Resumo: O presente artigo tem por objeto a abordagem da questão controversa sobre a possibilidade de aplicação do princípio da insignificância levada a efeito pela autoridade policial, no âmbito de sua atuação, à frente da polícia judiciária, enfatizando a importância da aplicação desse princípio durante a persecução penal, como meio de facilitar os trabalhos de organização da sociedade. Ao realizar o juízo de subsunção do fato à norma, devem ser levados em conta além dos princípios constitucionais penais presentes na Constituição Federal de 1988, os postulados da política criminal. O objetivo deste artigo é aprimorar a aplicação do poder punitivo estatal ao repensar na atuação dos delegados de polícia na persecução penal, afinal, o Direito Penal deve se preocupar apenas com questões que realmente lesem o bem jurídico penalmente protegido. Embora na atual conjuntura, o entendimento da doutrina majoritária seja que não há possibilidade da autoridade policial exercer este mister, tendo em vista que a análise deste princípio somente caberia à autoridade judicial, o artigo alerta para a necessidade de rever este parâmetro de interpretação, concluindo que os delegados de polícia, tendo a condição de primeiro guardião de direitos e garantias individuais em face de sua função constitucional, tem o dever legal de analisar, também, o âmbito material dos tipos penais, decidindo por não dar início à persecução penal do Estado diante de uma conduta que entenda insignificante para o Direito Penal.  Portanto, deve a autoridade judiciária utilizar o princípio de insignificância, com prudência, para pautar suas decisões, e não deixar de observar os direitos constitucionais de cada indivíduo, argumentando não ter dispositivo legal que lhe confira a competência para tal ato.

Palavras-chave: Princípio da Insignificância – Delegado de Polícia – Teoria Geral do Direito Policial – Aplicabilidade – Polícia Judiciária – Inquérito Policial.

Abstract: This article focuses on the approach to the controversial issue of the possibility of applying the principle of insignificance carried out by the police in the course of its operations, ahead of the judicial police, emphasizing the importance of the application of this principle during the criminal prosecution, as a means to facilitate the organization of work of the society. Upon judgment of subsumption of fact the norm, must be taken into account in addition to the criminal constitutional principles present in the 1988 Federal Constitution, the principles of the criminal policy. The purpose of this article is to improve the application of state punitive power to rethink the role of the police chiefs in criminal prosecution, after all, the criminal law should only be concerned with issues that actually adversely affects the legal asset protected criminally. Although in the present situation, the understanding of the majority doctrine is that there is no possibility of the police authority to exercise this mister, given that the analysis of this principle only a matter for the judicial authority, the paper warns of the need to review this parameter interpretation, finding the police chiefs, and the condition of the first guardian of individual rights and guarantees in the face of its constitutional function, has a legal subject to consider as the material scope of criminal types, deciding not to initiate the criminal prosecution of the State before a conduct it deems insignificant to the Criminal Law. Therefore, the judicial authority should use the principle of insignificance, prudently, to base their decisions, and not overlook the constitutional rights of every individual, arguing not have legal provision that gives it the power to such an act.

Keywords: Principle of Insignificance – Chief of Police – General Theory of Law Officer – Applicability – Judicial Police – Police Inquiry.

Sumário: 1. Introdução 2. Princípio da insignificância 2.1 Conceito 2.2 História 2.3 Natureza Jurídica 2.4 Previsão legal 2.5 Princípio da insignificância no Anteprojeto de Código Penal 2.6 Os Princípios e seus poderes 3. O princípio da insignificância e seu reconhecimento pelo Delegado de Polícia 3.1 Atribuições Constitucionais dos Delegados de Polícia na Constituição Federal de 1988 3.2 Prisão em flagrante e o Princípio da Insignificância 3.3 O inquérito policial e o Princípio da Insignificância 4. Considerações finais 5. Referências bibliográficas

1 Introdução

Comenta-se, com freqüência, a respeito de um período de transformações que o Direito Penal e Processual Penal vem sofrendo à luz da vigência de uma Constituição de Garantias.

Pode-se afirmar que, em razão dessas transformações, o Direito Penal não é homogêneo, tendo ele passado por um processo de diferenciação dos ritmos de garantias e penalidades.

Em análise a esse processo de diferenciação, o ilustre professor espanhol Jésus-Maria Silva Sanchez em sua obra “A expansão do direito penal”, revelando existir uma nítida preocupação com a consolidação de um único Direito Penal Moderno, tratou de forma minuciosa as transformações que vem ocorrendo no Direito Penal, desenvolvendo a chamada “Teoria das velocidades do Direito Penal”, na busca de evitar a modernização generalizada pela expansão dos princípios político-criminais.[1]

Segundo Sanchez, essa teoria leva em conta o tempo que o Estado leva para punir alguém que cometeu uma infração penal e, atualmente, existem 4 velocidades a serem estudadas[2].

