A impossibilidade de utilização da cláusula da reserva do possível como escusa para o não fornecimento de medicamentos excepcionais

Resumo: O presente estudo busca demonstrar a inviabilidade de utilização da denominada “cláusula da reserva do possível” como escusa para o não fornecimento de medicamentos considerados excepcionais. Tal entendimento será defendido através do detido exame de institutos ligados ao Direito Constitucional, Administrativo e Financeiro, tais como o Princípio da Separação dos Poderes, da Dignidade da Pessoa Humana, as Leis Orçamentárias e os Direitos Fundamentais de Primeira e Segunda Dimensão. A denominada Cláusula da Reserva do Possível vem sendo utilizada indevidamente pela Administração Pública para esquivar-se de sua obrigação constitucional de atender aos anseios dos administrados no que tange ao direito à saúde, ferindo de morte diversos preceitos Constitucionais que serão abordados neste ensaio.

Palavras-chave: saúde, medicamentos, excusa, cláusula da reserva do possível. Inaplicabilidade.

Abstract: This study aims to demonstrate the impossibility of using the so-called "Under Reserve of the Possibilities Clause" as an excuse for non-supply of exceptional drugs. This understanding will be defended through the close examination of institutes linked to the Constitutional, Administrative and Financial Laws, like the Principles of Separation of Powers and of the Man Dignity, the Budget Laws and First and Second Dimensions of the Fundamental Rights. The “Under Reserve of the Possibilities Clause" is being misused by the Administration to evade its constitutional obligation to attend the citizens’ concerns regarding the right to health and mortally wounding several constitutional provisions that will be addressed in this essay.

Keywords: health, medical, excuses, under reserve of the possibilities clause, not applicable.

Sumário: 1. Introdução; 2. Breve apanhado histórico; 3. O direito a saúde no Brasil; 4. O fornecimento de medicamentos excepcionais como forma de concretização do direito a saúde; 5. Inaplicabilidade da cláusula da reserva do possível como escusa para o não fornecimento de medicamentos excepcionais; 6. Conclusão; 7. Referências.

1. INTRODUÇÃO

Desde os primórdios a saúde é considerada um dos bens mais valiosos do ser humano, requisito essencial para o gozo dos demais direitos e verdadeira pedra de toque do Princípio da Dignidade da Pessoa Humana e do Direito à Vida.

Sabe-se que é dever do Estado não apenas garantir a fruição deste direito em sua plenitude, mas também adotar medidas comissivas no sentido de fornecer os meios necessários para o seu exercício.

A saúde, tratada de maneira expressa no art. 196 da Constituição Federal, é considerada pela doutrina um direito social básico de segunda geração e a obrigatoriedade da sua correta prestação por parte do Estado vem sendo exaustivamente debatida pela comunidade jurídica.

Uma das principais formas de materialização deste direito é o fornecimento de medicamentos, em especial aqueles de natureza excepcional, os quais, devido ao seu alto custo ou em razão da enfermidade a ser tratada, devem ser fornecidos pelo Estado de acordo com a competência que lhe foi constitucionalmente atribuída.

Tais medicamentos são escolhidos pelo Ministério da Saúde através do Sistema Único de Saúde, órgão responsável pela edição da RENAME – Relação Nacional de Medicamentos Essenciais, documento em que estes são elencados.

Para escusar-se do obrigatório fornecimento destes medicamentos, o Poder Público tem se valido da denominada Cláusula da Reserva do Possível, instituto a ser detidamente analisado e que, em linhas gerais, determina a realização de uma ponderação entre a proporcionalidade da prestação e a razoabilidade da exigência.

Contudo, considerando a natureza e a relevância que tal prestação possui, tem-se que tal argumento não pode ser utilizado pela Administração Pública para esquivar-se de uma obrigação que lhe foi atribuída constitucionalmente, conforme será demonstrado

2. BREVE APANHADO HISTÓRICO

Desde a antiguidade a saúde sempre despertou grande interesse por parte dos estudiosos, em especial de Hipócrates, considerado o pai da medicina, que à época relacionava a saúde à harmonia entre o homem e a natureza.

