O direito e o direito ao aborto

Sumário: Introdução;
1.Definição legal de aborto; 2.Aborto legal: a
gestante em risco; 3.Aborto legal: gestante vítima de estupro ou de atentado
violento ao pudor; 4.A vida como direito relativo; 5.Conclusão.

Resumo: O presente
artigo tem a pretensão de demonstrar a visão contraditória do legislador penal
acerca do polêmico tema do aborto e justificar sua liberação, como reflexo do
anseio de nossa sociedade democrática e, ainda, diante da realidade de que o
aborto é uma prática socialmente aceitável pela maioria dos membros de nossa
sociedade e do fato de que as mulheres que se decidem por fazê-lo não se
amedrontam diante do fato de que se trata de um ato ilegal.

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Palavras-chave: Aborto; gravidez resultante de aborto; direito de escolha; legalização.

Introdução

Quando
nos aventuramos pelo mundo do direito, não podemos nos esquecer quão importante
ele é e o quanto ele pode afetar a vida das pessoas, de uma forma positiva ou
negativa.

O
direito surgiu como uma necessidade, com a finalidade de regrar a vida em sociedade
e permitir que ela seja possível. Portanto, não pode o direito se afastar do
anseio dessa mesma sociedade, sob pena de não alcançar seu objetivo, além de se
tornar fonte de injustiça.

No
caso específico do aborto, não são necessárias extensas pesquisas para se
constatar o que já se sabe: que uma mulher, quando tem intenção de praticar um
aborto, raramente deixará de fazê-lo. E mais, se uma mulher quiser fazer um
aborto ela o fará com os meios que tiver à sua disposição: seja nas inúmeras
clínicas de alto padrão que existem para esse fim, seja com a ajuda de uma
“curiosa” ou mesmo, sozinha, utilizando-se de algum medicamento, como o já
conhecido Cytotec ou mesmo de uma agulha de tricot.

Discussões
doutrinárias, éticas, religiosas e médicas à parte, essa é a realidade
brasileira, aquela que muitos não querem admitir, seja lá quais forem os
motivos alegados.

Por
isso, esse trabalho não tem outra pretensão a não ser mostrar a realidade,
realidade essa a que o direito, como ciência humana e dinâmica que é, ou que,
ao menos, deveria ser, não pode e não deve ficar
alheio.

1. Definição legal de aborto

O aborto é sempre uma questão
polêmica, qualquer que seja o tempo, qualquer que seja o lugar. Em nosso país,
não poderia ser diferente, o tema seduz apaixonados defensores e ofensores. Paixões à parte, passamos a discutir, tecnicamente, a
questão.

Legalmente, o aborto é entendido
como a expulsão do produto da concepção antes do parto. Ou seja, no aborto, a
proteção legal se volta para o produto da concepção, ou seja, o feto ou embrião
vivo.

Esse ato, em regra, é ilegal.
Portanto, é criminoso o ato de retirar do útero de uma mulher o feto ou embrião
vivo.

Como, porém, toda regra tem sua
exceção, a lei considera lícito o aborto se realizado quando a gravidez coloca
em risco a vida da gestante ou é resultante de estupro ou atentado violento ao
pudor. Nessas situações, o feto ou embrião vivo pode ser,
impunemente, retirado do útero da gestante. É o que dispõe o artigo 128 do
Código Penal.

Nesse último caso, atentemos para
a falta de sorte do ser humano que, embora vivo e em
perfeitas condições de saúde física e mental, não é digno de ser dado à luz,
pelo fato de ter, como pai, um criminoso. Evidencia-se, aqui, a preocupação da
lei exclusivamente para com a gestante – figura central da gravidez, sem o qual
o feto não teria condições de sobreviver. Então, perguntamos: porque esse feto,
fruto de um aborto, não merece viver?

2. Aborto legal: a gestante em
risco

No primeiro caso citado de aborto
legal: quando a gravidez se torna um risco para a vida da gestante, sequer
seria necessária sua expressa menção na parte especial do Código Penal, pois o
caso se encaixa perfeitamente na definição de estado de necessidade, excludente
de ilicitude prevista na parte geral do Código Penal.