No Direito Penal de 1ª velocidade, o jurista reuniu as informações para as quais seriam aplicáveis as penas privativas de liberdade, como última razão. Essa primeira velocidade se caracteriza pelo respeito às garantias constitucionais clássicas e pela rigidez dos princípios político-criminais como forma de proteção do cidadão contra o poder do Estado.

Já o Direito Penal de 2ª velocidade, também conhecido como Direito Penal reparador, comporta uma relativização das garantias penais e processuais penais ao substituir a pena de prisão por penas alternativas como restritivas de direito e/ou pecuniárias, que delimitam a vida do criminoso bem como impõe obrigações proporcionais ao mal causado. Em síntese, ocorre uma relativização com a flexibilidade de garantias e princípios processuais penais. 

Posteriormente, formou-se a 3ª velocidade do Direito Penal, a qual é uma fusão das velocidades supracitadas e, embora haja controvérsias acerca de sua origem, importa saber que Sanchez definiu o Direito Penal do Inimigo como sendo a 3ª velocidade. Defende a punição do criminoso com pena privativa de liberdade (1ª velocidade), permitindo, para determinados crimes, a flexibilização ou eliminação de direitos e garantias constitucionais (2ª velocidade), caminho para uma rápida punição, ou seja, privação de liberdade e suavização ou eliminação de direitos e garantias penais processuais.

Com a existência de novas discussões e debates doutrinários, começou a se consolidar uma nova velocidade para o Direito Penal e, embora ainda seja mínimo o tratamento conferido à temática acerca da existência, já existem indagações sobre a 4ª velocidade do Direito Penal.

A 4ª velocidade está ligada ao Direito Internacional, fazendo com que aquelas pessoas que violaram e violam tratados e convenções internacionais de tutela de direitos humanos, devam sofrer a incidência de normas internacionais, havendo uma nítida diminuição das garantias individuais e processuais penais desses réus. Parte da doutrina destaca que a citada velocidade surgiu na Itália e hoje está relacionada ao Neo-Positivismo, período este marcado pela predominância dos princípios, os quais passaram a ter força normativa. Mas, o que de fato são esses princípios?

Princípios significam começo ou causa de algum fenômeno, por outro lado, podem ser entendidos como os valores mais essenciais de determinadas pessoas.

Celso Antônio Bandeira de Mello define o princípio jurídico:

“Mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas compondo-lhes o espírito e servindo de critério para sua exata compreensão e inteligência, exatamente por definir a lógica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tônica e lhe dá sentido harmônico.[3]”

 É indiscutível que os princípios têm uma função importante, sobretudo para a vida em sociedade e, diante desta ótica, de interpretação de um Direito Penal moderno, cada vez mais se tem aplicado novas interpretações para a efetiva função do Direito Penal de funcionar como “ultima ratio” do nosso sistema jurídico.

João José Leal, em lição elucidativa, ao se referir à importância dos princípios explica que:

“Há certos princípios éticos que fundamentam todo o sistema jurídico, justificando sua própria existência e a das leis que o constituem. São idéias, de valor indiscutível, como as de justiça, eqüidade, igualdade e dignidade da pessoa humana, que não estão escritas lei penal escrita, mas lhe que dão substância ética e traçam os limites e as bases epistemológicas do verdadeiro conceito de Direito. Tais princípios e idéias tornam-se indispensáveis a uma correta e perfeita aplicação da lei, fazendo com que esta venha a realizar o importante fim a que se propõe o Direito: disciplinar a convivência social. Assim, os princípios gerais do Direito podem ser encarados com fonte formal secundária do Direito Penal, diante de uma eventual omissão da lei ou quando a aplicação desta venha a ofender o sentimento mais puro de Justiça. Seria o caso, por exemplo, de se condenar alguém pela subtração de uma caixa de fósforos ou de um maço de cigarros. Se isto efetivamente ocorresse, é certo que não estaríamos atingindo o grande fim do Direito, que é a realização da Justiça.[4] (grifo nosso)”

É nesse contexto que o princípio da insignificância vem ganhando cada vez mais força entre os operadores do Direito Penal. Por isso, busca-se no presente estudo averiguar os seus limites de aplicação.

Muito se tem discutido, recentemente, acerca da possibilidade de aplicação do princípio da insignificância pela autoridade policial à frente da polícia judiciária durante o inquérito policial. O presente artigo visa à análise de uma faceta específica da aplicação deste princípio no dia a dia policial, ao tratar de uma abordagem sobre a possibilidade ou não de sua aplicação já no estágio da investigação criminal pela autoridade policial, ou seja, pelo Delegado de Polícia. Em suma, pode o delegado diante de um fato bagatelar deixar de lavrar um auto de prisão em flagrante ou de instaurar um inquérito policial, mediante um despacho fundamentado?