Nos dizeres de André da Silva Ordacgy:

“(…) a preocupação com a saúde remonta aos idos bíblicos, constando registrados nas Sagradas Escrituras os diversos milagres realizados por homens de Deus, profetas, apóstolos e, notadamente, pelo Filho de Deus, Jesus Cristo, visto que a cura foi uma das características marcantes do seu santo ministério aqui na Terra”. (ORDACGNY, ano 2007, p. 1)

Modernamente, o direito à saúde foi reconhecido a partir da aprovação da Declaração Universal dos Direitos Humanos pela Organização das Nações Unidas, em 1948, a qual assim prescreve em seu artigo XXV:

“1. Toda pessoa tem direito a um padrão de vida capaz de assegurar a si e a sua família saúde e bem estar, inclusive alimentação, vestuário, habitação, cuidados médicos e os serviços sociais indispensáveis, e direito à segurança em caso de desemprego, doença, invalidez, viuvez, velhice ou outros casos de perda dos meios de subsistência fora de seu controle.”

No Brasil, inicialmente a saúde foi tratada como um benefício previdenciário, cuja titularidade pertencia apenas aos trabalhadores com vínculo formal no mercado de trabalho, o que excluía boa parte da população, deixando-os à mercê de entidades filantrópicas.

Este foi o cenário durante várias décadas no Brasil, período em que as políticas públicas estavam voltadas apenas para a manutenção e recuperação da força de trabalho, o que gerou grande indignação nos demais setores da sociedade.

A partir dos anos 60, iniciaram-se as primeiras articulações para mudar este cenário, o que culminou com a realização, em 1986, da 8.ª Conferência Nacional de Saúde. Este evento permitiu, pela primeira vez na história do país, a participação da sociedade civil organizada no processo de construção de um novo paradigma para a saúde.

O encontro teve como enfoque a “saúde como direito de todos e dever do Estado”, e grande parte das ideias então apresentadas ganharam contorno com a Constituição Federal de 1988, oportunidade em que também foi criado o Sistema Único de Saúde.

Segundo o Ministério da Saúde:

“No texto constitucional, a saúde passou a integrar o Sistema da Seguridade Social, juntamente com a previdência e a assistência social. Instituiu-se o SUS, como um sistema de atenção e cuidados, com base no direito universal à saúde e na integralidade das ações, abrangendo a vigilância e promoção da saúde, e recuperação de agravos.” (Brasil. Ministério da Saúde, ano 2007, p. 8)

Além da expressa previsão constitucional, também foram editadas as Leis 8.080 de 19 de setembro de 1990 e 8.142 de 28 de dezembro de 1990, ambas com o fim precípuo de regulamentar os dispositivo constitucionais que tratam do direito à saúde.

3. O DIREITO A SAÚDE NO BRASIL

A Constituição Federal de 1988 foi a primeira das constituições brasileiras a tratar expressamente do tema saúde, o que fez em seu art. 196 que assim dispõe:

“Art. 196. A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação”.

Trata-se de um direito subjetivo do cidadão e uma obrigação do Estado como um todo, sendo solidariamente responsáveis pela sua prestação todos os Entes Federados e não apenas a União, como poderia se supor.

Dada a relevância deste direito, foi criado um complexo sistema para tratar das políticas de atendimento à população: o SUS (Sistema Único de Saúde).

O SUS foi criado para compreender as ações, políticas e serviços públicos de saúde, concatenados através de uma estrutura hierarquizada, cujas diretrizes são: 1) prestação dos serviços de maneira descentralizada, regionalizados em todas as esferas de governo; 2) participação da sociedade civil na determinação dos fins a serem buscados; 3) atendimento integral, voltado prioritariamente para atividades preventivas, sem prejuízo dos serviços de natureza assistencial.

De acordo com o art. 198, §1º da CF, este complexo sistema deveria ser financiado “(…) com recursos do orçamento da seguridade social, da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, além de outras fontes”, ou seja, ele é custeado pela sociedade como um todo através das diversas contribuições tributárias então existentes.

