Contratos internacionais comerciais: utilização da análise econômica do direito na solução de conflitos normativos

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Resumo: O presente artigo busca traçar, de forma geral, investigar a possibilidade de eficiência da teoria dos contratos incompletos como um contorno diante dos vários conflitos que cercam os contratos comerciais internacionais, diante a inexistência de legislação internacional uniforme.

Palavras-Chave: análise econômica do direito, contratos internacionais comerciais, teoria dos contratos incompletos.

Abstract: This article explains, in general, to investigate the possibility of efficiency theory of incomplete contracts as an outline on the various conflicts surrounding the international commercial contracts, on the lack of uniform international law.
Keywords: economic analysis of law, international commercial contracts, incomplete contracts theory.

Sumário: Introdução. 1. Da formação dos Contratos Internacionais. 1.1 Do Contrato Nacional. 1.2. Conceito de Contrato Internacional. 1.3 Conflitos. 1.3.1. Soluções existentes. 2. Análise Econômica do Direito. 2.1. O que representa a Análise Econômica do Direito. 2.1.1. Evolução e principais características. 2.2. A Teoria dos Contratos Incompletos. 3. Aplicação da Teoria dos Contratos Incompletos aos conflitos envolvendo Contratos Internacionais Comerciais. Conclusão. Referências.

Introdução

O presente artigo pretende inicialmente analisar os contratos internacionais do comércio, apontando seu surgimento a partir do desenvolvimento do comércio internacional e da globalização que vêm expandindo progressivamente as relações jurídicas. Devido ao progresso das negociações realizadas entre entidades de Estados distintos, ressalta-se que cada um destes possui uma ordem política e econômica particular, bem como sistemas jurídicos de diferentes procedências, tornando os contratos celebrados entre eles objetos de possíveis conflitos.

Desta forma, no âmbito do Direito Comercial, a presente pesquisa irá analisar se esta questão deve buscar uma resposta na harmonização legislativa para propiciar ampla segurança jurídica para ambos os Estados e se a análise econômica do direito confere uma escolha racional e eficiente utilizando-se de um critério objetivo na tomada de decisões frente ao aumento de contratos internacionais celebrados.

A economia está intimamente ligada ao comércio internacional, especialmente após a Segunda Guerra Mundial, como reflexo do aperfeiçoamento dos meios de comunicação, razão pela qual se faz necessário estudo sobre o tema. Entretanto, resta saber se a análise econômica do direito, mais especificamente a teoria dos contratos incompletos, é capaz de fornecer meios eficientes ao intérprete do direito na solução de conflitos normativos, principalmente no que diz respeito aos princípios e normas jurídicas dos contratos internacionais.

Não há uma norma singular e confiável a ser seguida a nível mundial. A indolência legislativa e conflitos de leis poderão acarretar na baixa de negociações estrangeiras, pois a confiança jurídica pode ser abalada e assim refletindo na economia mundial.

Assim, o presente trabalho irá analisar o tema acima narrado, com o objetivo maior de investigar a possibilidade de eficiência da teoria dos contratos incompletos como um contorno diante dos vários conflitos que cercam os contratos comerciais internacionais, diante a inexistência de legislação internacional uniforme.

O tema pesquisado é um tema moderno, em virtude dos conflitos em contratos oriundos do desenvolvimento do comércio internacional, da globalização e ao progresso das negociações realizadas entre entidades de Estados distintos, interligado com os estudos atuais da capacidade da análise econômica do direito de proporcionar ferramentas ao intérprete do direito na solução de conflitos normativos.

Logo, o que desperta interesse e conduz esta pesquisa, é justamente a possibilidade da aplicação de um critério mais objetivo ao se deparar com uma colisão de princípios, capaz de propiciar a resolução do conflito com fundamento nas eventualidades do próprio caso, mas sem perder de vista a necessidade de eficácia e aplicabilidade da decisão. Assim, busca-se demonstrar que há aplicabilidade da teoria dos contratos incompletos para os contratos internacionais.

