Democracia administrativa no limiar do século XXI: a extensão da processualidade rumo à democratização da Administração Pública

Resumo: O presente ensaio procura explicitar como a ideia de processualidade passou a ser aceita no âmbito da Administração Pública brasileira, para firmar-se como a nova exigência dos postulados democráticos nesse início de novo século. Em breves capítulos, procurou-se retratar a evolução sofrida na discplina do direito administrativo no cenário jurídico nacional e internacional, especialmente diante do deslocamento do foco do estudo da disciplina do “ato administrativo” para o “processo administrativo”, enquanto modo participativo e democrático de exercício da função administrativa do Estado. Embora tradicionalmente consagrado no âmbito do Poder Judiciário, o processo apresenta-se agora como disciplina autonomamente reconhecida no campo de atuação da Administração, informada por princípios e características próprios, aplicáveis nas inúmeras relações mantidas entre o poder público e os particulares na atualidade. [1]


Palavras-chave: Processo; Procedimento; Processo Administrativo; Democracia.


Sumário: 1. Introdução; 2. Processo enquanto conceito jurídico; 3. O “locus” tradicional da processualidade; 4. A extensão do processo para além do Poder Judiciário; 5. O processo no domínio da Administração Pública; 6. Relevância da distinção entre Procedimento e Processo; 7. O processo administrativo; 8. Princípios informadores do processo administrativo; 8.1. Contraditório; 8.2. Motivação; 8.3. Ampla defesa; 8.4. Oficialidade; 8.5. Verdade material; 8.6. Formalismo moderado; 8.7. Razoável duração do processo; 9. Finalidades do processo administrativo; 10. Processo administrativo e a teoria contemporânea da democracia; 11. Conclusão.


1. Introdução


Até meados da década de 70 do século passado, o ato administrativo ocupava posição de destaque no estudo da disciplina de Direito Administrativo, com inúmeras obras doutrinárias publicadas a respeito do tema, sobretudo na França e na Itália[2]. A importância conferida ao ato administrativo resultou por elevá-lo, naquele período, à posição de figura central nas atividades desempenhas pela Administração[3], a ponto de qualificá-lo com atributos que lhes conferiam uma forte carga autoritária e sobranceira em relação aos seus destinatários[4].


Entretanto, o progressivo aumento da complexidade das relações sociais e a redução da distância entre Estado e sociedade, aliados à ampliação das reivindicações pela democracia administrativa, acabaram por provocar, desde o último quarto do século XX, uma constante – e aparentemente irreversível – diluição da idéia de centralidade do ato no domínio do Direito Administrativo, dando lugar ao reconhecimento da inexistência de uma figura central capaz de reduzir a função administrativa a um único modo de manifestação de suas ações.


O reconhecimento da coexistência de diversificadas formas de atuação da Administração não materializadas através de ato, mas igualmente relevantes ao exercício da função administrativa, faz emergir a institucionalização de formas mais adequadas à gestão das tarefas desempenhadas pela Administração, capazes de estabelecer parâmetros para a atividade administrativa e de oferecer maior atenção às garantias prévias dos cidadãos, com ênfase para a fase anterior à expedição do ato.


Diante da constatação aparentemente óbvia – porém nem sempre tão nítida – de que qualquer decisão do Poder Público, ainda que praticada em estrita observância à legalidade, acaba por interferir de forma direta ou indireta a esfera de direitos/interesses de indivíduos ou grupos, com potencial ou efetivo privilégio aos interesses de alguns sujeitos em detrimentos de outros interesses também legítimos perante o ordenamento jurídico, a sociedade atual passou a reclamar o reconhecimento do direito de participação mais efetiva na tomada de decisões administrativas pelo Estado, através de uma atuação mais consensual e horizontalizada do Poder Público nas suas relações com os particulares[5].


Com isso, como bem observou a professora Odete Medauar, novos temas emergiram ante um contexto político-institucional diferente daquele cenário da clássica elaboração deste ramo do Direito Público, havendo uma significativa mudança na concepção clássica do Direito Administrativo que produziu como resultado um efeito na sua centralidade, ao deslocar a relevância do “ato administrativo” para o “processo administrativo”[6].


Atento a este movimento evolutivo, o presente ensaio pretenderá examinar como se deu o desenvolvimento dessa nova maneira de enxergar e compreender o exercício da atividade administrativa, marcada pela gradual substituição da concepção de Administração-autoridade pela idéia de Administração-consenso, mediante a extensão da processualidade para o âmbito de atuação dos demais poderes estatais além de sua tradicional inserção no domínio do Poder Judiciário.


Adiante-se que, premido pelo objetivo de identificar a importância e a intensidade da atividade processualizada no âmbito da Administração Pública, o presente estudo não ficará alheio às notáveis contribuições da teoria política mais recente sobre o tema da democracia, buscando realizar, ao final, um sintético porém relevante exame teórico sobre a relevância da processualidade ampla na busca pela concretização de uma democracia administrativa mais efetiva no cerne do Estado de Direito contemporâneo.


2. Processo enquanto conceito jurídico


A etimologia define o processo como “marcha avante”, “caminhada” (do latim, procedere = seguir adiante), o que possibilita a aplicação de seu conceito em inúmeros campos do conhecimento, a exemplo da psicologia, da administração de empresas, da ciência da computação, enfim, em uma gama diversificada de ciências que, de uma forma ou de outra, necessitam de uma organização seqüencial de tarefas e atividades com vistas à produção de um resultado satisfatório para o cumprimento de suas finalidades.


No campo da Ciência Jurídica, o significado do processo enquanto seqüência de atos ordenados levou-o a ser confundido, durante muito tempo, com a simples sucessão de atos processuais. Esta concepção simplista de processo apenas foi abandonada a partir de 1868, quando Bülow, em sua obra denominada Teoria dos pressupostos processuais e das exceções dilatórias, despertou a doutrina para o reconhecimento da existência, no processo, de uma força que motiva e justifica a prática dos atos do procedimento, de forma a interligar os sujeitos processuais, com a finalidade de exercício do poder estatal[7].


A partir do conceito de processo jurídico segundo a definição de Ada Pelegrini Grinover, Antonio Carlos de Araújo Cintra e Cândido Rangel Dinamarco[8], podem ser identificados como elementos fundamentais da processulidade: a) a sucessão encadeada de atos; b) dos quais participam vários sujeitos; c) com o objetivo de produção de um resultado único; e d) com a finalidade de exercício do poder estatal.


Por isso o processo denota sempre algo dinâmico, designando uma noção jurídica diversa de ato e pressupondo uma progressão de fases e etapas, de atos que se sucedem uns aos outros até a obtenção de um resultado final. Tal encadeamento deve sempre encontrar prévia disciplina no ordenamento jurídico, através de norma constitucional ou infra-constitucional, de modo a vincular a atuação do órgão estatal à observância desta processualidade, que tem caráter obrigatório para todos os agentes envolvidos (inclusive para os particulares).


Ao lado do dinamismo e do encadeamento de atos sucessivos, o processo supõe também a presença de vários sujeitos, que podem ocupar diversas posições jurídicas, praticando atos em conformidade com direitos, obrigações, deveres ou simples ônus, em conformidade com a disciplina jurídica previamente estabelecida. O ato resultante da cooperação e participação dos órgãos, agentes e pessoas envolvidas é imputado à entidade estatal, sendo considerado como sua manifestação de vontade em relação à matéria objeto da tramitação processual.


