Mariana Araújo Miranda[1]
RESUMO
A presente pesquisa tem como intuito analisar a estabilidade provisória paterna um direito que ainda carece de regulamentação em nossa legislação trabalhista, mas é um tema de grande importância que vem gerado grande polêmica e discussão em nosso arcabouço jurídico. Há a possibilidade de extensão ao pai do nascituro da garantia concedida à gestante, com o desejo de alcançarmos uma sociedade mais justa, solidária, que preza pela paz social e pelos valores do ser humano, garantindo assim os princípios do direito à vida, igualdade entre ambos os sexos, dignidade da pessoa humana e a proteção à maternidade.
Palavras-chave: Estabilidade Provisória Paterna. Regulamentação. Extensão. Gestante. Igualdade. Dignidade.
ABSTRACT
This research aims to analyze the provisional paternal stability a right that still needs regulation in our labor legislation, but it is a very important subject that has generated great controversy and discussion in our legal framework. There is the possibility of extending to the father of the unborn child the guarantee granted to the pregnant woman, with the desire to achieve a fairer, more solidary society, which values the social peace and values of the human being, thus guaranteeing the principles of the right to life, equality between both sexes, the dignity of the human person and the protection of motherhood.
Keywords: Paternal Provisional Stability. Regulation. Extension. Pregnant. Equality. Dignity.
Sumário
Introdução. 1. Estabilidade provisória paterna. 2. Futura regulamentação da licença paternidade. 2.1 Projeto de lei n.º 3.829 de 1997. 2.2 Projeto de lei n.º 5.936 de 2009. 2.3 Projeto de lei n.º 989 de 2011. 2.4 Projeto de lei n.º 5.787 de 2013. 2.5 Projeto de lei n. 5.628 de 2016. 2.6 pec 114 de 2007. 2.7 PEC 349 de 2009. 3. Da possibilidade de aplicação da garantia de emprego paterna. Conclusão. Referências.
INTRODUÇÃO
A família, base da Sociedade e do Estado, merece especial proteção das normas jurídicas. A garantia provisória de emprego, no período de gestação, materializa uma forma de proteção à família no direito do trabalho, garantindo uma gravidez saudável e o futuro digno da família.
Há a possibilidade de extensão ao pai do nascituro da garantia concedida à gestante, com o desejo de alcançarmos uma sociedade mais justa, solidária, que preza pela paz social e pelos valores do ser humano.
A análise da garantia provisória de emprego da gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto se faz necessária haja vista que a Constituição Federal garantiu proteção ao mercado de trabalho da mulher e que o instituto, aplicado somente ao sexo feminino como é hoje, poderá gerar discriminação no momento da contratação da mão de obra, onde ambos os sexos concorrerão à vaga de emprego.
Um grande avanço conquistado pelos homens foi o direito a extensão da licença paternidade de 5 para 20 dias, mas somente no caso do empregador estar inserido no Programa Empresa Cidadã do Governo Federal. Segundo a Receita Federal, atualmente há 2,9 milhões de empregados em empresas do programa, contando homens e mulheres. Outro direito conquistado que beneficiou ambos os sexos foi em relação a adoção, em que um dos cônjuges ou companheiros goza do benefício de 120 dias de licença maternidade. E garante a estabilidade quando ocorre a morte da genitora, em que o cônjuge ou companheiro sobrevivente tem direito por todo o período ou somente pelo restante da licença que tem direito a mãe, salvo no caso de abandono ou morte do filho.
Na CLT, não existe regulamentação para dar estabilidade ao pai, que gerou a concepção de uma gravidez, mas conforme o artigo 8º da CLT, pode-se neste caso, quando há supressão de regulamentação legislativa na CLT, aplicar a analogia, baseando-se de que o pai, como também genitor, assegurador da criança, goza da estabilidade que a mãe tem.
Art. 8º CLT – As autoridades administrativas e a Justiça do Trabalho, na falta de disposições legais ou contratuais, decidirão, conforme o caso, pela jurisprudência, por analogia, por equidade e outros princípios e normas gerais de direito, principalmente do direito do trabalho, e, ainda, de acordo com os usos e costumes, o direito comparado, mas sempre de maneira que nenhum interesse de classe ou particular prevaleça sobre o interesse público. Parágrafo único – O direito comum será fonte subsidiária do direito do trabalho, naquilo em que não for incompatível com os princípios fundamentais deste ).
O objetivo deste trabalho é demonstrar a possibilidade de extensão da garantia provisória no emprego da gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto, ao pai do nascituro.
