Tributário

 

A exceção de pré-executividade no processo tributário em face do novo CPC e sua importância para a emissão da CPD-EN

Vladimir Miranda Morgado
 
 

Resumo: O estudo visa reexaminar a Exceção de Pré-Executividade frente às inovações do Novo Código de Processo Civil e seu aproveitamento como meio de defesa eficaz usado na execução fiscal, sobretudo quando busca livrar o empresário da vedação de participar em concorrências públicas, cujos editais reclamam a exibição da certidão de regularidade de (in) existência de créditos tributários.

Palavras-chave: Devido Processo Legal. Execução Fiscal. Exceção de Pré-Executividade. Certidão de Débitos Fiscais. Licitações.

Abstract: The study aims to review the pre-execution exception forward to the innovations of the new Civil Procedure Code and its use as a means of effective defense used in tax enforcement, especially when seeking to rid the entrepreneur sealing participate in public tenders, whose edicts calling for the view of the regularity of certificate (no) existence of tax credits.

Keywords: Due Process. Fiscal execution. Pre-execution exception. Certificate of Tax Debits. Bids.

Sumário: Introdução. 1. Delimitação do Problema. 2. Certidões de (In) Existência de Créditos Tributários. 3. Título Executivo Extrajudicial Tributário. 4. A Exceção de Pré-Executividade no Processo Tributário. 4.1. Requisitos, Matéria e Tipologia. 4.2. Efeitos da Sentença acolhedora da Exceção de Pré-Executividade. Conclusões.

Introdução.

É voz corrente entre os operadores do direito que a escorcha tributária de há muito assola o nosso país, sem que a sociedade veja seu retorno com a realização de políticas públicas.

Não bastasse isto, numa espécie de “efeito colateral”, os tributos provocam a necessidade do cumprimento de incontáveis obrigações acessórias por parte do contribuinte. Prestação de informações econômico-fiscais, emissão de documentos, obediência a prazos que se sucedem quase que diariamente, tudo isto concorre para que o próprio dever de pagar tributos importe num custo operacional elevado. Para atendê-lo a contento, a empresa contrata profissionais da área fiscal, capacita esta mão-de-obra, compra equipamentos e materiais, dentre outros compromissos.

Ao meio deste ambiente, o empresário precisa desenvolver as suas atividades, otimizar seu negócio e prosseguir na persecução dos lucros, muitas vezes tendo como meta a participação em licitações para se tornar fornecedor de produtos e serviços do ente público.

Neste particular, para que possa disputar certames licitatórios, a empresa não pode ter pendencias com o fisco. Ou, mais tecnicamente, precisa apresentar a certidão negativa de existência de créditos tributários ou apresentar certidão positiva com efeitos jurídicos de certidão negativa.

Sem a apresentação destes tipos de documentos o sujeito passivo fica impedido de concorrer em licitações e, acaso vencedor, expandir seus negócios e catapultar os seus lucros.

Veja-se, portanto, ser esta situação delicadíssima para o empresariado. Uma proibição desta natureza inviabiliza a realização de novos negócios, deve ser vista com reservas e só pode ser implementada após se tomar grandes cautelas.

Sem réstia de dúvidas, uma dívida tributária deve de fato existir para que a empresa fique podada de participar em licitações. Um tributo executado equivocadamente pode, num primeiro momento, suscitar a emissão de certidões positivas e prejudicar o contribuinte, que passa a ficar privado do seu direito de exercitar com plena liberdade a sua atividade econômica, princípio fundamental insculpido na Lei Máxima de 1988.[1]

1. Delimitação do Problema.

O que importa à sociedade é ver a recuperação de créditos tributários legítimos. Não se coaduna com o interesse público uma atividade estatal que persiga a cobrança de tributos indevidos na sua essência ou que desfaleceu pelo decurso do tempo ou ainda que mirou em pessoas estranhas ao polo passivo da relação tributária. Nada disto interessa ao primado da justiça fiscal.

Daí ser indispensável haver um cuidado absoluto com a emissão de certidões positivas que injustamente coloquem a pecha de devedor incorrigível em contribuintes que não mereçam isto, não somente pelo fato deles ficarem impossibilitados de aumentarem seus lucros tornando-se fornecedor do Estado, como também porque passam a carregar esta indesejável marca perante o mercado e seus concorrentes.

Muitas vezes o contribuinte é tomado de surpresa com execuções fiscais sem o menor fundamento jurídico, já numa fase processual em que não mais será possível caucionar a dívida e assim conseguir o atestado liberatório para disputar concorrências públicas[2]. Ou, mesmo que dispusesse desta possibilidade, não conta o contribuinte com lastro patrimonial disponível para oferecer bens à penhora, a tempo suficiente de obter certidão positiva com efeitos de negativa e poder participar de licitações.

Afora isto, uma obrigação tributária federal supostamente inadimplida suscita a inclusão da empresa no Cadastro Informativo de Créditos não Quitados – Cadin[3] que, entre outras restrições, impede-a de captar operações de crédito financeiro que envolvam a utilização de recursos públicos, na forma do art. 6º, I, da Lei 10.522/02.