Sob o ponto de vista objetivo, o processo não configura um fim em si mesmo. O referencial da sucessão encadeada de atos é a formação de um ato final, de um resultado unitário, razão pela qual a doutrina ressalta a instrumentalidade do processo como uma de suas características fundamentais. É nesse sentido que Ada Pelegrini Grinover, Antonio Carlos de Araújo Cintra e Cândido Rangel Dinamarco compreendem o processo como instrumento a serviço da paz social, afirmando que “todos os seus institutos básicos (jurisdição, ação, exceção, processo) são concebidos e justificam-se no quadro das instituições do Estado pela necessidade de garantir a autoridade do ordenamento jurídico[9]


É possível, por isso, perceber o processo enquanto disciplina do exercício do poder estatal no Estado Democrático de Direito, na exata medida em que o exercício do poder é juridicamente disciplinado através dos parâmetros de processualidade fixados na Constituição e nas leis. Se considerarmos que o ato final consubstancia uma manifestação concreta de vontade do Estado, a edição de um ato sem a observância do processo apresenta-se como poder despótico e arbitrário, eivado de ilegalidade e ilegitimidade nas decisões que edita. Nesta perspectiva, o processo destina-se a conferir legalidade e legitimidade ao exercício do poder, a ser exercitado sempre em conformidade com ordenamento jurídico.


Assim, como núcleo comum da “processualidade” nas atividades dos Poderes Constitucionais, identifica-se a presença de uma sucessão encadeada de atos obrigatórios que se iniciam buscando um resultado final, dos quais participam uma pluralidade de pessoas envolvidas, disciplinando o exercício do poder estatal de forma a contê-lo nos lindes do ordenamento jurídico de um Estado Democrático de Direito.


3. O “locus” tradicional da processualidade


Ainda é assente entre nós a concepção de que o processo encontra-se quase sempre vinculado à função jurisdicional do Estado, atrelado especialmente ao âmbito do direito civil ou do direito penal. Tal vinculação é decorrente da antecedência histórica do estudo do processo exclusivamente no âmbito jurisdicional e da visão do processo como instrumento de direito privado. Alguns ainda atribuem esta vinculação entre o processo e a jurisdição à criação de teorias próprias ao direito processual jurisdicional, com a presença do Estado-Juiz ocupando lugar de destaque[10].


De acordo com Carnelutti[11], o processo serve para indicar um método para a formação ou aplicação do direito que tende a garantir uma regulação do conflito de interesses que consiga realmente a paz e, portanto, seja justa e certa. Tal asserção deixa de fora do conceito de processo a atividade administrativa, por exemplo, ao limitar o emprego de “processo” somente para os casos em que se exerce jurisdição frente à “litis”.


A ligação entre processo e jurisdição não é, porém, exclusividade da doutrina de Carnelutii, encontrando repercussão também nas idéias de Liebman e de Chiovenda. O primeiro faz conferir exclusividade ao órgão jurisdicional quanto a competência para expedição do ato final ao compreender o processo como a “atividade mediante a qual se desempenha em concreto a função jurisdicional (…). Essa função não se cumpre, em verdade, a um só tempo e com um só ato, mas através de uma série coordenada de atos que se sucedem no tempo e que tendem à formação de um ato final[12]. Ainda nesse mesmo sentido Chiovenda define o processo como “o complexo dos atos ordenados ao objetivo da atuação da vontade da lei (com respeito a um bem que se pretende garantido por eles), por parte dos órgãos da jurisdição ordinária”[13], deixando evidente a relação estreita, na visão dos processualistas citados, entre o processo e a sua realização com exclusividade dentro da estrutura jurisdicional monopolizada pelo Estado-Juiz.


De fato, na doutrina processual, constituem elementos estruturantes da relação jurídica processual a presença de três elementos: ação, jurisdição e processo, sendo que, para caracterização deste último, exige-se a presença de três sujeitos: autor, réu e Estado-Juiz. Essas características denotam, portanto, na conjuntura do estudo do processo enquanto instituto jurídico, uma relação extremamente dependente da presença da Jurisdição co “locus” adequado de implementação da pacificação social pelo Estado. Não por outra razão até mesmo alguns renomados estudiosos do direito administrativo, como Augustín Gordillo[14], defenderam o conceito restrito de processo enquanto manifestação da função jurisdicional, principalmente por reconhecerem a precedência histórica e a força da construção processual ligada à jurisdição.


4. A extensão do processo para além do Poder Judiciário


A idéia de processualidade ligada aos três poderes do Estado começa a ser aceita a partir do final dos anos 40 entre os processualistas. O aumento considerável dos estudos desta matéria nas décadas de 50 e 60 culminam, nas duas décadas seguintes, na concepção metodológica de uma Teoria Geral do Processo, emergindo perfeitamente clara a idéia de uma processualidade atinente, também, aos outros poderes do Estado além do Judiciário[15].


O autor austríaco Adolfo Merkl, integrante da Escola de Viena – pioneira nas pesquisas sobre a essência do processo –, considera a existência de uma processualidade ampla, com enfoque de teoria geral do processo. Ao seu lado, compartilham do entendimento de uma noção ampla de processo e de não exclusividade do processo à jurisdição, autores como Sandulli, Villar y Romero, Feliciano Benvenuti, Guy Isaac, Alberto Xavier, Hector Jorge Escola, Mario Nigro e Giorgio Berti, os quais sustentam a existência de uma certa unidade do processo jurídico em todos os ramos do direito, apesar da diferença existente entre os institutos processuais. Tal diferença em nenhum caso poderia esconder a homogeneidade do conceito a permitir a sua aplicação a todos os ramos da ciência jurídica, razão pela qual a “processualidade” estaria, segundo esta concepção, intimamente relacionada ao exercício das principais funções estatais, em especial no que concerne à atuação dos Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário.


Entre nós, Celso Antonio Bandeira de Mello não ser desprovido de razão falarmos atualmente em um Direito Processual Administrativo, considerando o conjunto de regras previamente estabelecidas que compõem o caminho a ser observado pelo Estado em suas manifestações:  


Todas as funções estatais e, em particular, todos os atos administrativos são metas que não podem ser alcançados senão por determinados caminhos. Assim, a lei é a meta a que nos leva a via legislativa e os atos judiciais e administrativos são metas a que nos conduzem o procedimento judicial e o administrativo (…) A teoria processual tradicional considerava o processo como propriedade da justiça, identificando-o com o procedimento judicial (…) não é sustentável esta redução, porque o processo, por sua própria natureza, pode dar-se em todas funções estatais”[16].


Com isso, pode-se falar de uma “processualidade ampla”, e não apenas adstrita ao funcionamento do aparato jurisdicional, conforme historicamente ficou mais acentuado. Tal noção ampliada da processualidade permite, em nossos dias, falar-se não só em processo judicial, mas também num processo administrativo e legislativo, conducentes à edição de decisões administrativas (atos administrativos) e legislativas (formalizadas em leis).


Tal perspectiva da processualidade, inerente ao desempenho das atividades estatais, ao exercício dos poderes do Estado, guarda estreita relação com os avanços do direito processual moderno, principalmente no destaque dado nos últimos tempos à chamada “instrumentalidade” do processo. Como já vimos, esta concepção metodológica vislumbra o direito processual como um conjunto de princípios, institutos e normas estruturados para o exercício do poder em conformidade com determinados objetivos, a partir da qual tornou-se mais evidente a noção de processualidade no exercício dos Poderes Executivo e Legislativo.