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A lei penal permite o sacrifício
de um bem jurídico tutelado (no caso, a vida do feto ou embrião) para que outro
bem jurídico tutelado, de igual valor (no caso, a vida da gestante), subsista.

Nesse caso, ocorre o estado de
necessidade, e não há crime nessa conduta. Isto porque é lícito, lógico e
justo, portanto, sacrificar a vida do feto quando a da gestante está em risco,
justamente por causa dessa gravidez. Esse tipo de aborto não chega a causar
grandes discussões no meio acadêmico – pacífica que é a questão, ao menos
legalmente.

3. Aborto legal: gestante vítima
de estupro ou de atentado violento ao pudor

Os crimes sexuais, considerados
hediondos pela lei, são considerados uns dos piores crimes capitulados em nosso Código Penal.
Além das seqüelas psicológicas que deixa na vítima, o crime sexual pode causar
estragos ainda maiores quando do ato sexual violento decorre a gravidez: não
bastasse a lembrança e as marcas da violência, a vítima ainda carrega, dentro
de si, o filho de seu agressor. Evidente que aquele ser vivo, ainda em
formação, não tem culpa nenhuma, mas por outro lado, como permitir que a vítima
prorrogue ou intensifique seu sofrimento por mais tempo?

É lícito
sacrificar uma vida por outra vida, mas seria lícito sacrificar uma vida em
nome do bem estar psíquico de uma pessoa?

O fato é
que o feto ou embrião está vivo e saudável e a gestante está em perfeitas
condições físicas podendo prosseguir na gestação sem qualquer risco.

Fisicamente,
o feto não oferece riscos à saúde da gestante. Emocionalmente,
entretanto, sim, pois a gestante carrega dentro de si o fruto de uma relação
sexual que ela nunca quis praticar e que só praticou mediante o recurso da
violência ou da grave ameaça por parte de seu ofensor e o feto ou embrião é a
recordação viva de um ato covarde cuja lembrança põe em risco a saúde
psicológica da gestante.

Chegando
à conclusão de que não seria justo prolongar o sofrimento da vítima e que o bem
estar psíquico da gestante estaria acima até mesmo da vida de um ser humano em
franco desenvolvimento, o legislador penal resolveu não considerar esse tipo de
aborto como criminoso.

4. A vida como direito relativo

A vida é o mais
importante bem jurídico do homem: quanto a isso não há qualquer discussão.

A grande
questão é: quando, exatamente, a vida se inicia? Porque, só a partir daí é
possível precisar o exato momento em que se inicia sua proteção legal.

Do ponto
de vista religioso, a vida se inicia com a união do óvulo e do espermatozóide e
é sagrada, nada justificando seu encerramento.

Do ponto
de vista científico, a vida se inicia com a fixação, no útero, do ovo
resultante da união do óvulo e do espermatozóide.

Nossa
legislação não diz, expressamente, qual desses pontos de vista adotou. A lei se
limita a dizer que a personalidade civil se inicia com o nascimento com vida e
resguarda, desde a concepção, os direitos do ser em formação, chamado de
nascituro.

Omitindo-se, a lei, sobre o exato momento em que se inicia a vida ou o
que entende por concepção, a tarefa de dar essas respostas foi passada aos
doutrinadores e à jurisprudência que, em sua grande maioria adotou o ponto de
vista científico, até porque, se não fosse assim, a interrupção da gravidez
tubária e a utilização de muitos métodos anticoncepcionais, tais como o DIU
(impede a fixação do ovo no útero) e a “pílula do dia seguinte” (impede a
ovulação ou a fixação do ovo no útero), seriam considerados abortivos e,
portanto, proibidos.

Como já
se disse, com o início da vida, inicia-se, também, sua proteção legal.

Entretanto,
esse direito à vida não é absoluto e, tanto é verdade, que a própria
Constituição admite a pena de morte nos casos de guerra declarada.

