de Emenda à Constituição em comento, urge uma indagação: essa alteração não feriria o ordenamento jurídico, uma vez que tende a reduzir direitos e garantias, insculpidos na Carta Magna, do adolescente infrator?

O Deputado Federal Benedito Domingos (1993), em suas razões, fundamenta que não em 2 (duas) bases teóricas:

(1) a evolução do tempo com relação ao Código Penal de 1940 o qual prevê a inimputabilidade penal aos 18 (dezoito) anos, sendo indispensável a previsão de “responsabilidade penal” aos maiores de 16 (dezesseis) anos;

(2) a imprescindível uniformização da “maioridade”, haja vista que o maior de 16 (dezesseis) anos pode votar, logo, por qual razão justificável não poderia responder por seus atos na esfera criminal?

A primeira base teórica é reforçada pelo próprio Deputado Federal (1993):

O noticiário da imprensa diariamente publica que a maioria dos crimes de assalto, de roubo, de estupro, de assassinato e de latrocínio, são praticados por menores de 18 anos, quase sempre, aliciados por adultos.

A mocidade é utilizada para movimentar assaltos, disseminação de estupefacientes, desde o “cheirar a cola” até o viciar-se com cocaína e outros assemelhados, bem como agenciar a multiplicação dos consumidores.

Se a lei permanecer nos termos em que está disposta, continuaremos com a possibilidade crescente de ver os moços com seu caráter marcado negativamente, sem serem interrompidos para uma possível correção, educação e resgate.

Todavia, com o devido respeito, tal base não deve prevalecer, pois a regra estabelecida pelo Código Penal de 1940 foi fortalecida pelo Poder Constituinte Originário de 1988 que, além de não ir de encontro a essa premissa,      de modo expresso, no artigo 228, declarou: “são penalmente inimputáveis os menores de dezoito anos, sujeitos às normas da legislação especial”.

A segunda base teórica é explicada pelo próprio Deputado Federal (1993) em suas razões:

Em nosso ordenamento, por exemplo, o indivíduo se torna capaz para o casamento aos 18 anos se homem e aos 16 anos se mulher – o critério é apenas de caráter biológico, não havendo o legislador se preocupado com os aspectos psicológicos, morais e sociais para ato tão importante e sério da vida, donde advém a família, a célula mater da sociedade; para a prática dos atos da vida civil, em geral, 21 anos, o que constitui mera presunção da lei de plena aquisição do desenvolvimento mental; para o exercício dos direitos eleitorais, 16 anos, irresponsável, porém quanto à prática de crimes eleitorais; para que possa contratar trabalho (emprego), 14 anos, apesar de o menor não poder, ele próprio, sozinho, distratar, etc.

(…)

A tal ponto isto foi percebido por nós que ao analisarmos o potencial dos moços com 16 anos percebemos que poderiam escolher os seus governantes e para isso conseguiram o direito de votar.

Entretanto, com a devida vênia, tal base deve ser rechaçada, uma vez que no ordenamento jurídico brasileiro não há uniformização da “maioridade”.

Usa-se o argumento que a Constituição Federal e o Código Eleitoral permitem ao cidadão maior 16 (dezesseis) o direito de votar, porém, não há uniformidade de tratamento versado a esse menor, uma vez que o Código de Trânsito Brasileiro, em seu capítulo XIV, no artigo 140 reza que o menor inimputável penalmente (idade inferior aos 18 (dezoito) anos) não pode se habilitar como é visto a seguir:

Art. 140. A habilitação para conduzir veículo automotor e elétrico será apurada por meio de exames que deverão ser realizados junto ao órgão ou entidade executivos do Estado ou do Distrito Federal, do domicílio ou residência do candidato, ou na sede estadual ou distrital do próprio órgão, devendo o condutor preencher os seguintes requisitos:

I – ser penalmente imputável;

II – saber ler e escrever;

III – possuir Carteira de Identidade ou equivalente. (grifo nosso).

A segunda inovação prevê um rol taxativo para inimputabilidade penal de apenas 3 (três) atos infracionais: crimes hediondos, homicídios doloso e lesão corporal seguida de morte.