Dessa maneira, a referência à processualidade nos tempos atuais não mais fica restrita à atividade jurisdicional do Estado, mas deve também ser entendida e compreendida na esfera dos demais poderes. O direito do cidadão de se fazer ouvir no âmbito de todos os domínios estatais reflete a necessidade de se criar meios para que todos tenham acesso direto às decisões dos Poderes, bem como de participar e interferir no resultado das decisões que venham a atingi-los diretamente.


5. O processo no domínio da Administração Pública


Apesar de, no início, a idéia de atuação livre da Administração ter dificultado a concepção de processo no âmbito do exercício da função administrativa do Estado, a doutrina administrativa mais recente encampou e fez reverberar a idéia da ampla processualidade, aplicável também nas manifestações da Administração Pública. Isto , em certa medida, da constatação de uma constante aproximação entre Administração e Administrado que fez emergir, naturalmente, a necessidade de criação de mecanismos para que o cidadão se fizesse ouvir e de parâmetros mais estáveis para a atividade administrativa, sempre com o objetivo de emprestar maior atenção às garantias prévias dos cidadãos.


A professora Odete Medauar, em seus estudos sobre a processualidade administrativa[17], relembra que o autor alemão Adolfo Merkl foi o pioneiro na pesquisa sobre a essência do processo ao romper com uma compartimentalização rígida entre as categorias de processo, sendo praticamente impossível, após os seus estudos, atrelar os princípios gerais do procedimento legal apenas à Justiça ou entender a construção do processo no direito administrativo como uma simples analogia em relação ao processo judicial.


Com base na advertência feita por García de Enterría e Ramon Fernandez, a professora salienta que Merkl teria rompido o monopólio judicial do processo ao afirmar a inexistência de interdependência estrutural ou interna entre os diversos tipos de processo, o que acabou por afastar o afã pela “jurisdicionalização” em excesso do processo administrativo, principalmente por haver o reconhecimento de que as diferenças entre ambos decorrem da natureza diferente das finalidades de cada um e da diferente posição e caráter dos órgãos cuja atividade disciplinam[18].


Na doutrina brasileira, Themístocles Brandão Cavalcanti, ainda em 1938, já lançava a idéia de uma identidade entre o processo administrativo e o judicial, enquanto ambos teriam por finalidade a boa aplicação dos princípios de justiça e a conservação do equilíbrio jurídico. Cretella Junior e Manoel de Oliveira Franco Sobrinho também são citados entre aqueles que defendem uma processualidade ampla, considerando o processo administrativo como espécie de processo em geral.


Mais recentemente, o professor Carlos Ari Sundfeld[19] denunciou a não-exclusividade do fenômeno processual em relação à jurisdição, asseverando ser o processo característico das várias funções do Estado, razão pela qual existiria um núcleo comum da teoria do processo estatal, independentemente da função que se trate. O autor relata a inexistência de preocupação com o tema da processualidade na doutrina nacional, ressaltando que nem mesmo autores de renome como Ruy Cirne Lima, Seabra Fagundes, Hely Lopes Meirelles e Celso Antonio Bandeira de Mello, ocuparam-se do tema antes de sua positivação. Segundo Sundfeld, entre nós o tema teria sido tratado de forma pioneira pela professora Odete Medauar, em seu livro intitulado “A processualidade no Direito Administrativo”, abrindo caminho, a partir de então, para a inovação legislativa em matéria de processo com sua notável contribuição na elaboração do anteprojeto da lei de processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal.   


6. Relevância da distinção entre Procedimento e Processo


As controvérsias em torno do processo e do procedimento ocorrem há muito tempo no âmbito do Direito Processual e do Direito Administrativo, tanto em aspectos terminológicos quanto em aspectos substancias. Refletindo sobre a importância desta distinção, a professora Odete Medauar colaciona os vários critérios existentes para diferenciação das duas figuras[20].


A autora destaca as idéias de renomados juristas nacionais, elencando os principais critérios de diferenciação entre o procedimento e o processo, dentre os quais: o critério da amplitude (Cretella Junior), no qual todo processo implicaria, para o seu desenvolvimento, um procedimento, mas nem todo procedimento consistiria em um processo; o critério da complexidade (Manoel de Oliveira Franco Sobrinho, Araújo Cintra, Ada Pellegrino Grinover e Cândido Rangel Dinamarco), por meio do qual o procedimento significaria simples sucessão de atos processuais, já o processo seria uma entidade complexa, que sintetiza os atos que lhe dão corpo e as relações entre as posições jurídicas ativas e passivas dos seus sujeitos; o critério do interesse[21], segundo o qual os atos do procedimento realizar-se-iam com o objetivo de satisfazer somente o interesse do autor do ato, ou seja, a própria Administração, enquanto no processo, os atos realizados pelos sujeitos visariam aos interesses dos destinatários do ato; o critério da controvérsia (Hely Lopes Meirelles), que define o processo como a própria controvérsia ou litígio, e o procedimento, por sua vez, seria o modo de realização do processo; e, por fim, o critério da lide, que tentou distinguir o processo, identificado pela existência da lide, do procedimento, onde a lide não existiria[22].


Foi a partir das idéias de Feliciano Benvenuti[23] que o procedimento readquiriu o seu prestígio científico. Para este autor, os atos emanados do poder estatal, como as leis e sentenças, consistem na concretização da entidade abstrata que é o poder, transfundindo-se em ato, o qual representa a aplicação pontual de um poder a uma realidade. Esta transformação de poder em ato, de modo não-instantâneo, denomina-se “função”. O procedimento consistiria precisamente na séria de atos necessários para a transformação do poder em realização concreta, o que ocorreria em todo exercício de uma função[24].


Utilizando-se de um critério de colaboração dos interessados, Benvenuti afirma que o procedimento pode diferenciar-se em procedimento em sentido estrito e processo. O procedimento em sentido estrito tem como elemento característico a sucessão de atos, realizados todos pelo mesmo sujeito a quem compete editar o ato final, independente de se tratar de um só órgão ou mais órgãos de um mesmo sujeito. Por outro lado, o processo consistiria na atuação de sujeitos diversos daquele a quem compete editar o ato. Os próprios destinatários teriam a possibilidade de participar da concretização do poder no ato determinativo de sua posição. Processo seria, assim, colaboração dos interessados.


Há ainda o critério do contraditório (Fazzalari, Araújo Cintra, Ada Pellegrini Grinover e Cândido Rangel Dinamarco), segundo o qual não basta para distinguir o processo a colaboração de muitos sujeitos destinatários do ato, pois o que caracterizaria o processo seria a estrutura dialética do procedimento. Ao qualificá-lo como elemento fundamental do conceito de processo, o contraditório passa a representar fator indispensável de participação na formação do material com base em que a causa será definida ao final pelo juiz ou pelo administrador. 


Admitindo-se a divergência de interesses, de pontos de vista e de interpretações jurídicas entre Administração e Administrados e até entre órgãos da própria Administração, aceita-se o contraditório. Portanto, segundo Benvenuti: “o contraditório não é instituto próprio somente das formas em que se exerce a função jurisdicional, justamente porque é expressão de um princípio jurídico geral de caráter constitucional[25].


Com inspiração nas idéias de Benvenuti e Fazzalari, a professora Odete Medauar conclui o seu critério para diferenciação entre procedimento e processo compreendendo o procedimento como “a sucessão necessária de atos encadeados entre si que antecede e prepara um ato final, expressando-se como processo se for prevista também a cooperação de sujeitos, sob prisma do contraditório”.


Sem dúvida alguma, todos os critérios estudados denotam a existência de processualidade no exercício de todos os poderes estatais, por isso utilizar a expressão processo administrativo significa afirmar o procedimento dos interessados em contraditório, ou seja, afirmar que o verdadeiro processo ocorre também no âmbito da Administração Pública.