É fácil perceber que além do Direito Comercial, os Contratos Internacionais possuem influência na Política e na Economia Internacional, no Comércio Exterior, no Direito Internacional e nas Relações Internacionais. Nesse sentido é que se busca investigar é como conflitos são gerados nos contratos internacionais devido aos Estados com sistemas jurídicos de origens diferentes.

Dentro do ramo do Direito Comercial, e limitando-se aos Contratos Internacionais de Comércio, surge à questão que norteia a presente pesquisa, qual seja, tendo em vista os inúmeros conflitos envolvendo contratos comerciais internacionais, ante a ausência de legislação internacional uniforme, a teoria dos contratos incompletos poderia aparecer como um contorno eficiente? É neste prisma que o presente tema se faz atual.

1 Da formação dos Contratos Internacionais

1.1 Do Contrato Nacional

A interação voluntária entre as partes é representada através de contratos. Nesta esfera, temos como elemento fundamental, em termos legais, o pacta sunt servanda, o princípio da obrigatoriedade do cumprimento dos contratos.

De acordo com estes pontos, as partes não podem escusar-se de cumprir a obrigação voluntariamente pactuada por meio do instrumento contratual, tendo como escolha, qualquer uma delas, no caso de inadimplemento ou descumprimento, se valer da proteção legal do Estado e exigir o cumprimento daquela obrigação, ressarcimento ou punição para a parte transgressora.

Luiz Olavo Baptista revela que “(…) há contratos celebrados entre pessoas de diferentes países que implicam o tráfego de bens e valores entre esses países e que, assim, podem ser chamados de internacionais, mas há outros, todavia, cujo caráter internacional é falso.” Os contratos internacionais apresentam pontos bem específicos, dos quais citam-se: o alcance, afinal é necessariamente extraterritorial, tendo influências de sistemas jurídicos distintos; a submissão, pois uma das parte do contrato se submeterá ao ordenamento jurídico da outra parte ou de uma outra terceira nação considerada neutra; a lei aplicável, já que há autonomia para que as partes deliberem qual lei aplicar (uma possibilidade que não existe em um contrato nacional); foro e jurisdição competente que ficam a livre escolha das partes; idioma, afinal um contrato internacional algumas vezes envolve um idioma que não o oficial do país contratante, sendo o inglês o idioma mais utilizado. Frisa-se aqui também a possibilidade de um instrumento contratual ser firmado em mais de um idioma, sendo estritamente necessário delimitar qual idioma prevalecerá em caso de controvérsias.

1.2 Conceito dos Contratos Internacionais

Irineu Strenger define como contrato internacional do comércio: “Todas as manifestações bilaterais ou plurilaterais da vontade das partes, objetivando relações patrimoniais ou de serviços, cujos elementos sejam vinculantes de dois mais sistemas jurídicos extraterritoriais, pela força do domicílio, nacionalidade, sede principal dos negócios, lugar do contrato, lugar da execução, ou qualquer circunstância que exprima um liame indicativo de Direito aplicável.”

O contrato internacional é resultado do intercâmbio entre pessoas e Estados. A validade dos contratos em geral é oriunda de alguns elementos indispensáveis, os quais estão divididos em condições e requisitos. Habitualmente, dentre as condições necessárias para o contrato estão a capacidade, a legitimidade das partes e a licitude do objeto do contrato. Entretanto, dentre os requisitos, estão o consentimento (livre e consciente manifestação de vontade das partes), o objeto (possível, lícito e determinado) e a forma (autonomia das partes para determinar a forma do contrato).

Ambas as partes, encontram mais liberdade com relação a forma e o conteúdo do contrato internacional comercial. Estes são realizados com mais liberdade para tomarem decisões, afinal a vontade desempenha grande importância na relação internacional de comércio, que poderá apenas sofrer restrições em função da lei aplicada pela escolha das partes e do Direito Internacional Privado. Nas palavras de Esther Engelberg, a diferença fundamental entre os contratos internacionais e os demais contratos consiste em que “(…) no contrato internacional as cláusulas concernentes à conclusão, capacidade das partes e o objeto se relacionam a mais de um sistema jurídico.”