Essa inovação, com a devida cautela, contém um paradoxo, haja vista que

Criou-se uma regra de imputabilidade para alguns crimes: os hediondos, homicídio doloso e lesão corporal grave. É dizer: na visão parlamentar, os menores têm capacidade de auto entendimento e de autodeterminação para alguns crimes: conseguem apreender o caráter ilícito do homicídio, da lesão corporal grave, mas não poderão ser responsabilizados pelo roubo, extorsão, furto, etc. Trata-se de insuperável paradoxo: ou se entende que aos 16 anos a pessoa pode responder por todos os seus atos ilícitos, ou não se responde por qualquer um. Não há uma capacidade intermediária para alguns fatos, afinal de contas, onde há uma mesma razão de fato, existe uma mesma razão de direito. Em uma ótica consequencialista e simbólica, constata-se que a opção do legislador, com as devidas vênias, foi de buscar a gravidade em abstrato de certos crimes para buscar justificar (a injustificável) redução (HIRECHE, 2015) (grifo nosso).

O Estado deve sempre levar-se em conta que o direito à inimputabilidade penal no tratamento repressivo a condutas ilícitas de menores de 18 (dezoito anos) e as garantias à excepcionalidade e à brevidade na privação de liberdade são direitos subjetivos considerados cláusulas pétreas: núcleos intangíveis da Constituição Federal (SPOSATO, 2013. p. 41).

Com essa base de entendimento, a redução da maioridade penal é inviável no Brasil, já que, consoante a doutrina majoritária, “tal diminuição seria inconstitucional, pois o art. 228 da CF traz o limite de 18 anos como marco, e a alteração seria impossível por se tratar de emenda tendente a restringir/abolir garantia individual (núcleo constitucional intangível – cláusula pétrea)” (JUNQUEIRA, 2012. p. 112).

A Lei n. 8.069/90 (Estatuto da Criança e do Adolescente) traduz a confirmação histórica dos direitos humanos, reconhecendo a peculiar condição do menor de 18 (dezoito) anos que esta em desenvolvimento psíquico, moral, físico e social, à luz do princípio da dignidade da pessoa humana e da doutrina jurídica da proteção integral (SPOSATO, 2013, p. 41).

Outrossim, “a redução da maioridade penal é uma ‘falácia fascista’”: falácia porque reduzir a maioridade penal não resolve o problema da criminalidade juvenil, já que países como a Alemanha e Espanha aumentaram a imputabilidade penal à faixa etária de 18 (dezoito) anos; fascista pois só ampliará o número de indigitados nas penitenciárias brasileiras onde são tratados como objetos, à guisa de analogia, seria como os nazistas definiam os judeus: não sendo sujeitos de direito, uma vez que eram tratados como meros “objetos” de experiência (VIANNA, 2014, p. A2);

Ressalta-se que quando um adolescente comete um ato infracional com requintes de crueldade e barbárie no Brasil, a população e a mídia ergue a voz para reivindicar a reformulação da maioridade penal.

Compreende-se a revolta, mas o “direito começa a se distinguir melhor da velha vingança quando considerações racionais passam a preponderar sobre as emoções, por mais justas que sejam”, isto é, caso reduza para 16 (dezesseis) anos a inimputabilidade penal, posteriormente, redur-se-á em função do clamor social para 15, 14 ou 10 anos? (SCHWARTSMAN, 2013, p. A2);

Assim, a constitucionalização do Direito da Criança e do Adolescente adotou um sistema especial de proteção aos direitos fundamentais e humanos dos menores infratores, logo, fica evidente que são direitos e garantias individuais e, ainda, são manifestações da dignidade da pessoa humana: um dos fundamentos da República Federativa do Brasil (MACHADO, 2003, p. 18).

Nesse mesmo contexto, poder-se-ia ser, ademais, indagado a seguinte questão: a inimputabilidade do menor infrator até os 18 (dezoito) anos, garantida no artigo 228 da Lei Maior Brasileira, adotando-se o critério puramente biológico com viés incontestável, poderia ser considerada um direito e garantia individual?

A doutrina brasileira diverge sobre a adequação social do limite previsto de 3 (três) anos na internação do menor infrator estabelecido pela legislação penal especial.

Há 3 (três) principais correntes doutrinárias sobre o dilema supramencionado:

(1) a vertente protecionista e humanista, com viés na Proteção Integral do Adolescente prevista na Carta Magna e nas Leis especiais, a qual considera a maioridade penal aos 18 (dezoito) anos um direito e garantia individual de âmbito constitucional e, por esse motivo, não poderia ser limitada ou abolida por se tratar de cláusula pétrea (NOVELINO, 2012, p. 1.236);

(2) a vertente tradicional, embasada na evolução social e na melhor opção política a ser adotada na moderna sociedade brasileira, que considera o critério biológico, o qual adota a inimputabilidade absoluta ou juris et de jure, pode ser modificado, visto que, com base no princípio da razoabilidade, a maturidade do adolescente do século XXI não é a mesma do adolescente do ano de 1940 (LENZA, 2012,p.1541);

(2) a vertente intermediária que pondera as ideias dos pensamentos anteriores: humanistas e tradicionais.