7. O processo administrativo  


Enquanto no século XIX a doutrina não se interessava pela matéria do processo no campo do Direito Administrativo, o qual deveria deixar o mais livre possível o poder discricionário da autoridade administrativa, o final do século XIX e início do século XX é marcado pelo início, especialmente na Alemanha, dos estudos das situações em que vários agentes atuam para a realização de um certo resultado jurídico.


No final da década de 20 do século XX, o processo administrativo era visto como sucessão de fases ou atos, separados do próprio ato em que resulta. Os estudos de processo revestiam-se, nesse momento, de precípuo sentido garantístico em termos de defesa do particular contra ilegalidades administrativas e em termos de ato administrativo como garantia da legalidade em si próprio. Nota-se uma forte preocupação com a proteção das liberdades contra os arbítrios do poder estatal, segundo Merkl:


O motivo político legislativo para elaboração de um direito processual administrativo é o empenho de proporcionar, aos indivíduos que obtém seu direito, em cada caso particular, através das autoridades administrativas, as mesmas garantias de juridicidade ou a mesma aplicação justa do Direito Administrativo material ou, em fórmula mais breve embora menos exata, a mesma segurança nas relações jurídicas que oferece o direito processual judicial… A mais eficaz de todas essas garantias está suposta pela colaboração, no procedimento, de pessoas para as quais poderão decorrer direitos e obrigações do mesmo e, por isso, a instituição fundamental do direito processual consiste na regulação dessa colaboração[26].


A concepção do processo administrativo como garantia de legalidade na atividade administrativa, em sua vertente norte-americana, torna necessária a intervenção do Estado em situações de desequilíbrio oriundas de comportamentos de particulares, devendo ser garantida, nesses casos, a oportunidade de defender-se por meio do processo administrativo[27].  


Um novo passo da evolução do processo administrativo ocorre a partir da década de 50, com a idéia de procedimento como expressão dinâmica da função, manifestando a passagem do poder abstrato ao ato administrativo, o que significa atribuir maior relevo jurídico à atividade que antecede o ato. Recordando os ensinamentos de Benvenuti, o processo seria o caminho pelo qual a função se transformaria em ato, ou seja, seria a transformação da competência para a prática de um ato no ato produzido em si. Na concepção do autor italiano, se é verdade que o ordenamento jurídico estabelece formas com o objetivo de constituir uma garantia do correto exercício do poder, o processo representaria, entre estas formas, aquela que mais satisfaz à exigência de garantia, pois no processo os destinatários do ato têm a possibilidade de participar da transformação do poder e na concretização do poder naquele ato que é determinativo de sua posição jurídica[28].


Em meados da década de 60 do século XX, alguns fatores propiciaram mudanças em concepções do Direito Administrativo, tais como: a) reivindicação de democracia administrativa; b) diluição da distância entre Estado e sociedade; c) forte tendência de adoção de medidas, pela Administração, por acordo, consenso, negociação, reduzindo seu caráter imperial; d) uso crescente de instrumentos contratuais na atividade administrativa; e) preocupação acentuada com a efetividade dos direitos fundamentais, assegurados pela Constituição, vendo-se a Administração como principal operadora; f) melhoria das relações entre a Administração e os particulares, inclusive pela garantia de direitos antes da tomada de decisões.


Com isso, novos temas emergiram ante um contexto político-institucional diferente daquele cenário da clássica elaboração deste ramo. Dentre eles o processo administrativo, que leva a conhecer os antecedentes da edição do ato administrativo e a garantir direitos dos cidadãos já nestes momentos prévios.


A partir destas concepções, verifica-se a extensão do conceito de processo administrativo para além da mera garantia contra as arbitrariedades no exercício da função administrativa, mas também como ponderação de interesses legítimos dos interessados no resultado final do ato, garantindo-se a estes a possibilidade de participar de forma efetiva desse resultado. 


É certo que, até bem pouco tempo atrás, a noção tradicional do chamado regime jurídico-administrativo[29] funcionou como fator inibidor do desenvolvimento das idéias favoráveis à uma maior penetrabilidade dos administrados no desempenho das funções públicas e nas definições dos rumos do Estado. No entanto, o nascimento de uma sociedade pluriclasse, na qual coexistem cada vez mais interesses distintos e coletivos, com a necessidade cada vez maior de intervenção estatal em diferentes campos econômicos e sociais, transformam o processo administrativo no “meio adequado para que se possa proceder à identificação dos interesses públicos legítimos existentes e à ponderação desses a fim de escolher um ou alguns para atendimento no caso concreto[30].  Tomando-se por empréstimo a oportuna definição de Vitor Rhein Schirato, o processo administrativo na atualidade corresponderia ao:


“…encadeamento de atos destinados à produção de uma decisão final, que representa o caminho de transformação da competência juridicamente atribuída em um ato final com efeitos concretos ou abstratos, com a finalidade de concretizar os comandos normativos abstratos, conforme o resultado da ponderação dos interesses coletivos subjacentes à relação em questão, em satisfação a direitos e garantias constitucionalmente assegurados[31].


No vínculo com a legalidade, o processo administrativo representa uma das garantias do princípio da legalidade, porque significa atuação parametrizada da autoridade administrativa, em contraposição à atuação livre, em tese mais suscetível ao arbítrio. Além de um maior controle da legalidade, o vínculo entre processo administrativo e Estado de Direito revela-se a partir de inúmeras vertentes, dentre as quais a igualdade dos sujeitos que participam do processo, para os quais são oferecidas idênticas oportunidades de apresentar argumentos, provas, pontos de vista; e a garantia dos direitos fundamentais, na medida em que a própria atuação parametrizada, o contraditório e a ampla defesa, já fornecem condições para o administrado pleitear o reconhecimento de direitos na esfera administrativa[32].


Por essas razões, é possível afirmar que o processo administrativo representa um instrumento de objetivação do poder, para evitar ou dificultar que motivos e fins subjetivos informem a tomada de decisões, pois nele se contrapõem argumentos, dados e fatos, que permanecem registrados, tornando-se mais fácil o controle administrativo e jurisdicional e favorecendo a obtenção de resultados mais justos na esfera administrativa.


Atualmente, a partir dos estudos doutrinários empreendidos a partir da segunda metade do século XX, o processo administrativo passou a assumir, no Direito Brasileiro, inegável status constitucional, recebendo tratamento explícito no inciso LV do art. 5º, que garante aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral, o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes. Referido dispositivo constitucional corresponde a uma garantia e representa um meio para que sejam preservados, reconhecidos ou cumpridos direitos dos indivíduos na atuação administrativa.


Assim, devem ser observados os princípios constitucionais norteadores da atividade administrativa (art. 37, caput), assim como os direitos e garantias fundamentais assegurados aos administrados em geral, especialmente a observância das cláusulas inerentes ao “due process of law“.


No plano infraconstitucional, a Lei Federal nº 9.784/99 veio estabelecer “normas básicas sobre o processo administrativo no âmbito da Administração Federal direta e indireta, visando, em especial, à proteção dos direitos dos administrados e ao melhor cumprimento dos fins da Administração”. Seus preceitos se aplicam também aos órgãos dos Poderes Legislativo e Judiciário da União, no desempenho de função administrativa[33].