Também o
Código Penal admite a pena de morte para o feto ou embrião que se constituir em
risco à vida da gestante ou que for fruto de uma relação sexual levada a efeito
através de violência ou grave ameaça, com a agravante, que esses seres ainda em
formação nenhuma culpa têm.

5. O aborto seletivo

Quando o Código Penal
entrou em vigor, no ano de 1.941, não haviam os
modernos equipamentos de que hoje dispõe a medicina. Se antes não era possível
saber o sexo do feto, hoje não só é possível sabê-lo, como é possível, através
do exame ultrassonográfico em terceira dimensão, ver
suas feições.

Atualmente, é possível,
através de muitos exames, detectar várias anomalias no
feto, tais como a síndrome de down, entre muitas
outras doenças incuráveis, que acompanharão o ser até o fim de sua vida. Nos
dias de hoje, com o avanço da medicina, é possível, até, submeter um feto ou
embrião a uma intervenção cirúrgica.

Apesar de todo esse
progresso científico a legislação continua a mesma do século passado, como se
nada tivesse mudado: como se as mulheres continuassem parindo seus filhos em
casa, sem anestesia, com a ajuda de uma parteira e curiosa por saber o sexo do
filho até o momento do nascimento, torcendo para que ele não seja portador de
nenhuma moléstia ou anomalia física ou mental.

À mulher estuprada é
dado o direito de interromper a gravidez indesejada para poupá-la do
sofrimento, mas por outro lado, esse mesmo direito não é dado à mulher que
carrega um feto com alguma anomalia. Essa última terá que sofrer duplamente:
sofrerá por ela e pelo filho até o dia da morte de um deles.

Não seria lógico e justo
permitir-lhe o mesmo direito? Porque se permite que uma mulher interrompa a
gestação de um feto ou embrião saudável, mas indesejado e não se dá o mesmo
direito à mulher que gerou um filho desejado, mas irremediavelmente doente?

Em muitos casos, a
própria gestante de um bebê portador de alguma anomalia não interromperia a
gestação, mas, é preciso dar o direito à escolha. Afinal, é preciso lembrar que
o ônus material e moral da criação de um filho problemático é
dos pais e não daqueles indivíduos, associações ou instituições que muito
gritam contra o aborto, mas pouco ou em nada se comprometem com essa questão.

Em outros países, o
aborto é legal, em qualquer situação. São países conscientes de que a mulher
tem o direito de escolha, ao menos de dar à luz a um filho saudável, nesse
mundo tão competitivo, em que os indivíduos considerados normais e perfeitos já
encontram dificuldade, que dirá um indivíduo que já nasce em desvantagem.

No Brasil, o aborto só é
permitido nos casos já citados, mas o legislador fecha os olhos para uma
realidade gritante: embora proibido, ele é realizado, como já dissemos, seja
com a ajuda de um profissional ou não. E, pior, se o procedimento abortivo já é
um risco, mesmo quando realizado por um profissional, esse risco é extremamente
majorado quando realizado sem ajuda profissional e o resultado disso é um
grande número de mortes de mulheres que se arriscam a realizar um aborto
sozinhas, com a ajuda de algum medicamento ou com a ajuda de não profissionais.

5. Conclusão

 Num país que se diz democrático, vale dizer,
num país onde a vontade da maioria é que deve prevalecer, perguntamos: quem são
os nossos legisladores para se colocarem acima dessa vontade?

O Direito não pode se
quedar hipócrita como as pessoas. As pessoas a quem incumbimos a missão de
falar pelo Direito não podem se deixar afetar pelas paixões pessoais, pois o
compromisso dessas pessoas, que personalizam o Direito, é para com a sociedade
como um todo, e não com um ou mais grupos que são apenas uma pequena parte
dela.