A saúde, compreendida em sentido latu sensu, pode ser objeto de atuação judicial para garantir sua prestação de maneira ampla, abrangendo internações, realização de consultas médicas, procedimentos cirúrgicos e, o que pretendemos defender neste estudo, o fornecimento de medicamentos, em especial aqueles de natureza excepcional.

Em verdade, a atuação positiva do Poder Judiciário nos casos em que é chamado a intervir para assegurar o fornecimento de medicamentos aos jurisdicionados atende à determinação constitucional de prestação universalizada do direito à saúde.

Integrante do rol de direito fundamentais que a doutrina denomina de mínimo existencial, a saúde é um requisito básico para que a pessoa possa viver de maneira minimamente digna, constituindo um corolário do Princípio da Dignidade da Pessoa Humana.

Ingo Sarlet enumera alguns destes direitos fundamentais mínimos, citando, dentre outros, o direito à assistência social, à previdência, à moradia e também a saúde (SARLET, 2007, p. 330).

A Constituição Federal, por seu turno, elencou em seu art. 6º um rol de direitos considerados essenciais para que o ser humano desfrute de uma existência digna, dispositivo este que merece destaque:

“Art. 6º São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição”. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 64, de 2010)

A vida digna pode ser considerada um requisito básico para o exercício de todos os outros direitos fundamentais, não se cogitando, por exemplo, do exercício do direito à educação, ao transporte ou à segurança, sem que antes seja observado o direito à vida, não apenas em seu aspecto formal, mas também material, o que inclui o direito a gozar da vida com saúde.

Dada esta condição de essencialidade, a saúde revela-se como um dos mais importantes direitos fundamentais, caracterizando, sem embargos, um elemento do mínimo existencial, conforme se infere da leitura do art. 43 da Lei 8.080/90.

Neste ponto, cumpre esclarecer, à luz do art. 3º da Lei 8.080/90, que o conceito de saúde aqui tratado deve ser considerando em seu sentido amplo, envolvendo diversos fatores externos, conforme podemos constatar da leitura do citado dispositivo legal, in verbis:

“Art. 3º. A saúde tem como fatores determinantes e condicionantes, entre outros, a alimentação, a moradia, o saneamento básico, o meio ambiente, o trabalho, a renda, a educação, o transporte, o lazer e o acesso aos bens e serviços essenciais; os níveis de saúde da população expressam a organização social e econômica do País.

Parágrafo único. Dizem respeito também à saúde as ações que, por força do disposto no artigo anterior, se destinam a garantir às pessoas e à coletividade condições de bem-estar físico, mental e social.”

Da leitura do dispositivo supracitado, podemos constatar, no que tange ao direito a saúde, que o mínimo existencial abrange todos os aspectos ligados ao bem-estar do cidadão, quais sejam, saneamento básico, moradia, alimentação, dentre os demais acima mencionados.

Considerando este conceito amplo, não restam dúvidas de que o fornecimento de medicamentos excepcionais é condição essencial para garantir o mínimo existencial e, via de consequência, o respeito ao Princípio da Dignidade da Pessoa Humana, conforme será adiante tratado.

4. O FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS EXCEPCIONAIS COMO FORMA DE CONCRETIZAÇÃO DO DIREITO A SAÚDE

O art. 196 da Constituição Federal é dotado de caráter programático e, como tal, estabelece um objetivo que deve ser buscado por todos dos integrantes da Federação.

A experiência, contudo, tem demonstrado que as normas constitucionais programáticas tornaram-se, ao longo dos anos, promessas que os Administradores Públicos vêm esquivando-se de cumprir, via de regra ao argumento de insuficiência de recursos.

Porém, não é dispendioso frisar que a saúde é um bem jurídico tutelado constitucionalmente, sendo dever do Poder Público velar por sua prestação de maneira irrestrita, in casu, garantido o fornecimento de fármacos indispensáveis à vida dos administrados.