Mas ainda temos muitos avanços a serem conquistados principalmente em relação a extensão da estabilidade para o pai quando a mãe não trabalha, o pai terá estabilidade para resguardar a fonte de sustento, a estabilidade familiar, sendo esta tese defendida por Homero.
1.Estabilidade provisória paterna
Após a analise da Evolução do Direito do Trabalho no Brasil, relatando sobre seus aspectos históricos e as licenças maternidade e paternidade no Brasil e no Mundo, da análise dos Princípios Constitucionais primordiais que norteiam o presente trabalho, da análise da Garantia de Emprego , chegamos ao foco central da pesquisa, qual seja: a possibilidade de extensão da estabilidade provisória da gestante ao pai do nascituro, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto.
De acordo com nossa Constituição Federal em seu Art. 10 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, assim expõe:
Art. 10. Até que seja promulgada a lei complementar a que se refere o art. 7º, I, da Constituição:
(…)
II – fica vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa:
(…)
- b) da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto.
Uma das funções do Direito do Trabalho é combater o desemprego, principalmente da mãe e do pai de família, visando atingir o valor social do trabalho (CF, Art. 1º, IV), a dignidade da pessoa humana (CF, Art. 1º, III), a ordem econômica (CF, Art. 170, caput) e social (CF, Art. 193), além de garantir, via reflexa, outros direitos insculpidos na Constituição, como por exemplo, a educação, a saúde, alimentação, a moradia, o lazer (CF, Art. 7º, caput).
Se faz necessária a existência do instituto da estabilidade provisória paterna em nossa legislação brasileira, para assim reguardar a igualdade entre os gêneros.
As mulheres conquistaram um papel de destaque no âmbito nacional e internacional que deve ser admirado, porém não devemos privilegiar uma classe em detrimento de outra, devendo ser usado o principio da igualdade entre homens e mulheres, buscando sempre a paz social. Não podemos caminhar em uma única direção; a igualdade que antes era invocada pelas mulheres, agora também deve ser usada em favor dos homens.
Um grande avanço conquistado pelos homens foi o direito a extensão da licença paternidade de 5 para 20 dias, mas somente no caso do empregador estar inserido no Programa Empresa Cidadã do Governo Federal. Segundo a Receita Federal, atualmente há 2,9 milhões de empregados em empresas do programa, contando homens e mulheres. Outro direito conquistado que beneficiou ambos os sexos foi em relação a adoção, em que um dos cônjuges ou companheiros goza do benefício de 120 dias de licença maternidade. E garante a estabilidade quando ocorre a morte da genitora, em que o cônjuge ou companheiro sobrevivente tem direito por todo o período ou somente pelo restante da licença que tem direito a mãe, salvo no caso de abandono ou morte do filho.
Mas ainda temos muitos avanços a serem conquistados tanto pelos homens quanto pelas mulheres, principalmente em relação a extensão da estabilidade para o pai quando a mãe não trabalha, o pai terá estabilidade para resguardar a fonte de sustento, a estabilidade familiar, sendo esta tese defendida por Homero. Bem como a equiparação de direitos dos homens, no tocante a concessão do salário maternidade, perante os novos modelos de família presentes na sociedade atual, principalmente as famílias homoafetivas.
Com o decorrer dos anos iremos vislumbrar grandes conquistas, novas leis serão criadas para resguardar novos direitos sociais e assim resguardar as pessoas menos favorecidas.
De acordo com a Declaração do Direitos do Homem, em seu Artigo XXIII prevê que: “ Todo ser humano tem direito ao trabalho, à livre escolha de emprego, a condições justas e favoráveis de trabalho e à proteção contra o desemprego”.
O pai do nascituro é aquele que mais precisa de seu emprego, para prover o sustento de sua família, proporcionar uma gravidez saudável a gestante e contribuir para a proteção a vida do nascituro, proteção da dignidade da pessoa humana e à família, e proteção à maternidade, princípios estes delimitados no segunda capítulo presente trabalho.
2. Futura regulamentação da licença paternidade
Ainda não existe regulamentação sobre a estabilidade paterna, no entanto existem cinco Projetos de Lei e duas Propostas de Emendas Constitucionais, que se encontram em estágios evoluídos de tramitação legislativa, merecendo destaque e atenção. Contudo, existem cinco projetos de lei em tramitação.
De acordo com os artigos. 142 e 143 do Regimento Interno da Câmara dos Deputados, os projetos que versam sobre o mesmo assunto, devem ser apensados para serem discutidos juntos na comissão interna e se aprovados seguirem para a votação em plenário.
É de suma importância destacar a Lei nº 13.257, de 08 de março de 2016, que prevê a prorrogação da licença-paternidade e a interrupção do contrato individual de trabalho para acompanhamento em consultas médicas durante a gravidez de sua esposa e de filho em consulta médica.