Há, ainda, uma outra consequência danosa para o empresário que é submetido a uma cobrança absurda: pelo teor do art. 185-A do CTN, se o devedor regularmente citado não efetuar o pagamento da “dívida” nem apresentar bens à penhora no prazo legal e, por fim, não forem encontrados bens penhoráveis, o juiz decretará a indisponibilidade de seus bens e direitos, comunicando a medida para quem de direito. Com este abalo, certamente o empresário enfrentará dificuldades de tomar créditos na praça, junto a bancos e outras instituições financeiras, mesmo sendo recursos privados, agravando o desgaste da sua idoneidade econômica junto aos seus fornecedores e clientes.

Um outro efeito prático desastroso é percebido por Eduardo Sabbag (2016, p. 1079):

“É importante frisar que o mero atendimento e cumprimento da requisição judicial pelos seus destinatários já resulta em prejuízo imediato ao devedor. Isso porque cada entidade ou órgão que recebe a ordem emanada pelo magistrado bloqueia valores ou bens até o limite da dívida ou até o esgotamento dos recursos. Na medida em que todos os órgãos procedem dessa forma, o potencial de efeito danoso torna-se demasiadamente opressor, e, ao fim do procedimento, com a lista discriminada de todos os bens, direitos e rendas constritos em mãos, o juiz deverá verificar o exagero de restrição e, só então, proceder ao desbloqueio do excedente”.

Para estas situações, há de se relativizar o máximo possível a presunção de certeza e liquidez atribuída ao crédito tributário pela lei. Diante de uma clara evidência de que o crédito é indevido, deve-se tomar as medidas protetivas necessárias em favor do contribuinte prejudicado para que ele se desvencilhe desta situação e volte a atuar sem embaraços no segmento das concorrências públicas.

Neste sentido, reforça Emiliano Eustáquio da Silva:

“A toda evidência, não é justo o gravame da penhora de bens se a execução e ou o processo de execução apresentam sinais visíveis de nulidade e, consequentemente, impossibilidade de seu prosseguimento, a perseguir um provimento judicial. É uma violência inominável impor-se ao injustamente executado o dano, às vezes irreparável, da penhora prévia ou, o que é pior, denegar-lhe qualquer possibilidade de defesa se, acaso, não possuir ele bens penhoráveis suficientes...”

Nem sempre o Poder Judiciário local tem condições de socorrer o sujeito passivo em tempo hábil, seja porque a sua estrutura não está preparada para responder rapidamente a demandas desta natureza (magistrado acumulando comarcas, falta de serventuários etc.), seja porque o próprio rito processual exige a realização de solenidades - comuns na tramitação dos embargos executórios -, antes de se concluir pela inconsistência da ação executiva,

Entrementes, fica o contribuinte com a sua reputação comprometida, com o nome inserido no Cadin, impossibilitado de receber atestado de regularidade fiscal e correndo o risco até de ter os seus bens e direitos declarados indisponíveis.

O presente artigo tem o objetivo de mostrar, à luz do novo CPC, como a Execução de Pré-Executividade no processo judicial tributário pode servir como ferramenta adequada para o contribuinte deixar de ter contra si uma certidão positiva de créditos tributários, antes mesmo de se valer dos embargos à execução – com suas intempéries - e sem se submeter ao gravame da penhora para desconstituir um absurdo tributário.

2. Certidões de (In) Existência de Créditos Tributários.

Na ciência do direito, as certidões são instrumentos jurídicos que servem para atestar um estado de coisas, uma situação jurídica ou a existência ou inexistência da realização de um ato. Assim é que uma certidão de nascimento demonstra que determinada pessoa nasceu, uma certidão de trânsito em julgado comprova que não há mais possibilidade de se recorrer contra uma decisão judicial e uma certidão de inscrição em dívida ativa assevera que o crédito tributário atingiu um estágio tal que está em condições de ser cobrado judicialmente, servindo como título executivo para tanto.

Uma certidão de (in) existência de créditos tributários registra se determinado sujeito passivo tem ou não contra ele dívidas contraídas de tributos que, a depender do seu status, pode lhe trazer consequências jurídicas danosas.

Vários são os dispositivos de lei que exigem da pessoa a exibição da certidão de regularidade de dívidas tributárias para praticar determinado ato[4].

O próprio CTN traz no seu art. 193 norma nesta direção, ao vedar que qualquer “departamento” (sic.) de pessoa federada ou autarquia correspondente aceite proposta em concorrência pública sem que o proponente prove a quitação de todos os tributos devidos à Fazenda Pública interessada, relativos à atividade em cujo exercício contrata ou concorre.

A Lei 8666/93, em seu art. 29, explicita que para participar de licitações o concorrente deve afiançar a inexistência de pendencias fiscais e trabalhistas, externada, entre outros documentos, pela certidão de regularidade para com a Fazenda Federal, Estadual e Municipal do domicílio ou sede do licitante.