2 Princípio da insignificância

2.1 Conceito

O princípio da insignificância, também conhecido como bagatela, está relacionado com o famoso ditado popular de Confúcio[5]: “não se deve usar canhões para matar mosquitos”, ou seja, este princípio consiste na afirmação de que as lesões mínimas aos bens jurídicos tutelados, as quais não chegam a legitimar com proporcionalidade e razoabilidade a aplicação das sanções penais, tornam o fato materialmente atípico, vale dizer, embora seja considerado crime, sua aplicação resulta na absolvição do réu e não na punição do Estado.

Francisco Dirceu Barros assim discorre:

“O princípio da insignificância postula que devem ser tidas com atípicas as ações ou omissões que afetem muito infimamente um bem jurídico-penal. Ligado aos chamados “crimes de bagatela” (“ou delitos de lesão mínima”), recomenda-se que o Direito Penal, pela adequação típica, somente intervenha nos casos de lesão jurídica de certa gravidade, reconhecendo a atipicidade do fato nas hipóteses de perturbações jurídicas mais leves (pequeníssima relevância material).[6]”  

Nesse diapasão, para que uma conduta, ainda que formalmente típica, adquira alguma relevância jurídica penal capaz de ensejar a aplicação de sanções, é necessário que ela tenha produzido alguma lesão considerável a bens jurídicos tutelados.

2.2 História

Atribui-se a Claus Roxin, no período posterior à Segunda Guerra Mundial, a primeira menção ao princípio da insignificância. Para ele, o princípio permite na maioria dos tipos penais fazer-se a exclusão, desde o início, dos danos de pouca importância. Formulou, então, em um primeiro momento a tese sobre o princípio da insignificância como princípio de validez geral para a determinação do injusto, e mais tarde, em 1970, em seu livro Política Criminal e Sistema Jurídico-Penal, aprofundou seus estudos sobre o referido tema.[7]

2.3 Natureza jurídica

Ao se tratar da natureza jurídica do princípio da insignificância, o aplicador do Direito, para determinar se a conduta está enquadrada no modelo legal positivado, dividiu a tipicidade em: formal e material.

O fato é considerado típico do ponto de vista formal, quando adequado à letra da lei. É cediço que, para a configuração de um fato típico, devem estar presentes, em síntese, a conduta voluntária, o resultado, o nexo de causalidade e a tipicidade. Assim, a ausência de um requisito elementar conduz a atipicidade.

Já a concepção material da tipicidade penal consiste na exigência de a conduta típica ser concretamente lesiva ao bem jurídico tutelado em razão do juízo valorativo do tipo penal.

Prosseguindo com o tema, conclui o autor Ivan Luiz da Silva:

“Assim, o Princípio da Insignificância vem a lume e impõe-se em razão da necessidade de se vislumbrar na estrutura do tipo penal um conteúdo material que leve à percepção da utilidade e da justiça de imposição de pena criminal ao agente de fatos típicos. Configura-se, pois, num meio qualificador dos valores da estrutura típica do Direito Penal, já que em face de sua adoção não mais se contenta o preenchimento da figura penal com a mera acomodação formal de seus termos.[8]”

À luz do expendido, conclui-se que o princípio da insignificância possui a natureza de causa que exclui a tipicidade do fato, possuindo assim, natureza jurídica de princípio do Direito Penal.

Faz-se mister salientar a posição doutrinária apresentada por Zaffaroni, a chamada “Tipicidade Conglobante”, a qual consiste na somatória da ofensividade e da imputação objetiva e, ainda, na averiguação da proibição através da indagação do alcance proibitivo da norma, não podendo ser considerada isoladamente, mas sim, conglobadamente dentro de uma ordem normativa.[9]

Vale ressaltar que é no âmbito da apreciação da tipicidade material que se funde o princípio da insignificância. Quando todas as condutas se encaixarem, sob a ótica formal, a determinado tipo penal, mas não apresentarem nenhuma relevância material, deve-se afastar de imediato a tipicidade penal, haja vista não haver nenhuma lesão ao bem jurídico.

Dessa feita, conclui-se que não basta a existência de tipicidade formal para a configuração da tipicidade penal. Deve estar presente também a tipicidade material. Além disso, evidencia-se que a aplicação do Princípio da Insignificância traz como conseqüência o afastamento da tipicidade material, uma que vez que as condutas que não forem lesivas serão tidas como atípicas.

2.4 Previsão legal

De imediato, é importante ressaltar que muitos autores afirmam que o princípio da insignificância não encontra respaldo legal no ordenamento jurídico, tratando-se de uma construção doutrinária e jurisprudencial. Ocorre que esta assertiva esta equivocada. Se considerarmos somente o Código Penal Brasileiro, bem como a maioria das legislações penais, realmente não há previsão do Princípio da Insignificância, contudo, há duas previsões legais expressas no Código Penal Militar ao tratar dos crimes de lesões corporais e de furto.

O artigo 209, § 6º, do Código Penal Militar[10] estabelece que: “No caso de lesões levíssimas, o juiz pode considerar a infração somente como disciplinar”.