A partir dos dispositivos da referida legislação federal, podem ser identificados alguns importantes critérios norteadores dos processos administração em geral, como a atuação conforme à lei e ao Direito; o atendimento aos fins de interesse geral; a atuação segundo padrões éticos de probidade, decoro e boa-fé; a indicação dos pressupostos de fato e de direito que determinarem a decisão; a adoção de formas simples; e a garantia dos direitos à comunicação, à apresentação de alegações, à produção de provas e à interposição de recursos, nos processos de que possam resultar sanções e nas situações de litígio.


8. Princípios informadores do processo administrativo


Ao lado de seus critérios norteadores, é inegável a existência de princípios específicos a orientar o processo administrativo como instituto jurídico. Embora seja verdade que alguns princípios são decorrência direta de princípios maiores, como é o caso do princípio de devido processo legal, que se desdobra nos princípios da ampla defesa e do contraditório, a doutrina especializada[34] identifica a existência de princípios processuais específicos do processo administrativo, como a Oficialidade, a Verdade Material e o Formalismo Moderado.


8.1. Contraditório


A doutrina vem há algum tempo identificando o contraditório no binômio informação-reação. À garantia do contraditório para si próprio corresponde o ônus do contraditório, pois o sujeito deve aceitar a atuação no processo de outros sujeitos interessados, com idênticos direitos.


No estudo do princípio do contraditório vem à luz seus vínculos com o princípio da ampla defesa, sobretudo em termos de precedência de um em relação ao outro, de um como decorrência do outro. Tucci e Cruz e Tucci notam que a defesa “só poderá efetivar-se em sua plenitude com o estabelcimento da participação ativa e contraditória dos sujeitos em todos os atos e termos do processo[35]. A respeito do contraditório, Jacqueline Morand-Deviller observa que:


a decisão administrativa corresponde, com muita freqüência, a uma arbitragem entre conflitos de interesses privados e públicos. A boa decisão é aquela que terá sido contraditoriamente debatida, aberta à expressão de pontos de vista divergentes. No tocante às sanções que algumas autoridades administrativas independentes impõem, a questão do respeito dos direitos de defesa e do contraditório suscitou uma rica controvérsia doutrinária e se concluiu pela observância das garantias processuais do art. 6º, §1º, da Convenção Européia dos Direitos do Homem[36].


Assim, a informação dada ao sujeito para que possa reagir no processo administrativo, num enfoque garantista, visa à tutela das posições jurídicas dos destinatários do ato final. Tal proteção se efetua no seu aspecto genérico, pois enseja a colaboração do sujeito na fixação do conteúdo do ato, assim como se efetua no seu aspecto reativo, por oferecer possibilidade concreta de melhor combater o ato final, se lesivo a direitos. Evidencia-se a finalidade instrutória, de busca da verdade, de propiciar a impessoalidade, pela igual oportunidade dada aos sujeitos entre si e aos sujeitos perante a Administração, de apresentar alegações, provas, pontos de vista, etc.


No direito inglês, foram desenvolvidas pela jurisprudência, para aplicação no âmbito das agencies administrativas, as chamadas common Law rules of fair procedures, expostas pela doutrina sob a rubrica da Natural Justice, dentre as quais se insere o right to be heard (contraditório), cuja primeira conseqüência é a prior notice.


No Brasil, o texto constitucional preceitua que ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal (art. 5º, LIV), princípio que vinculante no processo administrativo na medida em que compreende um conjunto de elementos jurídicos garantidores de direitos fundamentais quando ameaçados ou lesados. O direito à ampla defesa e ao contraditório, ao lado do dever de motivação dos atos estatais, atua como instrumento legitimador da ação administrativa.


Podemos dizer, sinteticamente, que o direito constitucional ao devido processo legal na via administrativa inclui em seu bojo pelo menos as seguintes garantias básicas por parte do administrado: a) direito de ser ouvido; b) direito ao oferecimento e produção de provas; c) direito a uma decisão fundamentada.


Repare-se, neste aspecto, a necessidade de efetiva observância do direito à participação dos interessados em contraditório, não se admitindo a mera oitiva para fins de cumprimento de uma formalidade vazia de conteúdo e destituída de sentido. Há que se garantir qualidade na motivação da decisão, na medida em que devem ser considerados todos os argumentos e provas produzidos pelos envolvidos durante a instrução do processo administrativo[37].


8.2. Motivação  


Pela motivação se percebe como e quando determinado fato, documento ou alegação influi sobre a decisão final. A motivação propicia o reforço da transparência administrativa e do respeito à legalidade, emergindo dela o enunciado das normas jurídicas que levaram a Administração a adotar uma decisão, sua pertinência aos fatos fundamentadores e o iter lógico seguido no processo.


 Uma das primeiras exigências legais de motivação foi trazida pela lei austríaca de processo administrativo de 1925, por influência sobretudo da escola de Viena. De igual modo, a lei de processo administrativo norte-americana impôs às decisões das agencies, desde 1946, a necessidade de exposição das razões ou bases de todas as questões de fato e de direito apresentadas no expediente.


No ordenamento Francês, a lei de 11 de julho de 1979 trouxe reviravolta na diretriz até então predominante, pois tornou obrigatória a motivação explícita das decisões individuais que restrinjam o exercício das liberdades públicas.


No Brasil, houve tentativa de introduzir na Constituição de 1988 a regra da motivação suficiente como princípio da Administração Pública. Não obstante, nem mesmo a ausência de previsão expressa na Constituição Federal é capaz de elidir a exigência de motivar nas atuações administrativas processualizadas, visto configurar decorrência necessária da garantia do contraditório.


8.3. Ampla defesa


No atinente à ampla defesa, sua incidência no processo administrativo defronta com as clássicas considerações a respeito da auto-executoriedade das decisões administrativas, da urgência no atendimento do interesse público, do exercício do poder discricionário e da ordem na Administração.


Os desdobramentos da ampla defesa no âmbito do processo administrativo podem ser identificados: a) no caráter prévio da defesa; b) no direito de interpor recurso administrativo; c) no direito à defesa técnica; d) no direito de ser notificado do início do processo e cientificado com antecedência dos atos processuais; e) no direito de solicitar a produção de provas, de vê-las realizadas e consideradas; f) na inadmissibilidade de provas obtidas por meios ilícitos; e g) no direito ao silêncio.


Por meio dela, o administrado tem o direito de argumentar e arrazoar (ou contra-arrazoar), oportuna e tempestivamente acerca de tudo o que contra ele se alega, bem como de ser levadas em consideração as razões por ele apresentadas. Para que sua defesa possa ser preparada com rigor e eficiência, há de receber o interessado todos os elementos e dados quanto se ponha contra ele, pelo que deve ser intimado e notificado regularmente.


No direito inglês, remonta a 1723 o primeiro caso (Blentey’s Case) sobre o direito de defesa visto como princípio da Natural Justice. Nesta mesma ótica, a Lei brasileira que de Processo Administrativo Federal consagra como direitos básicos do administrado no processo administrativo “formular alegações e apresentar documentos antes da decisão, os quais serão objeto de consideração pelo órgão competente” (art. 3º, III). Por outro lado, a ampla defesa também implica o direito de impugnar a decisão pronunciada, ainda na via recursal administrativa, sem que haja imposição de óbices pecuniários (cauções, depósitos prévios, etc).


8.4. Oficialidade  


O princípio da oficialidade, também denominado impulso oficial ou impulsão de ofício, expressa a atribuição da Administração de tomar todas as providências necessárias ao trâmite contínuo para se chegar, sem delongas, à decisão final. Hely Lopes Meirelles já salientava que: “se a Administração o retarda ou dele se desinteressa, infringe o princípio da oficialidade e seus agentes podem ser responsabilizados pela omissão[38].