Se a certidão sai negativa, significa dizer que não há lançamentos contra o sujeito passivo ou, se existiram, foram extintos por uma das modalidades previstas no art. 156 do CTN. Destarte, havendo pagamento do tributo devido, ou sendo este perdoado ou fulminado pelo decurso do tempo, só para ficar nestes três exemplos, o crédito tributário desaparece e, portanto, justifica-se a emissão do citado documento liberatório.

O legislador das normas gerais tributárias preferiu usar a expressão “prova da quitação de tributo” (CTN, art. 205) a ser consignada em certidão negativa. Quitação feita não só pela via do pagamento, mas através das demais formas extintivas do crédito.

Aliás, há entendimento majoritário na doutrina e na jurisprudência no sentido de só admitir a extinção do crédito por intermédio de uma das modalidades circunscritas ao art. 156 do CTN, inexistindo até a possibilidade de novos tipos serem criados senão através de lei complementar nacional.

Isto advém da inteligência do art. 141 do CTN, ao estabelecer inequivocamente que o crédito tributário regularmente constituído somente se modifica ou extingue, ou tem sua exigibilidade suspensa ou excluída, nos casos previstos nesta Lei, fora dos quais não podem ser dispensadas a sua efetivação ou as respectivas garantias, sob pena de responsabilidade funcional.

Explica Ricardo Alexandre (2009, p. 398):

“É acirrada a discussão doutrinária sobre a configuração da lista acima (a que elenca as formas de extinção do crédito tributário) transcrita como exaustiva ou apenas exemplificativa. Na mesma linha que foi adotada quando da análise das hipóteses de suspensão da exigibilidade do crédito, pode-se afirmar que o art. 141 do CTN aponta no sentido da taxatividade da lista (...) Observa-se que não se fala que a extinção ocorrerá nos casos previstos em lei – o que permitiria a estipulação legal de outras hipóteses de extinção; assevera-se que os casos são os previstos nesta Lei, ou seja, no CTN, a lei de normas gerais sobre matéria tributária. Perceba-se que, no dispositivo, a palavra “Lei” aparece grafada com a inicial maiúscula, o que, como mandam a regras de gramática, só é cabível no início de uma frase ou – o que é o caso – quando o redator se refere a uma determinada lei. No caso, a Lei referida é o próprio CTN e não qualquer lei editada pelo ente federado” (aspas e negritos do autor; grifos e parêntesis nossos).

Por outro lado, se o crédito ainda não “venceu” ou teve a sua exigibilidade suspensa por uma das formas do art. 151 do CTN ou ainda está garantido por penhora lavrada na execução, a certidão sai como positiva, mas produz efeitos jurídicos como se negativa fosse. Ilustrativamente, encaixam-se nestas hipóteses o tributo parcelado em dia, o crédito ainda em fase de discussão administrativa e o crédito com a exigibilidade temporariamente desfeita por liminar ou tutela antecipada.

Mesma linha jurisprudencial e doutrinária é também aqui traçada. Não há a possibilidade – exceto pela via da lei complementar – de serem concebidas novas formas de suspensão da exigibilidade, pelos mesmos motivos apresentados linhas atrás quanto às formas extintivas e por invocação ao art. 141 do CTN.

De ordinário, em ambas as situações o empresário não sofre limitações legais em desenvolver a sua atividade negocial, inclusive podendo participar dos certames disciplinados pela Lei 8666/93.

Por último, não se enquadrando numa ou noutra situação, a certidão é emitida como positiva, e nestas circunstâncias o sujeito passivo passa a desenvolver seus negócios com restrições.

Frente a existência de uma execução fiscal cujo crédito prossegue a descoberto pela caução ou outra garantia, seja porque o contribuinte não sabia daquela dívida ou, se sabia, não tinha ele, antes do ajuizamento da ação, condições financeiras de caucioná-la, a certidão que se requeira haverá de ser expedida como positiva.

E, se neste ínterim, surge uma formidável oportunidade da empresa participar e ganhar uma licitação, o prejuízo será enorme. E poderá ser enorme e injusto se o crédito exequendo é flagrantemente indevido. Este é o ponto fulcral que se está a apresentar soluções com este trabalho.

Pouco explorado na doutrina, há dispositivo expresso no CTN no sentido de se dispensar a prova de quitação de tributos “ou o seu suprimento” (sic., art. 207), quando se tratar de prática de ato indispensável para evitar a caducidade de direito, particularidade que poderia ser reivindicada pelo contribuinte numa concorrência pública. Todavia, muito provavelmente nenhum presidente de comissão licitatória se arriscaria a admitir o suprimento posterior da prova de quitação, até porque é a própria disposição citada que adverte, nestes casos, criar-se contra este e demais co-participantes uma nova responsabilidade tributária, à semelhança da prevista no art. 134 do mesmo Código. Esta possibilidade, portanto, nenhuma serventia prática traz para o contribuinte.