Já o artigo 240, § 1º, do Código Penal Militar [11] assim determina:

“Se o agente é primário e é de pequeno valor a coisa furtada, o juiz pode substituir a pena de reclusão pela de detenção, diminuí-la de um a dois terços, ou considerar a infração como disciplinar” (grifo nosso, porque é nessa última figura que se encontra a expressão da insignificância, sendo as anteriores descritivas do chamado furto privilegiado).  

Dessa forma, é visível que, embora na legislação comum não haja ainda alguma previsão expressa do Princípio da Insignificância, nesses dois casos o legislador já considerou este princípio para afastar o caso do Direito Penal e remetê-lo ao Direito Administrativo Disciplinar.

Haja vista a existência dessas duas exceções positivadas no Código Penal Militar acima mencionadas, ainda há que se falar nos princípios basilares que sustentam essa insignificância.

Incontáveis são esses princípios que amparam a tese da insignificância como causa de exclusão do fato típico, todavia, três são suas principais balizas de sustentação: a intervenção mínima, a proporcionalidade e a ofensividade.

Para Bitencourt, a primeira baliza, qual seja, a intervenção mínima, tutela que o Direito Penal deve ser o último recurso de reprovação a ser usado diante de uma conduta que não se encontra dentro dos padrões sociais, possuindo, portanto, um caráter subsidiário em relação aos outros ramos do direito.[12]

Já a segunda baliza, segundo Luiz Flávio Gomes, é o princípio da proporcionalidade, que nos mostra que a conduta do agente deve ter um grau de contrapeso que mereça de fato uma sanção penal do Estado. Dessa forma, se não houver proporção entre o fato praticado e a lesão ao bem jurídico tutelado daquela norma, não deve o Direito Penal se ater a essa conduta por assumir um caráter irrelevante.[13]

Por fim, Bitencourt demonstra que a última baliza é o princípio da ofensividade, o qual torna conseqüência natural do princípio da insignificância a não responsabilização de fatos ofensivos de mínima repercussão refletindo uma total insignificância lesiva.[14]

Por derradeiro, é importante esclarecer que o Princípio da Insignificância não pode ser aplicado a qualquer delito e, nesse aspecto, há uma vaga regulamentação legal do tema fazendo com que haja algumas lacunas que vem sendo preenchidas pela jurisprudência, como mais adiante veremos.

2.5 PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA NO ANTEPROJETO DE CÓDIGO PENAL

Atendendo a reiterada jurisprudência Brasileira no anteprojeto do Código Penal, se aprovado for, trará expressamente para o nosso ordenamento jurídico o princípio da insignificância como causa de exclusão do fato criminoso.

Far-se-á presente no artigo 155, inciso II, § 3º, no Projeto do Código Penal, com a possibilidade de extinção da punibilidade de furto simples.

Contudo, como já mencionado, por haver uma vaga regulamentação legal do tema, os Tribunais Superiores têm condicionado o princípio da insignificância a uma série de critérios estabelecidos em requisitos que autorizem a exclusão da tipicidade.

Para esses Tribunais, sempre que estivermos diante de um fato criminoso que tenha se adequado a tipicidade formal, devemos observar se este fato gerou uma mínima ofensividade, se houve uma expressiva lesão ao bem jurídico, se houve alguma periculosidade social na ação e um grau de reprovabilidade do comportamento do agente. Se presente algum desses requisitos não deveremos falar, portanto, na aplicação do princípio da insignificância.

Neste sentido, o Supremo Tribunal Federal:

“EMENTA: HABEAS CORPUS. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. CRIME DE RECEPTAÇÃO. OBJETO DE VALOR REDUZIDO. DEVOLUÇÃO ESPONTÂNEA À VÍTIMA. REQUISITOS DO CRIME DE BAGATELA PREENCHIDOS NO CASO CONCRETO. ATIPICIDADE MATERIAL DA CONDUTA. ORDEM CONCEDIDA. 1. A incidência do princípio da insignificância depende da presença de quatro requisitos, a serem demonstrados no caso concreto: a) mínima ofensividade da conduta do paciente; b) ausência de periculosidade social da ação; c) reduzidíssimo grau de reprovabilidade com comportamento; d) inexpressividade da lesão jurídica provocada. 2. A via estreita do habeas corpus não admite um profundo revolvimento de provas nem o sopesamento das mesmas. A aplicação do princípio da insignificância só será permitida se os autos revelarem claramente a presença dos requisitos mencionados. 3. No caso, a receptação de uma walk man, avaliado em R$ 94,00, e o posterior comparecimento do paciente perante à autoridade policial para devolver o bem ao seu dono, preenchem todos os requisitos do crime de bagatela, razão pela qual a conduta deve ser considerada materialmente atípica. 4. Ordem concedida para determinar o trancamento da ação penal de origem.[15]”

Isto posto, deverá ser analisado em cada caso concreto a possibilidade de aplicação do princípio em comento, para que não se torne incoerente a pena aplicada com a conduta praticada.