Como a perseguição ininterrupta do interesse público constitui dever impostergável da Administração, impõe à autoridade administrativa competente a obrigação de dirigir, ordenar e impulsionar o procedimento, de tal forma a resolver ou esclarecer adequadamente a questão posta.


8.5. Verdade Material  


Segundo este princípio, a Administração deve ficar vinculada, no ato decisório, não apenas às provas produzidas pelas partes do processo e acostadas aos autos, mas também, e primordialmente, aos fatos tais como eles se apresentam na realidade, havendo a possibilidade de agregar ao processo todo e qualquer documentos ou informação que julgue necessários para o julgamento ou para a expedição do ato decorrente do exercício de função.


8.6. Formalismo moderado  


Também chamado por boa parte da doutrina de princípio do informalismo em favor do administrado, estatui a “adoção de formas simples, suficientes para propiciar adequado grau de certeza, segurança e respeito aos direitos dos administrados”, conforme dicção do art. 2º, IX da Lei de Processo Administrativo Federal. No mesmo sentido, “os atos do processo administrativo não dependem de forma determinada, senão quando a lei expressamente a exigir” (art. 22).


Tal princípio apresenta-se como decorrência do caráter democrático da Administração Pública, e destina-se a propiciar o acesso de todos os administrados ao processo administrativo. Nesse sentido, o procedimento administrativo deve abandonar todo formalismo que obstaculize ou impeça a participação do interessado, flexibilizando, dentro do possível, os requisitos de acesso do administrado à via administrativa.


8.7. Razoável duração do processo


Por fim, a emenda constitucional nº 45/2004 (emenda da Reforma do Judiciário) acrescentou esse princípio ao rol dos direitos fundamentais previstos no art. 5º, assegurando a todos, no âmbito judicial e administrativo, a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação. A sua aplicabilidade no âmbito administrativo está expressamente assegurada no texto constitucional, traduzindo a exigência de aceleração temporal da tomada de decisões em processos administrativos. A lentidão, a inércia ou o silêncio se contrapõem ao princípio da razoável duração do processo administrativo.


O princípio da razoável duração do processo administrativo mantém interface, sobretudo, com os princípios da eficiência, da segurança jurídica e da legalidade, na medida em que propicia paz social, gera confiabilidade e atenua a sobrecarga do Poder Judiciário[39].


9. Finalidades do processo administrativo


No que diz respeito às finalidades do processo, é identificada, num primeiro momento, a finalidade de garantia jurídica dos administrados, atribuindo-se ao processo administrativo a condição de primeiro círculo de garantia das posições do administrado.  Nesse sentido, o alemão Schmidt-Assmann, em artigo publicado em 1993, afirmou que a relação dos direitos fundamentais com o processo administrativo é capital, na medida em que há um ângulo processual que integra o conteúdo dos direitos fundamentais.


Também identifica-se no processo administrativo um potencial de melhoria do conteúdo das decisões, decorrente da necessidade de oitiva dos interessados, que apresentam argumentos e provas, e oferecem informações que contribuem para a determinação do fato ou da situação objeto do processo. Essa participação efetiva ainda contribui para maior eficácia das decisões, havendo uma maior legitimação do poder.


Outras duas importantes finalidades do processo administrativo ainda podem identificadas: a sistematização da atuação administrativa e a facilitação do controle da Administração. A primeira decorre da organização racional da edição de muitos atos administrativos, permitindo ao indivíduo o conhecimento do modo pelo qual se desempenha a função, o que, por conseqüência, melhora as suas condições de pleitear o reconhecimento de seus direitos. A segunda é conseqüência da colaboração do sujeito e do conhecimento do modo de atuação administrativa, deixando mais fácil o exercício do controle por parte da sociedade, do Poder Judiciário e de todos os outros entes que fiscalizam a Administração Pública.   


Tudo isso levou Schmidt-Assmann[40] a afirmar que a relevância do procedimento administrativo para os direitos fundamentais, por abarcar um âmbito de proteção no qual se incluem garantias procedimentais. Segundo o autor, a questão corresponde a esta orientação sobre os direitos fundamentais, na proteção dos direitos individuais, na medida em que procedimentos administrativos são esquemas de atuação nos quais o valor dos elementos individuais evidencia-se a partir de uma valoração de conjunto.


A combinação de todas estas finalidades levou Roberto Dromi a afirmar que o processo administrativo disciplina, a um só tempo, os exercício das prerrogativas públicas, legitimando o exercício do poder da Administração, bem como o exercício de direitos subjetivos importantes dos administrados, como o contraditório, a ampla defesa e o devido processo legal (due process of law). Por isso, o processo administrativo apresentaria, em sua concepção, uma tríplice face: é instrumento de exercício do poder, é instrumento de controle, e, por fim, é instrumento de proteção dos direitos e garantias dos administrados[41].


 Dentro desta ótica, Odete Medauar[42] aponta as diversas vantagens propiciadas pelo processo administrativo, são elas: (i) aproximação entre Estado e sociedade civil; (ii) aproximação entre processo judicial e processo administrativo; (iii) procedimentalização da atuação administrativa; (iv) reconhecimento da participação como direito fundamental; (v) a extensão do contraditório como garantia dos cidadãos; (vi) afastamento da idéia da Administração como ocupante de uma posição de supremacia, com o deslocamento para a supremacia da proteção aos interesses dos indivíduos em face da Administração; (vii) deslocamento da importância do ato administrativo para o processo administrativo; (viii) maior legitimação do poder; (ix) decisões mais justas no âmbito administrativo, evitando-se o aumento da litigiosidade; (x) potencial de melhoria do conteúdo das decisões; (xi) desenvolvimento de doutrina e jurisprudência sobre as garantias do processo administrativo e (xii) criação de leis de processo administrativo, com uma certa tendência à codificação.


10. Processo administrativo e a teoria contemporânea da democracia


Em face das considerações precedentes, a partir das quais se torna possível afirmar, sem receios, a existência de uma verdadeira evolução em matéria de processo extensível ao âmbito de atuação da Administração Pública, considera-se oportuna uma sucinta – mas oportuna – digressão teórica em torno das contribuições da teoria política contemporânea no que diz respeito aos novos contornos do conceito de democracia, tomando o cuidado, obviamente, para não desbordar os limites deste breve ensaio.


Com efeito, o processo de globalização e “estratificação social[43] assistido nas últimas décadas, trouxe como consequência uma acentuada crise de representatividade e legitimação, evidenciada a partir do deslocamento das instâncias de decisão para fora do Estado (entes superestatais e extraestatais) e agravada pela crescente coexistência de diversos grupos de interesse no âmbito do mesmo corpo social, com múltiplos interesses públicos todos igualmente legítimos e exigíveis em face da Administração (pluralidade de demandas sociais)[44].


É justamente este o momento em que o tema da democracia na esfera pública da Administração adquire grande relevância, encontrando na processualidade um excepcional potencial transformador. A teoria política contemporânea passa a colocar em relevo a necessidade de ampliação ao máximo da participação dos interessados e dos cidadãos na tomada de decisões dobre os destinos da sociedade, com vistas a reverter o déficit de representatividade e participação política na esfera pública, há muito identificado como um grave problema de difícil solução no âmbito das democracias liberais[45].


Com este propósito, o alemão Jürgen Habermas identifica a necessidade de abrir espaço para que o procedimentalismo passe a ser pensado como prática societária e não como método de constituição de governos, com dois elementos básicos: (i) o papel de movimentos sociais na institucionalização da diversidade cultural; e (ii) uma condição de publicidade (esfera pública) capaz de gerar uma gramática social, reconhecendo a pluralidade das formas de vida existentes nas sociedades contemporâneas[46].