Comenta Eduardo Sabbag (2016, pp. 1061/1062):

“Caso haja necessidade de prática de ato indispensável à caducidade ou perecimento de direito, dispensar-se-á a certidão negativa, independentemente de disposição legal autorizativa. Um bom exemplo se dá quando a empresa, desejosa de participar de procedimento licitatório, vê-se na iminência de perder os prazos fatais que lhe são impostos, sendo assim desabilitada, quando não consegue obter o documento atestatório de inexistência de débitos de que necessita, por motivos vários, v.g., greve de servidores do fisco. Admite-se, neste caso, a participação do procedimento sem a posse do documento. Todavia, o preceptivo prevê a diluição da responsabilidade entre os participantes do ato, que poderão ser destinatários do tributo, juros e multas, exceto aquelas de caráter pessoal (art. 134, paragrafo único, CTN)” (negritos e parêntesis do autor).

3. Título Executivo Extrajudicial Tributário.

Sabe-se que o ente federado, de posse da certidão de inscrição do tributo na dívida ativa, tem em seu favor um título executivo extrajudicial que o municia das condições para ajuizar a execução fiscal.

De acordo com o art. 3º da Lei 6830/80, a Dívida Ativa regularmente inscrita goza da presunção relativa – ilidível por prova inequívoca - de certeza, liquidez e, acrescente-se, exigibilidade. Antes até o próprio legislador do CTN (art. 204), no que parece em dicção mais feliz, já advertira que a dívida regularmente inscrita desfruta da presunção relativa de certeza e liquidez e, embora se configure como prova pré-constituída, esta pode ser desqualificada por prova inequívoca do sujeito passivo ou terceiro interessado.

Aduzem Roberval Ferreira Filho e João Gomes Junior (2007, p. 455):

“Na via judicial ... é cabível ação de conhecimento para tanto, autônoma ou no bojo da execução fiscal, sob forma de embargos à execução (e também pela Exceção de Pré-Executividade). Caso se insurja contra a cobrança de crédito constante em CDA, caberá ao interessado arcar com o onus probandi e afastar a presunção com provas robustas e inequívocas” (grifos e parêntesis nossos).

Dívida certa é aquela em que inexiste controvérsia quanto à sua existência. Dívida líquida é aquela em que estão perfeitamente determinados a sua natureza e o seu quantum. E dívida exigível se caracteriza pelo fato dela estar em condições de ser cobrada do devedor, porque vencida e incontroversa nas vias administrativas.

Ausente um destes requisitos e a dívida não poderá ser executada. Nestas condições, o devedor não poderá sofrer qualquer restrição na sua atividade econômica, posto ser a cobrança indevida.

4. A Exceção de Pré-Executividade no Processo Tributário.

A situação descrita anteriormente expõe o contribuinte a fragilidades quase que intransponíveis: não raro, o edital licitatório apresenta prazos exíguos para apresentação de documentos – inclusive o de regularidade fiscal – que exigem do candidato a tomada de medidas urgentes e garantidoras da sua participação. Ao receber certidão positiva e saber que isto decorreu de um absurdo executivo fiscal sem garantia do juízo, pode e deve o contribuinte manejar a Exceção de Pré-Executividade, cujas características vale a pena repisar, agora sob o facho da nova lei processual civil.

A já conhecida Exceção de Pré-Executividade tem cabimento no processo tributário e continua sendo produção doutrinária com respaldo jurisprudencial, vez que o novo CPC também não a previu expressamente com este nomen juris. Todavia, à vista do parágrafo único do art. 803 do citado diploma, sem disposição similar na Lei Adjetiva de 1973, uma corrente de processualistas já defende a consagração da Exceção de Pré-Executividade no Novo CPC[5]. Isto porque, a pretexto de cuidar da execução, está lá dito que a sua nulidade será pronunciada pelo juiz, de ofício ou a requerimento da parte, sem precisar de embargos à execução. Este requerimento, segundo esta corrente, seria a materialização da Exceção de Pré-Executividade.

Aliás, pelo fato da execução fiscal ser um procedimento de grande força coercitiva regrado em lei específica, é de se dar ampla aceitabilidade à Exceção de Pré-Executividade neste rito, por se constituir num extraordinário meio de defesa do executado, a repelir a investida infeliz do credor tributário com a mesma intensidade de força com a qual a ação executória se revestiu.

4.1. Requisitos, Matéria e Tipologia.

A Exceção de Pré-Executividade serve para denunciar ao juiz graves particularidades que desnaturam a exequibilidade do título. Sendo a dívida incerta, ilíquida ou inexigível, não há como se compelir alguém a pagá-la. Basta que lhe falte um único destes requisitos para que a execução fracasse. Ao se retirar um deles, a presunção juris tantum perde força e cede lugar para a prova inequívoca apresentada pelo devedor.

Por isso que a matéria agitada na Exceção de Pré-Executividade não necessita de dilação probatória. O equívoco é tão flagrante, a prova apresentada pelo excipiente é tão evidente, que o juiz, de plano, acolhe a exceção e afasta a presunção relativa inicialmente atribuída ao título executivo.