Destarte, o Anteprojeto evitará, notoriamente, que casos emblemáticos como os furtos de pequenos valores cheguem às Varas Criminais, em desfavor da parcela marginalizada da população e carentes de políticas públicas.

2.6. Os princípios e seus poderes

É importante neste momento do estudo adotarmos um conceito operacional dessa categoria, assim, Nunes nos mostra seu posicionamento ao afirmar que os princípios são, dentre outras formulações deônticas de todo sistema ético-jurídico, os mais importantes a ser considerados, não só pelo aplicador do Direito, mas também por todos aqueles que, de alguma forma, ao sistema se dirijam, todos, conclui, têm de, em primeiro lugar, levar em consideração os princípios norteadores de todas as demais normas jurídicas existentes.[16]

Para tratarmos do poder dos princípios, primeiramente necessitamos conceituar o direito e ressaltar do que o mesmo é composto.

Osvaldo Ferreira de Melo discorre: “O Direito, de fato, exerce um forte papel controlador por vários meios. Um deles é pela sua capacidade intrínseca de decidir conflitos […]. Outra forma habitual de controle é pela prescrição de condutas […]”.[17]

O Direito é composto por regras e princípios, o Direito é aplicado segundo as suas normas, sendo o que, Grau assim preleciona: “Norma jurídica é gênero que alberga, como espécies, regras e princípios – entre estes últimos incluídos tanto os princípios explícitos quanto os princípios gerais do direito”.[18]

Como vimos, o Direito não é composto unicamente por regras, mas também por princípios. Estas fontes normativas devem ser utilizadas na operação do Direito, de forma harmoniosa, buscando sempre a completude do ordenamento.

Como muito bem é acentuado na obra de Zagrebelsky[19], não se pode mais admitir que as constituições sejam rígidas em seus valores e princípios e, tanto estes quanto aqueles devem conviver em harmonia, visto que não é possível acolher, até mesmo conceitos absolutos. Uns têm que ter vida junto aos outros.

Do sistema normativo hoje existente no Brasil, e principalmente no Estado Democrático de Direito, podemos ressaltar que a Constituição é a norma máxima do ordenamento jurídico, devendo todas as demais espécies legislativas submeter-se a esta. Existe aqui uma hierarquia de normas sendo que a Constituição está no ápice.[20]

Alberto Lima[21] esclarece o poder, e ainda a predominância dos princípios constitucionais sobre as demais regras, seja da constituição seja do sistema legal.

“Todavia, entre as normas constitucionais, podemos afirmar, os princípios são as linhas mestras, os núcleos fundamentais da Constituição, havendo uma superioridade deles em face das regras. É que o subsistema constitucional estrutura suas normas, hermeneuticamente, de forma escalonada. Mas a hierarquia, aqui, é tomada axiologicamente. Por veicularem valores jurídicos mais importantes, os princípios são normas que ocupam posições privilegiadas na Constituição.”

Ainda para corroborar com o apresentado acima, atuando os princípios como fonte normativa, e quando inseridos na Constituição Federal, detêm predominância às normas, Eros Grau[22] ao comentar um entendimento de Celso Antônio Bandeira de Mello, aponta:

“A respeito deles, observa Celso Antônio Bandeira de Mello [2004:841-842]: “Princípio – já averbamos alhures – é, por definição, mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas compondo-lhes o espírito e servindo de critério para sua exata compreensão e inteligência exatamente por definir a lógica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tônica e lhe dá sentido harmônico”.

Verificado, então, a posição dos princípios junto ao ordenamento, tidos como fonte normativa, têm a função de servir como viga mestra do sistema normativo estatal, e, ainda, diante do poder hierárquico dos princípios atuar como legitimador das normas derivadas.

3. O princípio da insignificância e seu reconhecimento pelo delegado de polícia

O cerne do presente estudo é a imposição do princípio da insignificância não só pelo Poder Judiciário, mas também pelo Delegado de Polícia, que poderia deixar de produzir um auto de prisão em flagrante, ou até mesmo iniciar uma investigação policial por um fato insignificante.

3.1 Atribuições constitucionais dos delegados de polícia na constituição federal de 1988

O poder de polícia, como exercício da administração, é a prática de um ente ou agente governamental de executar serviços voltados ao registro, fiscalização ou expedição de algum ato, ele destina-se assegurar o bem estar geral, impedindo o exercício anti-social dos direitos individuais ou a prática de atividades que prejudiquem a coletividade através de ordens e proibições.

Esse poder é exercido pelas polícias administrativa e judiciária, sendo que a divisão de suas atribuições está delineada no contexto constitucional e nas legislações infraconstitucionais, cabendo à polícia administrativa a realização da função preventiva, e à polícia judiciária, dirigida por Delegado de Polícia, a realização da investigação criminal, com a finalidade de comprovar a materialidade do crime e apontar a autoria do fato. Sempre atuando com a missão de realizar a investigação criminal de acordo com os princípios e valores estabelecidos pela Constituição Federal.