Neste ínterim, cumpre-nos trazer à baila os ensinamentos do Ilustre Ministro Celso de Melo quando do julgamento do AgRg no RE 271286/RS:

“O Poder Público não pode mostrar-se indiferente ao problema da saúde da população, sob pena de incidir, ainda que por censurável omissão, em grave comportamento inconstitucional.” (AgRg no RE 271286/RS – Órgão Julgador: Segunda Turma do STF – Min. CELSO DE MELLO – Julgamento: 12/09/2000)

Em razão da crescente ineficiência na prestação do serviço de saúde por parte do Poder Público, houve um fenômeno que a doutrina denominou de “judicialização do direito à saúde”, sendo o judiciário recorrentemente chamado a intervir para assegurar o citado direito fundamental aos cidadãos.

O SUS não apenas reconhece o fenômeno como também o justifica em uma suposta lacuna legislativa, conforme se depreende do trecho abaixo extraído da obra “Da excepcionalidade às linhas de cuidado: o Componente Especializado da Assistência Farmacêutica”, editado pelo próprio Ministério da Saúde:

“A lei 8.080, constituinte do SUS, deixou de regulamentar adequadamente o dispositivo constitucional da “integralidade”, conceito básico na construção do nosso sistema de saúde. Este fato deixou aos magistrados a quase exclusiva alternativa de remissão ao texto constitucional por ocasião de demandas judiciais por medicamentos. O fundamento maior do SUS expresso no artigo 196 da Constituição Federal – “a saúde é um direito de todos e um dever do Estado”, foi deslocada de seu significado genérico e conceitual para uma pauta de conduta concreta em cada demanda singular, independente de racionalidade técnica que a fundamentasse. O lema do artigo 196 foi traduzido como “tudo para todos”. Isso terminou por gerar um estoque de litigâncias jurídicas que hoje passa da casa de 60 mil ações nas três esferas de governo, além de despesas fora da programação financeira do ministério e secretarias de saúde de mais de R$ 500 milhões anuais.” (Brasil. Ministério da Saúde. Secretaria de Ciência, Tecnologia e Insumos Estratégicos. Departamento de Assistência Farmacêutica e Insumos Estratégicos, ano 2010, p. 15).

Contudo, tal assertiva não merece prosperar. Em verdade, a intervenção judicial só ocorre em razão da omissão estatal quanto ao cumprimento das determinações constitucionais, não sendo plausível a alegação de equívoco legislativo.

Esta omissão estatal que atinge o direito a saúde abrange também a política de fornecimento de medicamentos, implementada através do denominado “Programa de Medicamentos Excepcionais” que,  segundo o Ministério da Saúde, refere-se a:

“(…) medicamentos de elevado valor unitário, ou que, pela cronicidade do tratamento, se tornam excessivamente caros para serem suportados pela população. Utilizados no nível ambulatorial, a maioria deles é de uso crônico e parte deles integra tratamentos que duram por toda a vida.” (BRASIL. Ministério da Saúde. O Programa de Medicamentos Excepcionais. Disponível em <http://portal.saude.gov.br/portal/arquivos/pdf/04_programa.pdf> Acesso em 12/09/2013).

Esta política de fornecimento de medicamentos excepcionais é uma importante concretização do art. 196 da Constituição Federal, não sendo correta a interpretação tendente a limitá-la através da Cláusula da Reserva do Possível.

5. INAPLICABILIDADE DA CLÁUSULA DA RESERVA DO POSSÍVEL COMO ESCUSA PARA O NÃO FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS EXCEPCIONAIS

Sendo os direitos sociais, em especial o direito a saúde, direitos que permitem aos cidadãos exigir do Poder Público uma prestação de fazer, uma ação positiva do Estado, não restam dúvidas de que seu estudo deve ser feito à luz das políticas  e das finanças públicas.

Além do descaso dos governantes, outro grande empecilho à concretização dos direitos sociais é o fato das demandas públicas serem sempre superiores aos recursos financeiros disponíveis. A isso, soma-se o despreparo técnico daqueles que deveriam equacionar essa difícil questão, os quais geralmente tomam decisões destemperadas para atender interesses escusos.

O resultado desta política é a insatisfação generalizada dos cidadãos, que buscam o amparo do Judiciário para garantir a correta prestação dos direitos sociais que lhes são devidos.