Segundo a melhor doutrina[6], a Exceção de Pré-Executividade em sentido amplo pode ser classificada em dois tipos de defesa na sua essência diferentes, quais sejam, as objeções à executividade e as exceções de executividade em sentido estrito. Nas primeiras são cabíveis matérias de ordem público-processuais, apreciáveis de ofício pelo magistrado. Nas últimas cabem arguições a serem agitadas pela parte, como, em matéria tributária, as causas suspensivas e extintivas do crédito tributário, desde que de pronto demonstráveis pelo excipiente.

Pelo art. 337 do Novo CPC, são matérias conhecíveis por iniciativa do juiz: inexistência ou nulidade de citação, incompetência absoluta, incorreção do valor da causa, inépcia da petição inicial, perempção, litispendência, coisa julgada, conexão, incapacidade da parte, defeito de representação ou falta de autorização, ausência de legitimidade ou de interesse processual, falta de caução ou de outra prestação que a lei exige como preliminar e indevida concessão do benefício da gratuidade de justiça.

Tanto na objeção como na exceção estrita o processo pode se extinguir mas a dívida pode remanescer ou, numa segunda alternativa, a própria dívida inexiste e, exatamente por isto, o processo cessa. Alguns exemplos: se o executado alega e comprova que é parte ilegítima porque não é sujeito passivo – contribuinte ou responsável -, a execução pode prosseguir, observadas as providências estabelecidas nos arts. 338 e 339 do Novo CPC; já se o executado alega e demonstra inequivocamente que se deu a compensação tributária, aquela dívida não mais existe, desapareceu ao ser confrontada com um crédito de igual valor pertencente ao contribuinte.

Perante os Tribunais, não há dúvida de que toda a matéria apreciável de ofício pelo juiz pode ser abordada na Exceção de Pré-Executividade. O entendimento contido na Súmula 393 do STJ reflete isto:

“A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória”

Tal posicionamento, entretanto, não afasta que o devedor avente na Exceção de Pré-Executividade matérias não conhecidas de ofício, face o princípio da eficiência consagrado no Novo CPC.

No universo das matérias invocadas na Exceção de Pré-Executividade, eis o rol apresentado por Leonardo Greco (2000, p. 245):

“Podem ser arguidas através da Exceção de Pré-Executividade: a falta de condições da ação e de pressupostos processuais decorrentes de nulidades absolutas; os vícios do processo administrativo fiscal; nulidades relativas da execução; excesso de execução; inexistência total ou parcial do débito fiscal; qualquer outra causa extintiva da obrigação como pagamento, prescrição ou compensação, são questões de direito material”.

Se o motivo da nulidade da execução é tão grave a ponto de dispensar dilação probatória, nada obsta que seja denunciada antes mesmo da penhora dos bens do devedor, providência que remanesce no executivo fiscal mesmo após o advento da nova legislação adjetiva civil[7].

Não interessam mais ao Estado e à sociedade ver a prática de atos despiciendos – garantia do juízo, embargos executórios e instrução processual – se antes mesmo desta fase a execução nula pode ter seu circuito interrompido.

A propósito, na forma do art. 803, I, será nula a execução fundada em título executivo extrajudicial que reflita obrigação incerta, ilíquida ou inexigível, de sorte que, para atacar estes defeitos, mesmo que inapreciáveis de ofício mas que não demandem dilação probatória, basta o executado aproveitar-se da Exceção de Pré-Executividade.

Isto porque, a teor do parágrafo único do citado dispositivo, esta nulidade será pronunciada pelo magistrado, por inciativa deste ou a requerimento da parte, “independentemente de embargos à execução” (sic; destaques nossos). Tal mandamento, inexistente no diploma processual anterior, impende uma interpretação mais atualizada da Súmula 393 do STJ.

Dita interpretação já vinha sendo maturada pelo STJ, a teor da decisão proferida no AgRg no REsp 1.202.105, da relatoria do Ministro Luis Fux e julgado em 03.02.2011, na qual se delata o amplo espectro a ser alcançado pela Exceção de Pré-Executividade, de modo a tratar sobre matérias como prescrição ou ilegitimidade de parte.[8]

Por conseguinte, não seria de boa técnica processual somente anular uma execução com os embargos, quando bem antes a Exceção de Pré-Executividade já poderia ter cuidado disto. Pensar o contrário corresponde a deixar o devedor desabrigado do princípio constitucional do devido processo legal e seus desdobramentos contidos nos arts. 1º a 15 do Novo CPC.

Ensina Paulo de Barros Carvalho (1995, pp. 94/95):

“O postulado do devido processo legal, que anima a composição dos litígios promovida pelo Judiciário, e que garante ampla liberdade às partes para exibir o teor da juridicidade e o fundamento de justiça das pretensões articuladas em Juízo, se aplica com assomos de princípio capital também aos procedimentos administrativos e, entre eles, os que ferem matéria tributária. O devido processo legal é instrumento básico para preservar direitos e assegurar garantias, tornando concreta a busca da tutela jurisdicional ou a manifestação derradeira do Poder Público, em problemas de cunho administrativo”.