A primeira corrente, com viés humanista, consubstanciada no Princípio da Proteção Integral e no Princípio da brevidade, ambos elencados na Carta Magna Brasileira, considera a maioridade penal aos 18 (dezoito) anos um direito subjetivo do menor, não podendo ser abolido por emenda constitucional, pois estaria extinguindo ou limitando uma das cláusulas pétreas: o direito subjetivo do menor infrator.

Nesse ínterim, o penalista René Ariel Dotti (2012, pp. 412 e 413), assevera que a inimputabilidade penal do menor de idade “constitui uma das garantias fundamentais da pessoa humana, embora topograficamente não esteja no respectivo Título (II) da Constituição que regula a matéria”. Dessa forma, consequentemente, não pode ser abolida ou restringida por se tratar de uma cláusula pétrea da Carta Magna.

Outrossim, o constitucionalista Marcelo Novelino (2014, pp. 74 e 75) considera a inimputabilidade penal do menor infrator “como garantia individual decorrente do processo de universalização dos direitos humanos, a inimputabilidade penal para menores de 18 anos deve ser considerada cláusula pétrea (CF, art. 228).”

No entanto, não concordando com a primeira corrente, os juristas André Estefam e Eduardo Rios Gonçalves (2014, p. 471), em contrapartida ao argumento da vertente humanista, adotam a segunda corrente, isto é, possuem uma posição mais conservadora, pois analisam a inimputabilidade juris te de jure do menor infrator estabelecida aos 18 (dezoito) anos como mera decisão política do legislador, não a considerando um direito e garantia fundamental inviolável por ser cláusula pétrea:

A responsabilidade penal dos menores sempre foi objeto de intensa controvérsia e difícil solução. Sem dúvida, a decisão por incriminar a conduta de um menor constitui decisão política do legislador e, qualquer que seja a saída encontrada, nunca estará isenta de críticas.

Nesse diapasão, o doutrinador Cezar Roberto Bitencourt (2012, p. 533), também adepto a segunda corrente, alega que “razões de política criminal levaram o legislador brasileiro a optar pela presunção absoluta de inimputabilidade do menor de dezoito anos”.

Por outro viés, surge a terceira corrente intermediária, eclética ou mista que mescla ideias da primeira vertente e da segunda vertente, à guisa de exemplificação,  a ideologia proposta na PEC n.° 33/2012 a qual visa relativizar a inimputabilidade do menor de 18 (dezoito) anos, bem como a posição do doutrinador penal Luiz Flávio Gomes o qual adota a tese de flexibilização da inimputabilidade do adolescente em conflito com a lei.

Consequentemente, ao se adotar a primeira, a segunda ou a terceira corrente doutrinária, a inimputabilidade penal do menor infrator aos 18 (dezoito) anos, insculpida no artigo 228 da Carta Magna, pode ser considerada:

(1) um direito subjetivo do menor, não podendo ser abolido por emenda constitucional, pois estaria extinguindo ou restringindo um núcleo intangível da Lei Maior;

(2) uma decisão política criminal, por consequente, poder-se-ia o critério puramente biológico ser modificado (reduzir a idade ou modificar o critério adotado para inimputabilidade) por emenda constitucional;

Vale ressaltar que existe a vertente intermediária ou eclética, já mencionada, que versa de modo distinto das duas correntes analisadas, visto que quando existem posições antagônicas urgem teses ubíquas como a teoria flexibilização da inimputabilidade do menor infrator proposta pela PEC ou a teoria da mudança do período mínimo das medidas de internação da Lei n.° 8.069/1990 proposta por Luiz Flávio Gomes.

A primeira vertente eclética citada foi explicitada no Projeto de Emenda à Constituição n.° 33/2012 e prevê a presunção juris tantum por meio do novo instituto processual: incidente de desconsideração da inimputabilidade do adolescente entre 16 e 18 anos, mantendo-se a regra: critério biológico, mas, excepcionalmente, aplicando-se o critério biopsicológico.