1.3 Conflitos

1.3.1 Soluções existentes

A lei que deverá ser aplicada é importante no momento de eventuais conflitos que aparecem entre as partes de um contrato internacional de comércio. Os conflitos poderão ocorrer, por exemplo, quando caso uma das partes contratantes deixe de cumprir as obrigações que assumiu no contrato. Neste âmbito dos contratos internacionais, existem fundamentalmente quatro níveis de solução de controvérsias: negociação, mediação, arbitragem e por fim, a jurisdição estatal. A forma mais utilizada nestes casos de conflitos internacionais privados de comércio vem sendo a arbitragem. Esclarece Maria Helena Diniz: "O compromisso arbitral é muito mais antigo do que a cláusula arbitral, haja visto que os romanos utilizavam o compromisso por ser uma forma mais justa. (…) No direito romano o compromisso era utilizado na justiça privada, em que a execução do direito era feita sem a intervenção da autoridade pública, pois confiava-se a simples indivíduos a missão de solucionar controvérsias surgidas em torno de uma obrigação, caráter que se mantém em todas as legislações contemporâneas."

Nesta forma, as partes podem optar por qual Câmara de Arbitragem (similar ao foro nos casos de jurisdição estatal), como os árbitros, as regras do próprio procedimento arbitral e a legislação aplicável ao contrato. Registra-se aqui que o Judiciário é deverá ser utilizado apenas quando não há outros meios de solução do conflito, pois a morosidade e ineficiência de seu sistema não são atrativos como primeira escolha. Ressalta Pedro Osti que “existem hipóteses em que a escolha do foro estrangeiro será ineficaz, ainda que resulte de expressa manifestação da vontade das partes”, pois o artigo 89 do Código de Processo Civil em vigor no Brasil contempla as hipóteses de competência absoluta da autoridade brasileira.

Neste sentido sobre os conflitos elucida João Rodas: “O mecanismo de solução de conflito de leis não mudou substancialmente, desde quando foi inventado, por volta do século XII, nos primórdios do Direito Internacional Privado. Consiste na escolha da lei aplicável, tendo por base os elementos ou regras de conexão, que são aspectos de fato de dada relação jurídica, que o direito transubstancia em indicadores da norma resolutória. ”

2. Análise Econômica do Direito

2.1. O que representa a Análise Econômica do Direito

Neste estudo, parte-se para uma nova perspectiva no que tange as soluções dos conflitos supramencionados. A Análise Econômica do Direito apresenta-se para conduzir o estudo dos fenômenos jurídicos com a apresentação de métodos analíticos econômicos. Tem o objetivo de descobrir e elucidar os efeitos econômicos dos contratos, decisões judiciais e leis, sob a ótica da eficiência econômica. Cooter e Ulen (2010, p.33), na obra Law and Economics, questionaram o motivo que os juristas deveriam estudar economia e estes deveriam também estudar direito, tendo os próprios autores respondido: “A análise econômica do direito é um assunto interdisciplinar que reúne dois grandes campos de estudo e facilita uma maior compreensão de ambos. A economia nos ajuda a perceber o direito de uma maneira nova, que é extremamente útil para os advogados e para qualquer pessoa interessada em questões de políticas públicas. Você provavelmente já está acostumado a conceber as regras da lei como ferramentas para a justiça. Este livro ensinará você a ver as leis como incentivos para mudar o comportamento – isto é, como preços implícitos – e como instrumentos para atingir objetivos de políticas públicas (eficiência e distribuição).”

Possui um lado positivo, que trata de análises descritivas, e um aspecto normativo, que define claramente o que se deve e o que não se deve fazer para que se atinja determinado objetivo.