A Constituição Federal de 1988 dimensionou a atuação da polícia judiciária podendo ser dirigida apenas pelos Delegados de Polícia. O artigo 144, § 4º da Constituição Federal demonstra a importância que tem os órgãos policiais para com a manutenção da democracia e dos Estados de Direito no país.

Em regra, o Delegado de Polícia é o primeiro das demais carreiras jurídicas da persecução penal a tomar conhecimento do fato punível, realizando o primeiro juízo de valor jurídico quanto à existência do crime.

Conforme Brutti decorrem importantes prerrogativas aos delegados: “É o primeiro receptor do caso concreto, sendo-lhe compelido pelo ordenamento jurídico agir com cautela e prudência ante a íntima proximidade das suas atribuições para com o direito fundamental da liberdade da pessoa humana.” [23]

Portanto, compete aos Delegados à parcela do poder de punir do Estado, logo, eles jamais poderão deixar em segundo plano sua função institucional de primeiro garantidor da regularidade da persecução penal. É dever do mesmo evitar investigações criminais e prisões infundadas na primeira fase da persecução penal, bem como, assegurar a sociedade que não existirão abusos por parte do poder persecutório estatal.

Vejamos os ensinamentos de Roger Spode Brutti:

“As autoridades policiais, por suposto, constituem-se de agentes públicos com labor direto frente à liberdade do indivíduo. É da essência das suas decisões, por isso, conterem inseparável discricionariedade, sob pena de cometerem-se os maiores abusos possíveis, quais sejam, aqueles baseados na letra fria da lei, ausentes de qualquer interpretação mais acurada, separadas da lógica e do bom senso.”[24]

É válido ressaltar que não se trata de retirar uma competência exclusiva do magistrado, que é o órgão legitimado para avaliar se houve ou não crime ou se há ou não a necessidade de condenação, mas sim de permitir ao primeiro operador do Direito a lidar com o fato criminoso com uma análise mais aprofundada da necessidade de encarceramento em situações em que a infração seja bagatelar.

Afinal, a autoridade policial possui a mesma formação jurídica dos membros do Poder Judiciário, pois passa por processos seletivos tão rigorosos quanto às demais carreiras jurídicas, portanto, não merecem ser tratados como se alheios estivessem ao assunto, apenas pelo Poder Constituinte Originário tê-los vinculado ao Poder Executivo. Deveriam eles ser reconhecidos como o primeiro e mais próximo magistrado do povo, isso não quer dizer “o único ou tampouco o verdadeiro”, mas sim, que o Delegado de Polícia deveria ter maior proximidade e acessibilidade imediata com a população. 

O autor lusitano Manuel Monteiro Guedes Valente, apresenta uma “Teoria Geral do Direito Policial”, baseado em um modelo de polícia ajustado ao regime democrático de direito, partindo da premissa que:

“A Polícia, como atividade de defesa da liberdade democrática, de garantia da segurança interna e dos direitos do cidadão, não pode ser vista só sob o ponto de vista político – braço ou instrumento deste -, nem sob o ponto de vista operacional – estratégico, tático e técnico. Impõe-se um aprofundamento jurídico teórico – prático da atividade da Polícia, que fundamente e justifique a necessidade de um corpo organizado dotado de ius imperii na prossecução de uma das tarefas fundamentais do Estado: defesa dos direitos e liberdades fundamentais.”[25]

As Autoridades Policiais devem também assegurar o universo dos Direitos Fundamentais. É comum que em uma visão generalizada do Delegado de Polícia esteja presente o pensamento que eles somente prendem ou coagem, ou seja, que eles trabalhem apenas repressivamente, mas a verdade é que a Autoridade Policial é marcada pelos mesmos fins do Processo Penal que lhe serve.

“O Processo Penal e as garantias que o regem não são dirigidas aos criminosos, podendo ser alteradas conforme o grau de perversidade destes. A tutela se dirige à Sociedade como um todo e a cada indivíduo em particular, que pode, a qualquer momento, se transformar em suspeito ou acusado, ficando sujeito a abusos injustificáveis e a injustiças irreparáveis se não cercado de garantias constitucionais que lhe asseguram um devido processo legal.”[26]

O Processo Penal não é, portanto, somente um instrumento repressivo, é sim a garantia do cidadão quanto ao impedimento de arbitrariedades em sua liberdade.

Sustenta Guedes Valente: “A tutela dos direitos, liberdades e garantias individuais é uma das finalidades da polícia não só contra as agressões dos particulares, mas também contra os abusos de jus puniendi do Estado.”[27]

Feitas essas considerações, é função da Autoridade Policial cumprir seu mister de primeiro garante dos Direitos Fundamentais da pessoa, evitando seu ingresso indevido na persecução criminal. Ao se tornar o primeiro e mais acessível “magistrado do povo”, cabe a ele o dever de fazer valer não somente a lei, mas também o valor da Justiça.