Veja-se que na Exceção de Pré-Executividade são arguíveis fatos modificativos, impeditivos ou extintivos da execução que não só atingem o processo em si como também podem desconfigurar o próprio crédito exequendo. É fato modificativo que atinge o processo se uma parte é tida como legítima, pois o processo poderá prosseguir contra o verdadeiro devedor; aliás, neste particular, fica a parte ilegítima liberada de qualquer ação judicial que tenha como objeto aquela dívida tributária. Constitui fato impeditivo o processo não poder prosseguir ante a constatação da litispendência, vez que se repetiu uma ação que estava em andamento; já constitui fato impeditivo da cobrança da dívida tributária se houver parcelamento em dia. Por fim, há fato extintivo processual ao se verificar a ocorrência da coisa julgada; e há extinção da própria dívida quando o devedor comprova o seu pagamento.

Uma outra característica importante da Exceção de Pré-Executividade é que esta pode ser manejada sem garantia de juízo. Logo, não há a necessidade de se fazer penhora para o devedor opor a exceção. Diferente, como se sabe, dos embargos à execução fiscal que ainda exigem prévia garantia do juízo para serem ajuizados pelo devedor; ademais, em sede de embargos executórios, haverá dilação probatória e o seu desfecho tende a não caminhar célere como é de se esperar na Exceção de Pré-Executividade. Daí não serem os embargos o remédio processual recomendável para acudir o executado que induvidosamente não deve tributo, pois além de se ver instado a gravar o seu patrimônio com a penhora, continuará durante um bom tempo com a injusta pecha de devedor, ao ver retardado um pronunciamento que lhe poderia ser imediatamente favorável.

A Exceção de Pré-Executividade possui a natureza jurídica de incidente processual, embora possa abranger arguições que afetem o objeto da própria ação e não só o processo. Quando atinge o próprio objeto da ação, visa rapidamente por fim à execução, em nome do princípio da eficiência processual, sem a prática de atos, diligências e constrições desnecessárias.

4.2. Efeitos da Sentença acolhedora da Exceção de Pré-Executividade.

Questão relevante a ser discutida se refere ao fato do exequente ter apelado de uma decisão que acolhe a Exceção de Pré-Executividade. Isto porque, regra geral, tem a apelação efeito suspensivo, de modo que a decisão recorrida terá seus efeitos jurídicos paralisados. O que significa dizer, na prática, continuar o devedor refém do trânsito em julgado da decisão ou de recurso apenas com efeitos devolutivos para que possa restaurar a plenitude das suas prerrogativas empresariais, inclusive obter certidões de regularidade fiscal.

Uma análise superficial do art. 1012 do Novo CPC levaria à conclusão de que nada mudaria na situação do devedor acaso o exceto interpusesse a apelação.

Entretanto, não se pode perder de vista que se o juiz considerou procedente uma Exceção de Pré-Executividade foi porque constatou induvidosamente na análise da prova pré-constituída trazida pelo excipiente que a execução não merece prosperar. É de se notar que a prova foi sólida, consistente e robusta o suficiente para que, sem o menor receio, a cobrança executiva fosse rechaçada.

Saliente-se que antes havia uma presunção relativa de que o título extrajudicial se revestia de certeza, liquidez e exigibilidade. Agora, com o firme posicionamento do Judiciário, esta presunção deixou de existir, ante a contundente contraprova que retirou o excipiente da relação processual ou que considerou o crédito tributário indevido. Tudo isto sem a menor necessidade de se fazer a instrução processual, sem a menor necessidade de se produzir outros meios de prova.

Não se trata, com estas considerações, de retirar-se o efeito suspensivo da apelação. Trata-se de, com a decisão primeira do Judiciário, eximir-se o sujeito passivo de algumas restrições que só poderiam continuar se permanecesse viva a presunção juris tantum do título atacado.

Não se exige, nesta altura processual, que o devedor consiga uma certidão negativa, ou que se revogue a indisponibilidade dos seus bens e direitos, mas que a certidão saia positiva com efeitos negativos e que a ordem judicial de indisponibilidade fique temporariamente inefetiva.

Além disto, um outro viés exegético ainda pode ser construído.

Registre-se que o §1º do art. 1012 do Novo CPC assegura efeitos meramente devolutivos à apelação de decisões que aludirem a algumas circunstâncias, nomeadamente quando extingue sem resolução de mérito ou julga improcedentes os embargos do executado, sem prejuízo de outras hipóteses previstas em lei.

O legislador novel de 2015, ao atribuir efeitos imediatos à sentença que rechaça os embargos à execução, está imbuído no propósito de afastar iniciativas manifestamente protelatórias do devedor, que teima em se esquivar de cobranças judiciais pertinentes.

Igual raciocínio pode ser usado no sentido inverso: se uma decisão produzirá logo efeitos quando age mal o devedor, o mesmo poderá acontecer quando o credor tem conduta semelhante, tudo em nome do princípio da igualdade processual entre as partes. Assim ocorre numa execução fadada ao insucesso, a ser afastada sumariamente pela decisão de instância originária proferida em função da Exceção de Pré-Executividade.