Na assertiva de VASCO RODRIGUES, “a análise econômica do direito consiste, como a designação sugere, na aplicação dos princípios da análise econômica aos problemas do direito”. O ordenamento legal poderá ser mais bem compreendido e, de certa forma, aperfeiçoado com o emprego de mecanismos analíticos econômicos. Fato este que fez com que juristas americanos afirmassem que a Análise Econômica do Direito é a evolução mais importante do século XX dentro do cenário dos estudos legais, como cita FERNANDO ARAÚJO, “a Law and Economics é a mais bem sucedida corrente jurídica norte americana da segunda metade do século XX”.

No que diz respeito a contratos, objetiva e especificamente, a Análise Econômica do Direito, nos dizeres de RICHARD POSNER: “O objetivo de um sistema, metodologia, ou doutrina de interpretação contractual é o de minimizar os custos de transação, compreendidos, em sentido amplo, como obstáculos a esforços voluntários de mover recursos para um uso mais valioso. Esses custos podem ser muito grandes quando, induzindo-se as partes a não contratar, eles evitam que os recursos sejam alocados de maneira eficiente. Em razão de os métodos de redução de custos de transação contratuais, como a litigância, são em si mesmos custosos, cuidadosos custos de oportunidade se fazem necessários.” [Tradução Livre]

2.1.1. Evolução e principais características

Por se tratar de um campo de estudo recente, a Análise Econômica do Direito não está perfeitamente familiarizada no âmbito acadêmico. Apenas a título de ilustração, em cursos de graduação de algumas instituições de ensino de países como os Estados Unidos, Alemanha e Holanda, aquela é dada como disciplina específica no âmbito de Faculdades de Direito e de Economia. Entretanto, em outros países, grande parte das instituições que oferecem o estudo do tema, prepondera o caráter multidisciplinar.

Especificamente no Brasil, o estudo da análise econômica do direito é pouco propagado. Encontra-se de forma bem escassa bibliografia em língua portuguesa comparando-se com a que pode ser encontrada em língua espanhola e, principalmente, língua inglesa.

Com relação aos contratos, de forma bem sucinta, a Análise Econômica do Direito tem como foco primordial as respostas destas duas questões: “qual o sentido da economia do contrato?” e “em relação a quais contratos a proteção jurídica total e efetiva representa um bem?”. Para respondê-las, irão ser utilizadas as premissas instrumentais teóricas que podem basicamente serem resumidas a três conceitos. São eles: Escolha Racional, Custos de Transação e Eficiência.

Um leigo entenderia como conceito de Escolha Racional a idéia de que as pessoas sempre irão fazer escolhas racionais no sentido de utilizar a razão para correção de suas ações. Não se trata deste pensamento. Na verdade, se entende por “escolha racional” apenas que o indivíduo é um ser racional que busca maximizar a sua satisfação. Não será presumido que este sabe tudo ou possui uma mente perfeita.

A Escolha Racional é em linhas gerais nada mais do que algo intrínseco à ação racional do homem. Qualquer escolha que vier a fazer será sempre de acordo com o grau de satisfação máxima que espera e deseja daquela escolha em particular em detrimento de outras escolhas possíveis e atingíveis, as quais se situam, na sua escala pessoal de valores, em posição abaixo à que efetivamente fez.

Custo de transação é um juízo indispensável para se entender a economia do contrato. Em uma esfera econômica, limita-se a todos os custos incluídos para a realização ou execução de uma troca, ou de um contrato. Sob um panorama mais amplo, são todos aqueles custos oriundos das instituições e da interação humana para se realizar uma transação específica. Envolvem os custos de obra, litigância, conservação, etc. Basicamente, há dois tipos de custos de transação que influem nos agentes econômicos: os custos pré-contratuais de negociar e fixar os termos dos contratos e os custos de manutenção da relação contratual, custos de eventual litigância e de renegociação.