2.1 Projeto de Lei n.º 3.829 de 1997
O primeiro Projeto de Lei proposto sobre o assunto, foi de autoria do deputado Arlindo Chinaglia do PT/SP, o qual prevê que a estabilidade de 12 (doze) meses para o companheiro da mulher que esteja grávida, contados a partir da gravidez presumida, que posteriormente deve ser comprovada por laudo do Sistema Único de Saúde (SUS).
Que prevê o seguinte:
Projeto de Lei n.º 3.829 de 1997- Dispõe sobre a estabilidade provisória no emprego do trabalhador cuja companheira estiver grávida.
O Congresso Nacional decreta:
Art. 1º. Fica garantida a estabilidade no emprego, durante o período de 12 (doze) meses contados a partir da concepção presumida, ao trabalhador cuja esposa ou companheira estiver grávida.
Parágrafo único. A comprovação da gravidez será feita mediante laudo emitido por profissional médico vinculado a órgão integrante do Sistema Único de Saúde (SUS).
Art. 2º. Será aplicada multa, equivalente a 18 (dezoito) meses de remuneração do empregado, ao empregador que demitir o trabalhador que se encontrar na situação definida no caput do art. 1º, sem prejuízo da aplicação das demais sanções previstas na legislação vigente.
Art. 3º. Esta lei entra em vigor na data de sua publicação.
Art. 4º. Revogam-se as disposições em contrário.
O projeto de Lei vincula a confirmação da gravidez a um laudo do SUS, ou seja, por uma instituição do governo, não podendo ser comprovado por simples laudo de um médico particular. O projeto permite um aumento de confiança no trabalho, uma relação de solidariedade entre empregado e empregador
2.2 Projeto de Lei n.º 5.936 de 2009
A proposta do deputado Sabino Castelo Branco do PTB/MA, disciplina que a estabilidade será garantida ao companheiro da gestante se esta não for beneficiada com a estabilidade, ou seja, para que o companheiro seja beneficiado com a estabilidade, a gestante em questão não pode estar trabalhando e ser beneficiada com a garantia de emprego.
De acordo com o previsto no projeto de Lei, o período será da concepção da gravidez até cinco meses após o parto, desde que o pai comprove junto ao empregador o registro no cartório civil. Neste caso, observa-se que o pai deve comprovar que é casado, seja em qualquer regime, com a gestante. Qualquer situação em que o pai não possa comprovar a união, não pode ser beneficiário da estabilidade.
Esta proposta não veta a possibilidade de ambos receberem o mesmo benefício. A justificativa do direito, segundo o deputado, está ligada à proteção do nascituro como um dever de todos. Dessa forma diz estimular a paternidade responsável proporcionando o sustento familiar, tese defendida do Homero. A proposta, ainda esta em tramitação, sendo considerado um grande avanço para os direitos igualitários dos homens e mulheres.
2.3 Projeto de Lei n.º 989 de 2011
O referido Projeto de Lei roposto pelo deputado Fabio Trad do PMDB/MS, basicamente prevê que o companheiro da grávida terá estabilidade desde a concepção até o termino da licença maternidade.
A justificativa do projeto ressalta que o pai, como um dos principais integrantes da família, deve se resguardar de tranquilidade psicologicamente para receber um filho sem se preocupar com a renda financeira.
2.4 Projeto de Lei n.º 5.787 de 2013
O referido Projeto de Lei proposto pelo deputado Jorge Silva do PDT/ES, disciplina que o companheiro goza das mesmas condições de estabilidade que a gestante. O fundamento do projeto é a proteção da dignidade da família. Ressalta que a Constituição Federativa do Brasil de 1988, traz a família como a estrutura sagrada, inviolável e dotada de proteção.
2.5 Projeto de Lei n. 5.628 de 2016
Proposto pelo deputado Elizeu Dionizio do PSDB/MS, propõe que mesmo no aviso prévio, tanto a mulher como seu companheiro tem direito a estabilidade no emprego se vir a confirmar a gravidez neste período.
A senadora Patrícia Saboya Gomes (PDT-CE) editou o Projeto de Lei nº. 666/2007, que amplia de 5 (cinco) para 15 (quinze) dias a duração da licença paternidade, e ainda concede estabilidade de 30 (trinta) dias ao pai do recém-nascido, benefícios estendidos aos pais adotivos.
O referido projeto de lei acrescenta os artigos 473-A, 473-B e 473-C na Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), que, se for aprovada pela Câmara dos Deputados e sancionada pelo Presidente da República, além de prorrogar a duração da licença-paternidade também garante aos pais o direito a uma estabilidade provisória de 30 (trinta) dias, após o término da licença-paternidade.