Quanto à questão do
aborto, melhor seria que nossos legisladores e administradores se ocupassem
melhor da questão da prevenção, para que não se precisasse recorrer a esse
expediente. Ideal seria que nossos governantes adotassem uma política séria de
natalidade, de planejamento familiar e, principalmente, de paternidade
responsável. Mas a realidade é que nossos governantes parecem não se preocupar
muito com a questão da prevenção, em nenhum campo. Tampouco nossos
legisladores.

 Diante disso, não resta à mulher brasileira,
grávida de um doente mental, ou pobre e já com uma extensa prole, recorrer às aborteiras de plantão, ou aos chazinhos milagrosos, ao cytotec ou, as mulheres mais afortunadas, que podem buscar
a solução para seus problemas em uma clínica de alto padrão. O fato é que,
decididas a fazerem o aborto, é certo que elas farão, independentemente de se
tratar de um ato que fira a lei, a ética e a religião. E é fato, também, que
muitas delas, especialmente as primeiras, morrerão em virtude disso.

Será que ninguém se
pergunta porque uma mulher afronta a lei, correndo o
risco de ser condenada e a religião, que a considera uma pecadora? Acreditamos
que, talvez porque para essa mulher, decidida a fazer um aborto, em face de
suas condições pessoais, um filho representaria um ônus muito maior do que
todos aqueles medos, ônus esse que ninguém irá dividir com ela: nem o padre, nem o político, nem o médico, nem o advogado, nem o juiz e, muitas
vezes, nem o próprio pai. Desde o momento da concepção, a única certeza
da mulher é a que terá uma responsabilidade eterna e, não raro, exclusiva,
responsabilidade essa que, muitas vezes, ela antevê que não poderá abarcar.

Ora, aborto não é
cirurgia plástica, não é como trocar de roupa. Nenhuma mulher em sã consciência
resolve fazer um aborto de caso pensado, como se resolvesse se submeter a um
implante de silicone. Com raríssimas exceções, é uma decisão difícil e
dolorosa, que sempre acompanhará a mulher.

Sejamos sensatos, pois trata-se
de uma prática socialmente aceitável pela maioria das pessoas. Várias pesquisas
já confirmaram isso. E, sobretudo, sejamos justos, ao reconhecer que o Código
Penal admite o aborto de um feto saudável e inocente, apenas porque foi gerado
em razão de um estupro ou de atentado violento ao pudor e, dessa forma, se
constitui em uma ameaça à saúde psicológica da gestante.

Portanto, entendemos que
a legalização do aborto é algo reclamado por nossa democrática sociedade. É
questão social, de saúde pública e de justiça. Pouco importa se o feto é
inviável, nesse caso com maior razão, ou se é viável e saudável.

Nossa conclusão é
baseada na lei e na justiça. Nos abstemos aqui de
abordar questões éticas e religiosas porque, nossa sociedade é composta de
pessoas, dotadas desses valores e é justamente a maioria delas que, analisando
e confrontando cada um desses valores, reclama a legalização dessa prática.

E, como já dissemos, se
o direito deve refletir aquilo que nossa sociedade pensa, a outra conclusão não
pode chegar o operador do direito, em que pese as
opiniões e os argumentos de outros setores da sociedade.

Bibliografia:

COSTA Junior, Paulo José
da. Curso completo de Direito Penal. 7 ed., São Paulo: Saraiva, 2000.

DELMANTO, Celso. Código
Penal comentado
. 5 ed., São Paulo: Renovar, 2000.

FERREIRA, Aurélio
Buarque de Holanda. Novo Dicionário Aurélio da Língua Portuguesa. 2.
ed., Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1986

LOPES,
Maurício Antônio Ribeiro. Código Penal. 5 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2000.

MIRABETE,
Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal. São Paulo:
Atlas, 1999. 15 ed. Vol. 1.

ROUSSEAU, Jean-Jacques. Do
Contrato Social ou Princípio do Direito Político
. São Paulo: Martin Claret, 2000. Trad. Pietro Nassetti.


Informações Sobre o Autor

Lucy Mastellini Fernandes

Delegada de Polícia em São Paulo – SP; Mestre em Direitos Difusos e Coletivos pela Universidade Metropolitana de Santos


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