Em suma, a aplicação do princípio da insignificância pelos Delegados teria apenas a finalidade de evitar uma prisão em flagrante ou de não ensejar justa causa com o desatar de uma persecução penal de uma conduta sem qualquer grau de tipicidade material, a qual a denúncia ou condenação não se sustentaria em sede judicial. Afinal, qual seria a necessidade de manter-se uma pessoa em flagrante ou manter-se uma investigação diante dessas circunstâncias?

3.2 Prisão em flagrante e o princípio da insignificância

No contexto de que o Princípio da Insignificância afasta a tipicidade, é necessário ressaltar a questão da impossibilidade de que a própria Autoridade Policial dispense a lavratura do Auto de prisão em flagrante quando presente alguma excludente de antijuridicidade ou ilicitude, isso porque pela letra fria da lei, cabe somente ao Juiz analisar a questão da presença ou não de excludentes de criminalidade e, se presente, deve conceder a liberdade provisória após a lavratura do Auto de Prisão em Flagrante pela Autoridade Policial.

Tornaghi alega que:

“A legislação brasileira foi prudente ao vedar a análise das excludentes pela Autoridade Policial executora do flagrante, devendo realmente tal mister caber somente ao juiz. À autoridade policial só restaria comunicar a prisão do magistrado, o qual procederia à devida avaliação.[28]”

Embora esse entendimento seja respeitado, considera-se que o legislador perdeu oportunidade de conceder expressamente que caberia a Autoridade Policial o poder de avaliar a presença de excludentes de criminalidade e dispensar a lavratura do Auto de Prisão em Flagrante.

Haja vista os juízes não estarem à disposição 24 horas como os Delegados de Polícia e, sendo também, bacharéis em Direito, o legislador deveria ter feito essa mudança em prol dos direitos e garantias individuais, ao impedir que um inocente seja encarcerado por menor tempo que seja, se ausente a falta de tipicidade. Ora, a Autoridade Policial somente pode lavrar um flagrante se houver de fato uma infração a ser apurada. Dessa forma, se faltar algum elemento de tipicidade ou antijuridicidade, não poderia a Autoridade Policial prender alguém em flagrante, pois estaria cometendo uma enorme injustiça.

É necessário lembrar que é a autoridade que detém o poder discricionário de decisões processuais, à qual cabe a análise do caso concreto, se ocorreu ou não crime, devendo esta análise ser reduzida tanto à tipicidade formal quanto material.

 Já decidiu o Tribunal de Alçada Criminal de São Paulo:

“A determinação da lavratura do auto de prisão em flagrante pelo delegado de polícia não se constitui em um ato automático, a ser por ele praticado diante da simples notícia do ilícito penal pelo condutor. Em face do sistema processual vigente, o Delegado de Polícia tem o poder de decidir da oportunidade ou não de lavrar o flagrante.”[29]

Assim, conclui-se que nos casos de evidente situação excludente de ilicitude ou quando o ato infracional não lesar significativamente o bem jurídico tutelado, não deve o Delegado de Polícia lavrar o Auto de Prisão.

3.3. O inquérito policial e o princípio da insignificância

O inquérito policial é um procedimento de forma escrita, cujo objetivo é investigar previamente a infração penal com o intuito de obter apuração da infração penal e de sua autoria. Este procedimento investigatório se constitui por uma série de diligências para que o titular da ação possa ingressar em juízo.

Assim, Capez define inquérito policial: “É um conjunto de diligências realizadas pela polícia judiciária para a apuração de uma infração penal e de sua autoria, a fim de que o titular da ação penal possa ingressar em juízo.[30]

O inquérito policial é promovido pela autoridade policial e tem como seus destinatários imediatos o Ministério Público e o ofendido, e como mediato, tem-se o juiz, que decidirá pelo recebimento ou não da exordial, bem como, a aplicação de medidas cautelares.

Sendo a autoridade policial a responsável pela apuração das infrações através de um inquérito, cabe a ela como primeira autoridade efetuar a análise do caso em concreto, bem como, avaliar a existência da conduta a norma penalizadora. É através desse poder discricionário que se faz necessária a lavratura do auto de prisão em flagrante ou o indiciamento em outros casos.

Ao se concluir o Inquérito, a autoridade policial elaborará um relatório minucioso dos fatos apurados e, posteriormente, junto com outros elementos de provas, encaminhará ao Juiz.

Como já mencionado, pelo fato de o Delegado de Polícia ser o primeiro a tomar conhecimento da infração penal, tem ele a obrigatoriedade de tomar atitudes que reprimam práticas em desconformidade com a Constituição Federal. Por isso, não pode a autoridade policial cometer abusos contra os direitos da pessoa humana, argumentando não poder agir de maneira diferente, o mesmo deve sempre se pautar no bom senso.