A eficiência é essencialmente consiste em um ponto de equilíbrio, no qual é impossível melhorar a situação de um agente sem deteriorar a posição de pelo menos outro agente econômico. Neste ponto de vista, a análise econômica do direito é uma tentativa de estabelecer o pensamento jurídico de uma teoria que exprima o comportamento dos indivíduos mediante as regras e os efeitos destas na busca de conseguir resultados realmente eficientes. Em suma, é considerada eficiente uma situação que não poderá sofrer melhoramentos ou quando as alternativas são mais custosas do que o estado em que se encontra.

2.2. A Teoria dos Contratos Incompletos

Dentre várias teorias adotadas, ressalte-se aqui a teoria dos contratos incompletos. Esta linha de pensamento surgiu e foi motivada basicamente pela curiosidade em torno da natureza da contratação privada e não sobre o direito contratual em sentido amplo. Este é tratado na análise econômica do direito como uma maneira excepcionalmente simples, enquanto supõe que as partes não adotaram as formas de um contrato simples, com preço e quantidade fixos e foca principalmente nos efeitos de diferentes regras jurídicas sobre a esfera contratual. Esta coloca a seguinte questão para a Análise Econômica do Direito: por que partes ditas como racionais escolheriam um modelo de contrato não contingencial quando há formas de contratos mais específicos que lhes proporcionariam atingir resultados melhores? E se estas partes escolhessem estes ditos contratos mais sofisticados, haveria então a necessidade dos tribunais se fazerem valer além do que simplesmente obrigar o cumprimento dos termos destes contratos? Se hipoteticamente, os tribunais somente precisassem obrigar alguma parte contratante a cumprir os termos contratuais, esta discussão seria irrelevante. Talvez inúmeras discussões no direito contratual fossem irrelevantes.

Neste ponto do artigo, mesmo não sendo o objetivo do mesmo, para a conceituação dos contratos incompletos esbarra-se na discutível existência dos contratos completos. Este tipo de contrato seria aquele totalmente capaz de especificar, em um plano teórico, todas as possibilidades e características de uma transação para cada estado da natureza no futuro, o que com certeza tornaria dispensável a verificação ou determinação adicional dos direitos e obrigações das partes ao decorrer de sua execução.

O direito contratual seria simples e banal se as partes conseguissem prever exatamente todas as possibilidades futuras, através de seus indivíduos racionais e sem a existência de custos de transação. É discutível a existência de um contrato que abarque e descreva todas as situações e obrigações que cada parte do contrato pode enfrentar, como um contrato capaz de especificar, em tese, todas as características físicas de uma transação, como data, localização, preço e quantidades, para cada estado da natureza futuro. Um instrumento contratual seria capaz de delinear todas as possibilidades de eventos futuros relacionados com o objeto da contratação?

A análise econômica do direito contratual baseia-se na idéia de que os contratos não podem ser formulados para descrever todos os estados futuros que possam ocorrer no mundo. Se as partes entram em contrato completo, o direito não necessitará supri-lo. De alguma maneira, todos os contratos deixariam ganhos potenciais da transação não-realizados, qualquer que sejam eles, uma vez que as partes contratantes não podem precisar exatamente se os termos acordados irão realmente se efetivar. Desta maneira, vislumbra-se que todos os contratos são incompletos.

3. Aplicação da Teoria dos Contratos Incompletos aos conflitos envolvendo Contratos Internacionais Comerciais

Desta forma, dentro na análise econômica do direito, a teoria dos contratos incompletos vem com posicionamento econômico e moderno que viabiliza a permissão de elaboração e execução de contratos de longo prazo buscando, sobretudo, a minimização de custos, à luz da doutrina jurídica. Ressalta-se também que esta teoria busca explanar as vantagens econômicas de se tornar flexível o contrato.

A análise será feita, primeiramente, através da demonstração da perturbação que vem tornando fraco o princípio de sua força obrigatória. Dentro da compreensão dos contratos incompletos, a questão toca no entendimento de que renegociar, com base na cooperação, solidariedade, ajuda mútua e boa-fé, é muito mais proveitoso para ambas as partes do que a posição antagônica, usualmente praticada. É uma posição que confronta diretamente com a teoria clássica, que leciona que contratos de longo prazo devem ser rígidos. Observa-se aqui que com a utilização dos contratos incompletos, as empresas podem diminuir os custos de transação, maximizando seus lucros.