O Judiciário fica então incumbido da difícil missão de aferir a medida correta em que tais direitos devem ser prestados, considerando sempre as disponibilidades financeiras e também as questões jurídicas envolvidas, haja vista as limitações impostas pela Lei de Responsabilidade Fiscal.

Considerando tais limitações, os Tribunais Superiores têm reconhecido que os direitos sociais podem ter seu campo de abrangência restringido por situações fáticas e jurídicas, conforme exposto, o que passou a ser chamado pelo doutrina de “Cláusula da Reserva do Possível”.

Embora seja aparentemente simples equacionar este conflito, a prática demonstra que trata-se de uma questão extremamente delicada, notadamente quando envolve a dispensação de medicamentos, sem os quais o próprio direito à vida passa a ser violado.

Esta árdua tarefa de ponderação deve ser feita com base no Princípio da Proporcionalidade, ou seja, deve haver uma simetria entre a exigibilidade da prestação e a razoabilidade da exigência.

Além da proporcionalidade a ser observada no caso concreto, outro ponto que deve ser considerado é a garantia do já citado mínimo existencial, o qual exige cumprimento integral do direito à saúde para sua efetividade.

O fornecimento de medicamentos excepcionais, sem os quais há um presumível risco de morte para os cidadãos, certamente deve ser compreendido no âmago do mínimo existencial, já que intrinsecamente ligado à saúde e, via de consequência, à própria vida.

Portanto, limitar o fornecimento de tais medicamentos à cláusula da reserva do possível é negar efetividade ao direito à saúde, à vida e até mesmo a todo do texto Constitucional pois sem aqueles, este perde seu significado.

Além disto, tal negativa caracteriza uma inegável omissão à concretização dos direitos e garantias fundamentais, ferindo de morte a dignidade da pessoa humana.

Os caminhos trilhados por estes preceitos não admitem o andar da discricionariedade do Poder Público pois, se assim não fosse, o direito a vida estaria refém das políticas públicas e dos devaneios dos governantes.

Ao tratar deste tema, são precisas as palavras de Ingo Sarlet:

“Embora tenhamos que reconhecer a existência destes limites fáticos (reserva do possível) e jurídicos (reserva parlamentar em matéria orçamentária) implicam certa relativização no âmbito da eficácia e efetividade dos direitos sociais prestacionais, que, de resto, acabam conflitando entre si, quando se considera que os recursos públicos deverão ser distribuídos para atendimento de todos os direitos fundamentais sociais básicos (…) em se tendo em conta que a nossa ordem constitucional (acertadamente, diga-se de passagem) veda expressamente a pena de morte, a tortura e a imposição de penas desumanas e degradantes mesmo aos condenados por crime hediondo, razão pela qual não se poderá sustentar – pena de ofensa aos mais elementares requisitos da razoabilidade e do próprio senso de justiça – que, com base numa alegada (e mesmo comprovada) insuficiência de recursos – se acabe virtualmente condenando à morte a pessoa cujo único crime foi o de ser vítima de um dano à saúde e não ter condições de arcar com o custo do tratamento.” (SARLET, ano 1988, p. 13).

A reserva do possível não deve limitar a devida proteção do mínimo existencial, razão pela qual pode o Poder Judiciário determinar a dispensação impositiva de medicamentos excepcionais, prestação que encontra-se indissociavelmente ligada ao direito a vida.

Considerável parcela da doutrina, e o próprio STF, vêm aplicando a reserva do possível nas hipóteses em que o custo para a prestação individual de determinado direito social prejudique o direito de todos os demais indivíduos, o que, à primeira vista, parece ser razoável.

Contudo, tal premissa não se aplica ao fornecimento de medicamentos excepcionais, pois estes, em razão da sua extraordinariedade, apresentam um número reduzido de beneficiários, não causando impacto orçamentário que possa justificar a aplicação da reserva do possível.

Outra análise que vem sendo realizada pelo STF no que tange à intervenção judicial na questão da prestação dos direitos sociais é o zelo para que não haja interferência nas competências dos Poderes Legislativo e Executivo, pois tal prestação estaria ligada às políticas e finanças públicas.