Nas palavras de Hely Lopes Meirelles:

“Tantos nos atos vinculados como nos que resultam da faculdade discricionária do Poder Público o administrador terá de decidir sobre a conveniência de sua prática, escolhendo a melhor oportunidade e atender a todas as circunstâncias que conduzam a atividade administrativa ao seu verdadeiro e único objetivo – o bem comum.[31]”

Nesse sentido, Fernando Capez:

“Faltando a justa causa a autoridade policial pode (aliás, deve) deixar de instaurar o inquérito, mas, uma vez feito, o arquivamento só se dará mediante decisão judicial, provocada pelo Ministério Público, e de forma fundamentada, em face do princípio da obrigatoriedade da ação penal.”[32]

Isso porque, como sabemos, não é dada à Autoridade Policial a oportunidade de arquivar autos de Inquérito Policial, haja vista esse ato se processar mediante requerimento do Ministério Público e de decisão do Juiz.

Não obstante, há que distinguir o arquivamento do Inquérito Policial do arquivamento da “notitia criminis”, mais conhecido por Boletim de Ocorrência, que, diferentemente daquele, não só pode como deve ocorrer em alguns casos específicos.

Andreucci nos ensina que, embora o Delegado de Polícia não possa arquivar autos de Inquérito Policial, “poderá arquivar a notitia criminis se não houver justa causa para a instauração do inquérito”.[33]

No Estado de São Paulo já há previsão administrativa do Livro de Registro de Boletins de Ocorrência Arquivados e de uma pasta respectiva para armazenar registros em que a notitia criminis foi arquivada, sempre com despacho fundamentado da Autoridade Policial Responsável (Portaria DGP-18/98).[34]

Nesse diploma acima mencionado, o artigo 2º estabelece: “A autoridade policial não instaurará inquérito quando os fatos levados a sua consideração não configurarem manifestamente, qualquer ilícito penal.” No § 1º do mesmo artigo, igual procedimento para todos os casos em que não houver “justa causa para a deflagração de investigação criminal”. E, finalmente, em seu artigo 3º, determina a portaria DGP 18/98 o arquivamento desses registros por despacho fundamentado e sua anotação em livro próprio (livro obrigatório).

A portaria DGP 18/98 é considerada um marco na regulamentação da atividade de Polícia Judiciária e deveria seguir de exemplo para os demais estados, pois se funda na legalidade, constitucionalidade e no absoluto respeito aos direitos e garantias individuais.

Demonstrado que o Princípio da insignificância conduz à tipicidade material do fato e, ainda, que cabe ao Delegado de Polícia o dever de arquivar Boletins de Ocorrência quando estes noticiarem fatos atípicos, a portaria DGP 18/98 deveria ser considerada exemplo para os demais estados, pois se funda na legalidade, constitucionalidade e no absoluto respeito aos direitos e garantias individuais. Essa portaria é um marco na regulamentação da atividade de Polícia Judiciária.

4. Considerações finais

O princípio da insignificância já é amplamente aplicado no âmbito do Poder Judiciário, não só pelos Tribunais Superiores, mas por todas as instâncias. Podemos inclusive afirmar que o princípio da insignificância detém mais uma função social do que propriamente jurídica.

Por óbvio que com a imposição da bagatela, o delito deixa de existir culminando em uma sentença absolutória, mas, mais que isso, por razões de política criminal, o Estado ao reconhecer a insignificância como uma causa de exclusão da tipicidade impõe às forças do Direito Penal somente para as condutas realmente lesivas aos bens jurídicos relevantes para a sociedade.

Dentre às formas de atuação do Estado na esfera penal surge em um papel necessário e de especial relevância o Delegado de Polícia. A autoridade policial é o primeiro requisitado quando da prática em tese de um ilícito penal não figurando como a única atividade da autoridade policial a instauração de uma investigação, mas também, desde o início, fazer com que os direitos fundamentais do cidadão sejam respeitados.

Entendemos que quando a autoridade policial estiver frente a um caso em tese típico (tipicidade formal), porém desprovido de tipicidade material por força da aplicação do princípio da insignificância, não só pode, mas deve o Delegado de Polícia deixar de lavrar o flagrante.

Com esta conduta a autoridade policial estará garantindo o fiel respeito aos direitos fundamentais do cidadão, que poderia ter sua liberdade segregada frente a um fato atípico. Aplicaria a legislação, e ainda, o entendimento maciço da jurisprudência com uma maior eficiência e rapidez tal qual preconiza a Constituição Federal.

O mesmo raciocínio e fundamentação deve ser dispensado a possibilidade da autoridade policial deixar de instaurar o inquérito policial em face de um delito bagatelar, pois uma vez iniciada a investigação (por força do artigo 17 do CPP) não poderia o Delegado de Polícia arquivar o inquérito, sendo certo que, ao final do procedimento administrativo haveria o arquivamento do mesmo pelo Poder Judiciário, ou em ultima hipótese uma sentença absolutória, figurando assim um inquérito natimorto.