A proposta de emenda constitucional n.º 114 de 2007 tem como perspectiva a alteração do inciso XIX do art. 7.º da CF/88, que se caso aprovado terá a seguinte redação:
Art.7º.XIX – licença-paternidade, sem prejuízo do emprego e do salário, com duração de cinco dias, vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa, desde a confirmação da gravidez até quatro meses após o parto, quando única fonte de renda familiar (BRASIL, Constituição Federal de 1988).
O artigo prevê a licença-paternidade e também a estabilidade do companheiro desde a confirmação da gravidez até quatro meses após o parto. Na parte final do artigo o projeto traz uma limitação, o companheiro só fará jus à estabilidade se sua renda for a única do seio familiar, ou seja, para que o pai receba a estabilidade a gestante não pode perceber qualquer tipo de renda.
Proposto pelo deputado federal Ricardo Bezoini do PT/SP, com o seguinte teor que modifica o inciso XXXV do art. 7º da Constituição Federal:
Art. (…) XXXV – em razão de nascimento ou adoção de filho, fica vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa: a) da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até no mínimo cinco meses após o parto; b) do empregado desde a notificação da gravidez da sua esposa ou companheira até no mínimo cento e vinte dias após o nascimento da criança; c) de empregados casados, em união estável ou em monoparentalidade que adotem ou obtenham guarda judicial para fins de adoção até no mínimo cento e vinte dias (BRASIL, Constituição Federal de 1988).
A proposta de modificação reafirma a estabilidade na alínea “a” que a gestante possui, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto. Já na alínea “b”, a proposta prevê a estabilidade para o companheiro da gestante desde a confirmação da gravidez até 120 dias após o nascimento da criança, alínea “c” traz uma novidade, a previsão de estabilidade para aqueles empregados, casados ou em união estável, os que vivem em monoparentalidade, quando obtiverem a adoção ou a guarda judicial no tempo de 120 (cento e vinte dias) dias.
Cumpri salientar que chegamos ao fim deste trabalho, com a certeza que contribuímos para o arcabouço jurídico, e para a sociedade brasileira, posto que os objetivos primordiais foram alcançados de acordo com os princípios constitucionais ( do direito à vida, da igualdade, da dignidade da pessoa humana, da razoabilidade, da proteção a maternidade e da proteção ao mercado de trabalho da mulher) para assim efetivar a extensão da garantia provisória de emprego da gestante ao pai do nastituro, desde a confirmação da gravidez até 05 ( cinco) meses após o parto.
3. Da possibilidade de aplicação da garantia de emprego paterna
Existem apenas projetos de leis e propostas de emendas constitucionais para regulamentar a garantia de emprego paterna. Mas existem outros meios para suprir uma lacuna em nosso ordenamento jurídico, como a analogia, a equidade e os princípios gerais do direito do trabalho.
A CLT foi criada numa época na qual os direitos protegiam o patrimônio, as relações de consumo. Atualmente, com o advento da Constituição Federal de 1988, o direito protege os direitos fundamentais do ser humano, que possui preferência às relações patrimoniais. Desta forma, mostrou-se importante a flexibilização do direito do trabalho. (BARROS, 2008).
Quando temos um determinado direito que ainda não é regulamentado, é necessário adaptar o direito do trabalho, por meio de princípios, analogia, jurisprudência e equidade, conforme preleciona no artigo 8º da CLT:
Art. 8º – As autoridades administrativas e a Justiça do Trabalho, na falta de disposições legais ou contratuais, decidirão, conforme o caso, pela jurisprudência, por analogia, por equidade e outros princípios e normas gerais de direito, principalmente do direito do trabalho, e, ainda, de acordo com os usos e costumes, o direito comparado, mas sempre de maneira que nenhum interesse de classe ou particular prevaleça sobre o interesse público.
Para a maioria da doutrina, as formas de integração acima são denominadas como “fontes” no direito do trabalho, ou seja, pela concepção de Mauricio Godinho Delgado, de onde as regulamentações e os direitos aos trabalhadores se originam, onde eles “nascem”. ( DELGADO, 2014).
A analogia por sua vez é usada quando surgem “lacunas” no direito do trabalho, quando o operador jurídico busca outros ramos jurídicos no ordenamento jurídico para suprir tal necessidade. (DELGADO, 2014).
A equidade somente pode ser usada somente depois de esgotadas todas as outras formas de interação previstas no direito, estando vinculada à uma situação específica , quando não existe outra norma para resolver o caso.