Não impressiona o fato do legislador de 2015 repetir no art. 496 norma já existente no Codex anterior, no sentido de vincular ao duplo grau de jurisdição, não produzindo efeitos senão depois de confirmada, pelo tribunal, a sentença proferida contra ente federativo e suas autarquias e fundações, ou a que julgar procedentes os embargos executórios. Aduza-se que sentença contra ente federado deve ser interpretada como aquela proferida numa ação de conhecimento e não em decorrência da Exceção de Pré-Executividade.

Note-se que na Exceção de Pré-Executividade o motivo para a nulidade da execução é irrespondível, ante a sólida prova pré-constituida apresentada pelo devedor e chancelada pelo juiz. Seria execrável só se liberar o executado das medidas restritivas quando o juízo de segundo grau confirmasse a nulidade da execução, por vezes efetivada após anos, em atitude que iria reiterar a frase tão em voga de que “é falha a justiça que tarda”.[9]

Oportuno o pensamento de Luiz Peixoto Siqueira Filho (2001, p. 69):

“A gravidade das nulidades a que fica sujeito o devedor no processo de execução exige apreciação criteriosa, quando do deferimento do pedido inicial. Da mesma forma, quando arguida nulidade do processo, esta deverá ser decidida imediatamente, sob pena de, mais tarde, se verificar prejuízo decorrente de penhora ilegal”.

Demais, admite o legislador existir outras hipóteses previstas em lei que favoreçam a produção imediata dos efeitos da sentença. Neste sentido, prevê o art. 803 do Novo CPC que a execução será nula se o título extrajudicial carecer de certeza, liquidez e exigibilidade, porquanto uma decisão que, após examinar provas incontestáveis pré-constituídas na Exceção de Pré-Executividade e concluir pelo desacerto da ação de execução, merece ser impugnada apenas pelos efeitos devolutivos.

Não seria crível que, após demonstrar fartamente ter sido paga a dívida tributária ou que o executado não é sujeito passivo da relação tributária, continuasse ele privado de certas prerrogativas negociais como participar de licitações ou contrair empréstimos no mercado financeiro.

Uma decisão em instância originária que acolha a Exceção de Pré-Executividade tem a força de suspender a execução fiscal porque desfeita está a exequibilidade do título face a ausência de um dos seus requisitos, vale dizer, liquidez, certeza ou exigibilidade.

Assinale-se ainda que o art. 206 do CTN contém norma expressa no sentido de só ser plausível a emissão da certidão positiva com efeitos jurídicos de certidão negativa quando houver créditos não vencidos, em curso de cobrança executiva em que haja penhora ou cuja exigibilidade esteja suspensa.

 Se uma decisão prolatada em face da Exceção de Pré-Executividade atinge a dívida em si e não o processo executivo, mister reconhecer que o crédito tributário materialmente deixa de existir. E, se deixa de existir, corresponde a crédito não vencido, pois se ausente o seu aspecto essencial, material, segue a mesma sina o seu caráter temporal, de tributo vencido ou vincendo.

Conclusões.

À vista do raciocínio atrás esposado, é possível extrair-se as conclusões abaixo:

Se a parte, ao opor a Exceção de Pré-Executividade na execução, alega e comprova que não é o sujeito passivo da dívida tributária ou esta nunca existiu, não existe mais ou, se existe, está com a exigibilidade suspensa, a certidão de (in) existência de créditos tributários haverá de sair como positiva com efeitos jurídicos de certidão negativa.

Como não há na Exceção de Pré-Executividade a possibilidade de dilação probatória, a decisão favorável de primeira instância se pautou em sólida e inequívoca prova apresentada pelo excipiente, de modo que ela, por si só, já desfaz a presunção relativa de certeza, liquidez e exigibilidade do título extrajudicial.

Assim, deixando de haver a possibilidade jurídica do título ser certo, líquido e exigível, a situação se inverte, o sujeito passivo não pode ser verdadeiramente considerado devedor. Via de consequência, não pode sofrer quaisquer restrições por conta desta cobrança, inclusive participar de licitações.

Se a decisão é lastreada em prova consistente para nulificar a execução, esta circunstância pode autorizar o juízo a receber o apelo do exceto tão-somente nos seus efeitos devolutivos, pois do contrário não estaria o contribuinte sendo contemplado com o devido processo legal.

Ainda que a apelação seja recebida com o efeito suspensivo, nada impede que o sujeito passivo solicite – e obtenha a certidão positiva com efeitos jurídicos de negativa, porquanto, desfeita a presunção relativa de certeza, liquidez e exigibilidade do título executório, nada por enquanto ficou provado, de modo que não pode o contribuinte ser apenado com medidas restritivas pautadas em simples alegações.