No mesmo sentido caminha a teoria democrática de Boaventura de Sousa Santos. O professor português traz como pressuposto para a democratização a alteração do critério de participação política, deixando ele de ser o simples ato de votar para se tornar uma articulação entre democracia representativa e democracia participativa. Para tanto, seria preciso haver a “repolitização global da prática social”, permitindo, com isso, a emergência de novas formas de democracia e de cidadania.


Entre nós, o professor Celso Campilongo[47] identifica as premissas teóricas da democracia na obra do autor português, as quais corresponderiam, basicamente, no “esforço pela ‘democratização radical do direito e do Estado’; à ‘criação incessante da cidadania’, associada à ‘democracia sem fim’; e ao ‘aclaramento da ‘verdadeira dimensão do déficit de democracia nas sociedades capitalistas”.


Levando em conta a problemática em torno do déficit de representatividade na sociedade atual, em face da grande extensão democrática iniciada em 1970 nos países centrais (Europa) e 1980 nos países do Sul, Boaventura acredita que as mais promissoras formas de democracia seriam aquelas que conseguissem a relativização da representatividade, articulando-a com a participação, sendo, portanto, a democracia participativa um dos grandes campos onde se estaria a reinventar a emancipação social no início do século XXI.


Por isso, no que toca à sua teoria contemporânea da democracia, pode-se afirmar que Boaventura resgatou Rousseau naquilo que ele era mais contrário ao liberalismo clássico, ou seja, na afirmação de que a vontade geral tem de ser constituída como participação efetiva dos cidadãos, de modo autônomo e solidário. A sua teoria pretende ampliar o cânone democrático para além da concepção hegemônica de democracia liberal, contestando-a na sua pretensão de universalidade e exclusividade, abrindo assim espaço para concepções e práticas mais democráticas.


Essa tendência à democratização, embora não seja assim tão recente, tem se verificado no corpo de inúmeras e atuais legislações, que pretendem fixar a participação popular nas decisões governamentais e permitir o efetivo controle da atividade Administrativa. Esta parece ser uma forma encontrada pelo legislador para realizar efetivamente o interesse público, entendido agora não mais como interesse da Administração e sim como interesse geral e coletivo da própria população diretamente afetada, obtido através do critério da participação e da ponderação.


Especialmente no âmbito do Direito Administrativo, tem sido buscadas novas alternativas para emprestar maior eficiência e legitimidade ao agir da Administração, com a proposta de substituição da forma estatal burocrática “para outra mais democratizada, com prevalência da eficiência e indicadores objetivos e mensuráveis de gestão”[48]. Nesse aspecto, a professora Odete Medauar esclarece as idéias de fundo norteadoras da reforma administrativa promovida no Brasil pela Emenda Constitucional nº 19/98: “Administração a serviço do público; Administração eficiente, ágil, rápida, para atender adequadamente às necessidades da população[49].


Trata-se de uma evolução da Administração Pública burocrática para a Administração Pública gerencial, com o aumento da colaboração dos particulares no desempenho da função administrativa.


E tal colaboração dos particulares exerce, sem dúvida, influência no teor do resultado final do ato decisório, possibilitando ao administrado melhor conhecer a Administração. Esta, por seu turno, traduz melhor a verdade material e propicia uma aproximação do Poder em relação aos administrados. Os vários pontos de vista, os vários argumentos, as várias interpretações dos fatos expressam a realidade do pluralismo, característico da democracia[50]. Os escritos da UNESCO sobre democracia bem ponderam a sua importância no mundo atual:


A democracia, como sistema político que visa à capacitação e à autonomia do povo, constitui um requisito essencial do desenvolvimento humano, que é o “desenvolvimento do povo para o povo e pelo povo”. (…) A participação popular na transformação social e política é uma questão central de nosso tempo. Isso só pode ser alcançado pelo estabelecimento de sociedades que coloquem o valor humano acima do poder e a liberdade acima do controle. Nessa perspectiva, o desenvolvimento requer a democracia, uma autêntica capacitação e autonomia do povo. Quando isso for alcançado, a cultura e o desenvolvimento deverão combinar-se naturalmente para criar um ambiente no qual todos são valorizados, e em que todo o potencial humano pode ser realizado”[51].


Dessa forma, na medida em que o processo administrativo caracteriza-se, hodiernamente, pelo diálogo entre Administração e Administrado em posição de igualdade, com a finalidade de possibilitar a participação dos interessados nas decisões estatais, não há como negar a sua íntima relação com os postulados da democracia. Enquanto os princípios democráticos reclamam a necessidade de ampliação da inserção dos cidadãos na condução dos rumos da sociedade, o processo administrativo aparece como instrumento fundamental para tornar possível a concretização desta finalidade.


11. Conclusão


Como vimos, houve uma efetiva evolução em matéria de reconhecimento da existência do processo no âmbito de atuação da Administração Pública, com todas as características que lhe são próprias (contraditório, informação, recursos, provas, fundamentação das decisões etc). Se no início do século passado não se vislumbrava uma atuação processualizada da Administração, no início desse século não se imagina uma atuação administrativa sem a participação dos interessados em contraditório, ou seja, sem a observância de um processo.


O processo coloca-se em posição de destaque – em substituição ao ato administrativo –, apresentando-se como a face mais nítida da defesa e das garantias dos cidadãos contra a atuação arbitrária da Administração. Não se duvide que esta posição agora  prestigiada do processo possui relação direta com o déficit democrático protagonizado pelos modelos de democracia liberal (representativa) próprios do período pós-revolucionário, havendo hoje um acentuado e progressivo desenvolvimento dos instrumentos que buscam garantir, de modo eficiente, a participação dos interessados no conteúdo das decisões do Poder Público.


Há, com isso, uma ampliação do poder de controle social e conseqüente redução da margem arbitrariedade da Administração, a qual deve agora considerar todas as ponderações obtidas a partir das manifestações dos interessados produzidas no exercício do contraditório administrativo. A extensão da participação conduz à confirmação dos direitos fundamentais conquistados ao longo dos séculos, na busca pela horizontalização do agir administrativo, com a substituição de uma Administração Pública autoritária por outra que garanta e privilegie o consenso e a participação.


 


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Notas:

[1] Trabalho realizado sob a orientação da Professora Doutora Odete Medauar, no curso de mestrado em Direito Administrativo da Universidade de São Paulo (USP).

[2] A professora Odete Medauar, em estudo sobre a transição da centralidade do Direito Administrativo do ato para o processo, enumera os estudos mais importantes e mais difundidos no Brasil sobre o ato administrativo. São eles: De Valles, La validità degli atti amministrativi, 1916; Treves, La presunzione do legitimità degli atti amministrativi, 1935; Lucifredi, L’atto amministrativo nei suoi elementi accidentali, 1939; Romanelli, L’annulamento degli atti amministrativi, 1939; Ranelletti, Teoria degli atti amministrativi speciali, 1945; Giannini, verbete Atti amministrativi, 1959; Virga, Il provvedimento amministrativo, 1968; Fragola, Gli aati amministrativi, 1964; Vincent, Le pouvoir de décision unilatérale des autorités administratives, 1966; Schwarzenberg, L’autorité de La chose decidée, 1969; Lavialle, L’evolution de La conception de La décision executoire em droit administratif français, 1974; Dupuis, Définition de l’acte unilateral, 1975; Hostiou, Procédure et formes de l’acte administratif unilateral em droit français, 1975; Stassinopoulos, L’acte administratif, 1954; No Brasil: Seabra Fagundes, O controle dos atos administrativos pelo Poder Judiciário, 1954; Miguel Reale, Revogação e anulamento do ato administrativo, 1968; Fernando Henrique Mendes de Almeida, O ato administrativo na teoria dos atos jurídicos, 1969; Themístocles Brandão Cavalcanti, Teoria dos atos administrativos, 1973; Cretella Júnior, Do ato administrativo, 1977 (In: ARAGÃO, Alexandre Santos de e MARQUES NETO, Floriano de Azevedo (Coordenadores). Direito Administrativo e seus novos paradigmas. Texto: Administração Pública: do ato ao processo. Belo Horizonte: Fórum, 2008, p. 405-420).