Desta maneira, é neste ambiente de multidisciplinaridade que deverá ser posicionada a figura da teoria dos contratos incompletos. A realidade fática da nossa sociedade hodierna não mais autoriza a apresentação do conceito de contrato baseado na vontade individual (de cada um dos contratantes), que de forma livre negociam todas as cláusulas do contrato e que se vinculam de forma absoluta. Assim sendo, é mais significativa uma composição flexível entre estas partes, que possam consentir modificações de forma a se evitar o abuso dos poderes na esfera privada, constantemente identificada nas relações entre particulares que não conseguiram prever a interferência estatal, e que garantem a predominância econômica de uma das partes contratantes, no caso, o grande comerciante ou industrial, em detrimento do hipossuficiente, cidadão comum.

As partes envolvidas no contrato não sabem ao certo, quaisquer que sejam as transações, se os termos acordados irão realmente se efetivar, e esta é a regra geral, não a exceção. Esta se justifica plenamente, pois a execução e cumprimento dos ajustes estão sempre na dependendo de fatores externos, normalmente não podendo ser previstos no momento da formulação do contrato.

Desta maneira, chega-se a conclusão de que os contratos estipulados entre os agentes econômicos são, em regra, incompletos. Para comprovar esta assertiva, deve-se vislumbrar que não existe capacidade para antecipar e prever todas as contingências eventuais futuras. As informações trocadas podem não ser completas e o comportamento de certa forma oportunista, inerente ao ser humano, que só faz dificultar a aplicação da boa-fé objetiva prevista nos ordenamentos jurídicos. Portanto, diante dos inadimplementos contratuais, as negociações terminariam frustradas.

Entretanto, ressalta-se que o haverá custo considerado proibitivo para a especificação das possíveis contingências futuras, de policiamento e de resolução de disputas em um contrato que na teoria é completo. O que na realidade vislumbra-se é que em todos os contratos, de alguma maneira oportunista, conveniente ou limitada (ou por simples esquecimento) deixarão ganhos potenciais da transação de uma forma não realizada, quaisquer que seja seu tipo, uma vez que as partes contratantes não podem definir de forma precisa e com certeza se os termos acordados entre elas irão realmente entrar no plano da eficiência.

Conclusão

A presente pesquisa parte da hipótese, e como simples hipótese, de que é possível a utilização da teoria dos contratos incompletos da análise econômica do direito como forma de contornar de forma eficiente os inúmeros conflitos envolvendo contratos comerciais internacionais.

É evidente a necessidade de novas soluções jurídicas diante dos avanços econômicos atuais, principalmente no quis diz respeito à celebração de contratos internacionais. Como elucida Francisco Marques: “(…) o elevado grau de internacionalização das economias nacionais explica a importância e a complexidade do comércio internacional. Por uma razão muito simples, é o comércio internacional que possibilita as múltiplas trocas operadas entre os países.”

Neste sentido, sendo o Direito Comercial ramo do direito privado que objetiva a celeridade das práticas comerciais, deve-se vislumbrar qual é a aplicabilidade da análise econômica do direito neste setor.

Ao propor a utilização de princípios da economia ao direito, ou seja, um exame dos fatos jurídicos sob um prisma econômico, a análise econômica do direito enfrenta da objetividade até a atividade do intérprete da norma, autoriza o encargo de função clara ao direito, ao ver deste projeto, de tornar eficientes as relações sociais, e abrir novas interpretações do sistema jurídico, permitindo uma maior interação do Direito Comercial com as demais ciências sociais.

 

Referências
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Informações Sobre o Autor

Bruna de Freitas Faria

Advogada especialista em Direito e comércio Internacional pela Anhanguera-Uniderp graduada em Direito pela Faculdade de Direito do Instituto Vianna Junior


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