De tal argumento, contudo, ousamos divergir pois a intervenção judicial se dá justamente porque houve uma injustificável omissão por parte do Poder Público em garantir direitos que estão constitucionalmente resguardados.

Há, no caso, uma grave ofensa aos preceitos constitucionais, a qual permite, nos termos do art. 5º, inciso XXXV da Constituição Federal, que os interessados busquem a exigibilidade da prestação através da intervenção judicial.

Devido à relevância do tema e o grande número de processos em que se questiona a exigibilidade das prestações relacionadas à saúde, o STF realizou audiência pública visando estabelecer parâmetros para que os julgamentos pudessem ser realizados de maneira mais equânime, conforme noticiado no sítio eletrônico do pretório excelso:

“Com base em informações coletadas na audiência pública sobre saúde, realizada no Supremo Tribunal Federal (STF), o presidente da Corte, ministro Gilmar Mendes, entendeu que medicamentos requeridos para tratamento de saúde devem ser fornecidos pelo Estado. Esta é a primeira vez que o Supremo utiliza subsídios da audiência para fixar orientações sobre a questão.

Os dados foram utilizados na análise de Suspensões de Tutela Antecipada (STAs). As STAs 175 e 178 foram formuladas, respectivamente, pela União e pelo município de Fortaleza para a suspensão de ato do Tribunal Regional Federal da 5ª Região que determinou à União, ao Estado do Ceará e ao município de Fortaleza o fornecimento do medicamento denominado Zavesca (Miglustat), em favor de C.A.C.N. (…)

Decisão

Após ouvir os depoimentos prestados na audiência pública convocada pela Presidência do STF para a participação dos diversos setores da sociedade envolvidos no tema, o ministro Gilmar Mendes entendeu ser necessário redimensionar a questão da judicialização do direito à saúde no Brasil. Para isso, destacou pontos fundamentais a serem observados na apreciação judicial das demandas de saúde, na tentativa de construir critérios ou parâmetros de decisão.

Segundo o ministro, deve ser considerada a existência, ou não, de política estatal que abranja a prestação de saúde pleiteada pela parte. Para ele, ao deferir uma prestação de saúde incluída entre as políticas sociais e econômicas formuladas pelo Sistema Único de Saúde (SUS), o Judiciário não está criando política pública, mas apenas determinando o seu cumprimento. “Nesses casos, a existência de um direito subjetivo público a determinada política pública de saúde parece ser evidente”, entendeu Mendes.

De acordo com o presidente do STF, “se a prestação de saúde pleiteada não estiver entre as políticas do SUS, é imprescindível distinguir se a não prestação decorre de uma omissão legislativa ou administrativa, de uma decisão administrativa de não fornecê-la ou de uma vedação legal à sua dispensação”. Ele observou a necessidade de registro do medicamento na Agência Nacional de Vigilância Sanitária (ANVISA), além da exigência de exame judicial das razões que levaram o SUS a não fornecer a prestação desejada.

Tratamento diverso do SUS

O ministro salientou que obrigar a rede pública a financiar toda e qualquer ação e prestação de saúde geraria grave lesão à ordem administrativa e levaria ao comprometimento do SUS, “de modo a prejudicar ainda mais o atendimento médico da parcela da população mais necessitada”. Dessa forma, ele considerou que deverá ser privilegiado o tratamento fornecido pelo SUS em detrimento de opção diversa escolhida pelo paciente, “sempre que não for comprovada a ineficácia ou a impropriedade da política de saúde existente”.

Entretanto, o presidente destacou que essa conclusão não afasta a possibilidade de o Poder Judiciário, ou a própria Administração, decidir que medida diferente da custeada pelo SUS deve ser fornecida a determinada pessoa que, por razões específicas do seu organismo, comprove que o tratamento fornecido não é eficaz no seu caso. “Inclusive, como ressaltado pelo próprio Ministro da Saúde na Audiência Pública, há necessidade de revisão periódica dos protocolos existentes e de elaboração de novos protocolos. Assim, não se pode afirmar que os Protocolos Clínicos e Diretrizes Terapêuticas do SUS são inquestionáveis, o que permite sua contestação judicial”, finalizou.