A segunda corrente intermediária mencionada adota o posicionamento no qual não é preciso mudar a imputabilidade do menor com grave desvio de personalidade, apenas sendo necessário que se modifique a rigorosidade do Estatuto de Criança e do Adolescente o qual prevê e limita a medida socioeducativa ao patamar de 3 (três) anos em qualquer situação. Isto significa que é possível a flexibilização dessa presunção absoluta, sem que seja indispensável sua alteração por emenda constitucional, já que a Carta Magna dispõe que norma posterior regulamentará o procedimento especial a criança e ao adolescente em conflito com a lei (norma de eficácia contida) (GOMES, 2003, p. A3).

A redução da maioridade penal e sua condição de cláusula pétrea é tema ainda para ser discutido pela sociedade, pelo Poder Judiciário, pelo Poder Executivo e, mormente, pelo Poder Legislativo, uma vez que os senadores e os deputados são incumbidos de legislar pelo povo e para o povo.

Antes do desfecho, torna-se imprescindível versar sobre o paradoxo de educar ou punir.

O homem mais sábio, com base nos ensinamentos da Bíblia, já existente – Salomão – no livro provérbio, em seu capítulo 22 e em seu versículo 6, reza a seguinte premissa: “Educa a criança no caminho em que deve andar; e até quando envelhecer não se desviará dele”.

Embora exista uma corrente que observará esse versículo e, ainda, apoiará o recrudescimento das medidas socioeducativas aplicadas aos menores infratores, com a devida vênia, os Poderes (Executivo, Legislativo e Judiciário) devem enaltecer a educação em detrimento da punição propriamente dita, uma vez que já existe uma Legislação Especial (ECA) a qual visa reeducar e reinserir a criança e o adolescente para o seio da sociedade.

Portanto é mister salientar que, com todo o estudo sobre a temática, é indispensável esclarecer que a mera redução da maioridade penal para 16 (dezesseis) anos ou 14 (quatorze) anos ou até mesmo a mudança no critério adotado para sua apuração não resolverá o problema da criminalidade juvenil, uma vez que outras mudanças são necessárias no âmbito social, verbi gratia¸ a melhoria na educação e a redução da miserabilidade do povo brasileiro (SILVA, 2010, p. 225.).

Por fim, encerro o diálogo sobre a viabilidade da redução da maioridade penal, à luz da dignidade da pessoa humana, asseverando que é muito melhor o Estado cuidar do bem-estar social das crianças e dos adolescentes (caráter preventivo) do que punir severamente os menores infratores (caráter repressivo e punitivo) que optaram pela delinquência por estarem inseridos no meio corrompido sem amparo estatal e familiar.

 

CONCLUSÃO

A possibilidade da alteração do critério biológico prescrito por força de lei aos menores de 18 (dezoito) anos é tema contemporâneo, mormente as Propostas de Emenda à Constituição que visam a redução da maioridade penal para 16 (dezesseis) anos e ainda será votada por quórum qualificada (3/5) no Senado Federal por 2 (duas) sessões.

Essa possível alteração legislativa mediante Propostas de Emenda à Constituição Federal gera intenso debate entre a sociedade e, principalmente, os aplicadores e intérpretes de Direito, uma vez que se trata de um aparente ou real conflito de interesses: a segurança do cidadão que vive sobre o manto da justiça e das leis em face do direito, em tese, subjetivo do menor infrator que, eventualmente, comete crimes horripilantes que abalam toda a sociedade.

As pesquisas sobre a inimputabilidade penal do adolescente em conflito com a lei foram satisfatórias haja vista que a maioria – vale ressaltar que não é possível abordar todos os assuntos que versem sobre a redução da maioridade penal – dos objetivos e metas traçados na introdução foram alcançados por meio do método lógico-dedutivo utilizado em todo trabalho, o qual usou-se da dedução para obter-se uma conclusão a respeito da premissa proposta: analisar e estudar a (im) possibilidade de alteração do critério puramente etiológico para apuração da inimputabilidade do menor de 18 (dezoito) anos.

A princípio, os estudos realizados, demostraram que no Estado Democrático de Direito Brasileiro as crianças e os adolescentes são, nos termos do ordenamento vigente, sujeitos de direitos, superando-se a fase da situação irregular do menor na qual era tratado como mero objeto processual.

Posteriormente, os estudos realizados revelaram que no direito pátrio e no direito comparado as crianças e os adolescentes que cometem ato infracional, à luz do princípio mãe da proteção integral, são sujeitos de direitos e deveres, além de possuírem um estado anímico em desenvolvimento.

Por fim, os estudos realizados concluíram que, no sistema constitucional vigente, a redução da maioridade penal, mediante Proposta de Emenda à Constituição, é inconstitucional, uma vez que transfigura a cláusula pétrea da proteção integral das crianças e dos adolescentes.

 

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