Assim, não havendo regulamentação para tal, o jurista pode, por meio da equidade, conceder a estabilidade sem prejuízo algum. Para Alice Monteiro de Barros (BARROS, 2008) equidade é uma forma de “justiça ideal”, ou seja, o jurista irá analisar a situação fática e irá aplicar de forma a resolver a situação, a melhor maneira possível de se fazer justiça nos moldes de sua interpretação. (BARROS, 2008).
Os Princípios Gerais do Direito do Trabalho também pode ser aplicado no caso de lacuna, que é dividido em Princípio da Proteção subdividido em Princípio da Norma mais Favorável e Princípio da Condição mais benéfica, Princípio da Continuidade da Relação de Emprego, Princípio da Imperatividade das Normas trabalhista, princípio da dignidade da pessoa humana e princípio da igualdade.
Ainda não existe regulamentação para a estabilidade provisória paterna, mas é possível ver que existem vários projetos de lei e projetos de emenda constitucional que ainda devem ser votados no Senado e na Câmera dos Deputados, para sua efetivação isso demonstra que os legisladores sabem e se importam com a igualdade no direito trabalhista, e a importância que tem para a construção do seio familiar.
Aplicar a estabilidade paterna é aplicar um laço de confiança entre empregado e empregador, uma vez que já é comprovado em pesquisas que quando o empregador concede direitos aos empregados aumenta a confiança e a probabilidade do funcionário trabalhar melhor, é o que acontece com a empresa Alston & Bird: concede licença-paternidade por três meses para o pai funcionário que for responsável direto pelos cuidados com a criança oferece a pais e mães, naturais ou adotivos, sete semanas de licença e mais 12 adicionais para as mães-funcionárias. (TOLOVI JÚNIOR, 2013).
O princípio da igualdade prevê a igualdade de aptidões e de possibilidades virtuais dos cidadãos tanto homens quanto mulheres de gozar de tratamento igualitário pela lei. Por meio desse princípio são vedadas as diferenciações arbitrárias e absurdas.
O princípio da igualdade tem várias vertentes, mas a principal é conceder aos iguais igualdades e aos desiguais, diferenças, assim é como se aplica perante o direito. Não deve haver discriminação e desigualdades entre os sexos. Deste modo, quando uma mulher goza de estabilidade, o homem deve também gozar do mesmo benefício, regulamentando o mesmo direito, seria acabar com a discriminação, pois não teria diferença entre homens e mulheres.
Portanto, por que se deve aplicar a estabilidade paterna? Porque os direitos são iguais. Porque diminuirá a discriminação da mulher. Porque é a dignidade da pessoa humana, uma necessidade. Porque não vai afetar a economia da empresa. Porque é um direito e a concretização de um dever, a responsabilidade do pai de cuidar da criança. Porque a família é mais importante que as relações patrimoniais. Porque os trabalhadores são a classe mais necessitada do mercado de trabalho. Infinitas são as justificativas para a criação de um direito: o ser humano em primeiro lugar
A despedida injusta ou sem justa causa do trabalhador cuja esposa esteja grávida pode gerar consequências desastrosas no seio dessa família em toda a Sociedade, trazendo prejuízos à gravidez, à saúde da gestante e a própria vida do nascituro.
Portanto a extensão da garantia provisória de emprego da gestante ao pai do nascituro é uma medida justa, sensata, que atende o princípio da razoabilidade, que consagra o princípio da dignidade do ser humano e, sobretudo o princípio do direito à vida, resguardando desde a concepção os direitos do nascituro e preservando a dignidade familiar. A garantia de emprego paterna representaria uma transformação social e uma grande revolução nos direitos trabalhistas combatendo o desemprego que nos dias atuais está alarmante.
O instituto visado, garantia de emprego paterna, teria o condão de levar ao obreiro masculino a tão sonhada “estabilidade laboral”, no momento específico de sua vida, na espera de seu filho amado. Transcende a própria ótica trabalhista, haja vista o forte condão social inerente ao tema a ser estabelecido em nossa legislação.
Conclui-se com isso que, para adequação da norma às realidades da sociedade atual, é preciso mudança de paradigmas. O homem de hoje, tem condições de cuidar dos filhos tão bem quanto às mulheres, é preciso dar a eles igualdade de condições para exercerem esse novo papel garantindo a proteção familiar.
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[1] GRADUADA EM DIREITO PELA FACULDADE LUCIANO FEIJÃO. POS GRADUADA EM DIREITO DO TRABALHO E PROCESSO DO TRABALHO PELA FACULDADE DE DIREITO PROFESSOR DAMÁSIO DE JESUS.