Conclusão

A partir dessas considerações e ao verificar que o medicamento está registrado na ANVISA, o ministro Gilmar Mendes concluiu que, nos casos em questão, as provas juntadas atestam que os medicamentos são necessários para o tratamento das respectivas patologias. Na hipótese específica da STA 244, Mendes afirmou que “a terapia de reposição enzimática (Naglazyne) constitui o único tratamento eficaz para a doença, e é o único tratamento que pode salvar o paciente de complicações graves”.

De acordo com ele, os entes federados não teriam comprovado ocorrência de grave lesão à ordem, à saúde e à economia públicas capaz de justificar a excepcionalidade da suspensão de tutela.” (Presidente do STF decide ação sobre fornecimento de remédios com subsídios da audiência pública sobre saúde. Brasil, 2009)

Embora ainda não haja manifestação dos tribunais superiores especificamente acerca do fornecimento dos medicamentos listados no RENAME – Relação Nacional de Medicamentos Essenciais, pode-se afirmar, seguindo o raciocínio acima apresentado, que estes deverão ser fornecidos independentemente de constarem no Protocolo Clínico do SUS já que, dada sua essencialidade, pode-se supor que o paciente não poderia sobreviver sem sua utilização.

Ademais, o art. 6º, inciso I, alínea “d” da Lei 8.080/90, que garante o acesso universal a fármacos, não faz qualquer ressalva a natureza dos medicamentos a serem fornecidos, conforme infere-se da leitura do citado dispositivo:

“Art. 6º Estão incluídas ainda no campo de atuação do Sistema Único de Saúde (SUS):

I – a execução de ações: (…)

d) de assistência terapêutica integral, inclusive farmacêutica;”

Sendo assim, a omissão estatal pode ser interpretada como uma grave afronta ao Princípio da Dignidade da Pessoa Humana, não aplicando-se, à espécie, as hipóteses caracterizadoras da reserva do possível.

6. CONCLUSÃO

Portanto, o nó górdio que se apresenta é o perene conflito entre os interesses dos Poderes Públicos e os verdadeiros anseios da sociedade civil, desejos que parecem distanciar-se mais a cada dia.

Não havendo a aplicação eficaz das normas constitucionais, aos cidadãos só resta buscar o socorro do Poder Judiciário, a quem cabe a árdua  tarefa de compatibilizar os interesses entre os envolvidos.

A experiência tem demonstrado que existe um total descomprometimento estatal quanto à devida prestação do direito à saúde aos cidadãos, o que é evidenciado pelas grandes filas e pelo péssimo atendimento nos hospitais públicos.

Este descaso agora parece querer surgir também quanto ao fornecimento de medicamentos excepcionais, embora disfarçado da reserva do possível.

De fato o instituto da Cláusula da Reserva do Possível é de grande relevância não apenas do ponto de vista teórico mas também prático.

O que se busca aqui não é, e nem poderia sê-lo, o descrédito do instituto, mas sim a defesa da ideia de inaplicabilidade deste como escusa para o não fornecimento de medicamentos excepcionais e, consequentemente, do próprio direito à vida.

A doutrina constitucionalista nos ensina que não existe hierarquia entre normas constitucionais, tampouco entre regras e princípios. Portanto, não podemos sopesar as finanças públicas em detrimento ao Princípio da Dignidade da Pessoa Humana, ao Mínimo Existencial e à própria vida.

Deve-se, isso sim, compatibilizar estes preceitos através da ponderação de interesses, não podendo um deles implicar a exclusão dos demais.

Assim, quanto ao fornecimento de medicamentos excepcionais ou essenciais, depreende-se que a Cláusula da Reserva do Possível não pode ser invocada pelo Poder Público com o fim de exonerar-se dolosamente do cumprimento de sua obrigação constitucional, em especial quando dessa negativa puder resultar risco de lesão, ou até mesmo a completa aniquilação do direito que se busca proteger, in casu, a vida.