Afora estas situações, isto é, quando apenas na Exceção de Pré-Executividade é arguido um motivo processual mas que não retira o executado do polo passivo da relação tributária ou não conclui pela inexistência ou pela suspensão da exigibilidade do crédito, a certidão continuará a ser positiva, porque as alegações acolhidas não tiveram o condão de desmanchar a presunção de certeza, liquidez e exigibilidade do título extrajudicial. Ainda há, nestes casos, dívida concreta que goza de exequibilidade a ser oposta contra o sujeito passivo.

 

Referências:
ALEXANDRE, Ricardo. Direito Tributário Esquematizado. São Paulo: Editora Método, 2009.
CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de Direito Tributário. São Paulo: Editora Saraiva. 1995.
FERREIRA FILHO, Roberval Rocha; SILVA JUNIOR, João Gomes. Salvador: Editora Podivm, 2007.
GRECO, Leonardo. Exceção de Pré-Executividade na Execução Fiscal (in Problemas do Processo Judicial Brasileiro). São Paulo: Editora Dialética, 2000.
NERY JUNIOR, Nelson. Princípios do Processo Civil na Constituição Federal. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002.
SABBAG, Eduardo. Manual de Direito Tributário. São Paulo: Editora Saraiva, 2016.
SILVA, Emiliano Eustáquio. Da Execução Fiscal: a Exceção de Pré-Executividade ou Objeção de Não Executividade contra a Fazenda Pública (uma abordagem jurídico-doutrinária e jurisprudencial à luz do princípio da ampla defesa). Recife: Tese aprovada na UFPE, 2003.
SIQUEIRA FILHO, Luiz Peixoto de. Exceção de Pré-Executividade. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2001.
 
Notas
[1] Reza o dispositivo: “Art. 170 (...) Parágrafo único. É assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei.”
[2] Já há posição uniforme neste sentido prolatada em sede de recursos repetitivos, conforme se vê dos trechos da ementa a seguir (REsp1123669/RS, Rel. Min. Luis Fux, public no DJe em 01.02.2010): “O contribuinte pode, após o vencimento da sua obrigação e antes
da execução, garantir o juízo de forma antecipada, para o fim de obter certidão positiva com efeito de negativa. (Precedentes: EDcl no AgRg no REsp 1057365/RS, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 04/08/2009, DJe 02/09/2009; EDcl nos EREsp 710.153/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 23/09/2009, DJe 01/10/2009; REsp 1075360/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 04/06/2009, DJe 23/06/2009; AgRg no REsp 898.412/RS, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 18/12/2008, DJe 13/02/2009; REsp 870.566/RS, Rel. Ministra DENISE ARRUDA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 18/12/2008, DJe 11/02/2009; REsp 746.789/BA, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, julgado em 18/11/2008, DJe 24/11/2008; EREsp 574107/PR, Relator Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA DJ 07.05.2007)”.
[3] Conhecido no jargão tributário como “Cadastro de Inadimplentes”.
[4] Neste sentido, consulte-se o art. 1º do Decreto-Lei 1715/79 e o art. 1º, II, da Lei 7711/88.
[5] Salomão Viana, no site www.brasiljuridico.com.br, ao ministrar o curso sobre o novo CPC, defende este ponto de vista na aula 41.
[6] Argumenta Nelson Nery Junior (2002, p. 131): “A expressão objeção de pré-executividade é a mais adequada, já que o termo ‘exceção’ sugere que se trate de matéria de defesa, e, portanto, não passível de ser conhecida de ofício e sujeita à preclusão” (aspas do autor).
[7] Reza o art. 914 do CPC em vigor: “O executado, independentemente de penhora, depósito ou caução, poderá se opor à execução por meio de embargos.”
[8] Eis parte da ementa: “O espectro das matérias suscitáveis através da exceção de pré-executividade tem sido ampliado por força da exegese jurisprudencial mais recente, admitindo-se a arguição de prescrição e de ilegitimidade passiva do executado, desde que não demande dilação probatória (exceção secundum eventus probationis).
[9] Aliás, o legislador de 2015 flexibilizou esta regra sem correspondente no CPC de 1973, ao inserir o §3º no art. 496, condicionando a remessa necessária a condenações superiores a determinados montantes, conforme seja o ente da Federação.
 

Informações Sobre o Autor

Vladimir Miranda Morgado

Doutor em Ciências Jurídicas pela Universidade Autónoma de Lisboa. Especialista em Direito Tributário e Gestão Tributária. Professor Universitário de Graduação e Pós-Graduação Uneb UCSal e Unifacs

 
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Informações Bibliográficas

 

MORGADO, Vladimir Miranda. A exceção de pré-executividade no processo tributário em face do novo CPC e sua importância para a emissão da CPD-EN. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, XIX, n. 153, out 2016. Disponível em: <http://ambitojuridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=17953&revista_caderno=26>. Acesso em abr 2017.


 

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MORGADO, Vladimir Miranda. A exceção de pré-executividade no processo tributário em face do novo CPC e sua importância para a emissão da CPD-EN. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, XIX, n. 153, out 2016. Disponível em: <http://ambitojuridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=17953&revista_caderno=26>. Acesso em abr 2017.