[3] MEDAUAR, Odete. Administração Pública: do ato ao processo. In: ARAGÃO, Alexandre Santos de e MARQUES NETO, Floriano de Azevedo (Coordenadores). Direito Administrativo e seus novos paradigmas. Belo Horizonte: Fórum, 2008, p. 410.

[4] Referimo-nos aos atributos da unilateralidade, da presunção de legalidade e veracidade, da autoexecutoriedade e da imperatividade.

[5] ALMEIDA, Fernando Dias Menezes de. Mecanismos de consenso no Direito Administrativo. In: ARAGÃO, Alexandre Santos de e MARQUES NETO, Floriano de Azevedo (Coordenadores). Direito Administrativo e seus novos paradigmas. Belo Horizonte: Fórum, 2008, p. 337.

[6] MEDAUAR, Odete. Administração Pública: do ato ao processo. In: ARAGÃO, Alexandre Santos de e MARQUES NETO, Floriano de Azevedo (Coordenadores). Direito Administrativo e seus novos paradigmas. Belo Horizonte: Fórum, 2008, p. 412.

[7] GRINOVER, Ada Pelegrini; CINTRA, Antonio Carlos de Araújo; e DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria Geral do Processo, 20ª edição, São Paulo: Malheiros, 2004, p. 277.

[8] GRINOVER, Ada Pelegrini; CINTRA, Antonio Carlos de Araújo; e DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria Geral do Processo, 20ª edição, São Paulo: Malheiros, 2004, p. 277.

[9] GRINOVER, Ada Pelegrini; CINTRA, Antonio Carlos de Araújo; e DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria Geral do Processo, 20ª edição, São Paulo: Malheiros, 2004, p. 40-41.

[10] MEDAUAR, Odete. A Processualidade no Direito Administrativo, 2ª edição, revista, atualizada e ampliada, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008, p. 15.

[11] CARNELUTTI, Francesco. Sistema de Direito Processual Civil, 1º ed. Campinas: Classic Book, 1999, p. 93. Segundo este autor, o processo consistiria em um método de composição da lide, na medida em que “à pretensão do titular de um dos interesses em conflito se opõe a resistência do titular do outro. Quando isto acontecer, o conflito de interesses se converte em litígio. Chamo de litígio o conflito de interesses qualificado pela pretensão de um dos interesses e pela resistência do outro”.

[12] LIEBMAN, Enrico Túlio. Manual de direito processual civil. Rio de Janeiro: Forense, 1985.

[13] CHIOVENDA, Giuseppe. Instituições de direito processual civil. São Paulo: Saraiva, 1965, p. 37.

[14] GORDILLO apud MEDAUAR, Odete. A Processualidade no Direito Administrativo, 2ª edição, revista, atualizada e ampliada, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008, p. 17.

[15] Como salienta a professora Odete Medauar, muitos foram os juristas que afirmaram a existência de um verdadeiro núcleo comum entre as normas processuais dos poderes estatais, como Couture, Hans Schima,  Fazzalari, Ada Pellegrini Grinover, Araújo Cintra e Cândido Rangel Dinamarco (In: MEDAUAR, Odete. A Processualidade no Direito Administrativo, 2ª edição, revista, atualizada e ampliada, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008).

[16] BANDEIRA DE MELLO, Celso Antonio. Curso de Direito Administrativo. 26ª ed. São Paulo: Malheiros, 2009.

[17] MEDAUAR, Odete. A Processualidade no Direito Administrativo, 2ª edição, revista, atualizada e ampliada, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008, p. 22.

[18] O processualista austríaco Hans Schima que desenvolveu de maneira mais significativa este aspecto do projeto esboçado por Merkl, ao salientar que diversas leis processuais têm surgido em vários momentos e de modo mais ou menos desordenado, ainda com maior ênfase no âmbito do processo administrativo, em vista dos diversos regulamentos que surgem gradualmente conforme a ação do Estado passa a adentrar em novas áreas de atuação. Também Langrod, na sua abordagem teórica sobre o Procedimento Administrativo, nota o interesse de uma extensão ao procedimento administrativo de concepções do processo – entendido como uma relação processual – desenvolvidas pela doutrina alemã. Ele insiste na existência de um fundamento comum de princípios gerais do processo jurídico, de onde o procedimento administrativo deve, naturalmente, tirar proveito no plano prático. 

[19] SUNDFELD, Carlos Ari e MUÑOZ, Guillermo Andrés (Coordenadores ). As Leis de Processo Administrativo. São Paulo: Malheiros, 2000, p. 20-21.

[20] MEDAUAR, Odete. A Processualidade no Direito Administrativo, 2ª edição, revista, atualizada e ampliada, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008, p. 43.

[21] Este é um critério adotado por inúmeros administrativistas e processualistas. Segundo a refulgente concepção da autora, o atual contexto de aproximação entre Estado e sociedade impediria que se aceite com tranquilidade a ideia de que os atos do esquema processual administrativo visam a satisfazer o interesse da Administração, autora do ato final, olvidando-se dos destinatários. Muito pelo contrário, a evolução do direito processual levaria, inclusive, a uma visão mais publicista do processo, cujo ato final não ficaria limitado apenas aos interesses dos destinatários ou das partes da relação processual, mas também seria extensível à finalidade social e política do processo.

[22] Evidenciando a profundidade da pesquisa empreendida, a eminente administrativista destaca ainda o critério do concreto e do abstrato, o qual vincula o processo ao mundo do ser, ao mundo dos fatos, enquanto o procedimento consistiria no módulo legal do fenômeno em abstrato, o esquema formal do processo; o critério do teleológico e do formal (Alcalá-Zamora), onde o processo seria caracterizado por usa finalidade de exercício do poder, enquanto a noção de procedimento seria de índole formal, porque significaria mera coordenação de atos que se sucedem; e o critério do ato e da função (Berti), que considera a função como a passagem do poder abstrato ao ato e, enquanto o procedimento entra na área do ato, o processo estaria vinculado à função (In: MEDAUAR, Odete. A Processualidade no Direito Administrativo, 2ª edição, revista, atualizada e ampliada, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008).

[23] BENVENUTI, Feliciano. Funzione Amministrativa, Procedimento, Processo. Rivista Trimestrale do Diritto Amministrativo, 1952.

[24] O autor Pietro Virga critica esta definição de Benvenuti ao afirmar que o uso do procedimento pode ser considerado necessário para os fins de exercício da função administrativa, porém há casos em que atos são editados independentemente de procedimento, havendo atos editados com instantaneidade. (In: VIRGA, Pietro. Il provvedimento amministrativo. 4. ed. Milano: A. Giuffré, 1972).

[25] BENVENUTI, Feliciano. Funzione Amministrativa, Procedimento, Processo. Rivista Trimestrale do Diritto Amministrativo, 1952, p. 118-145.

[26] MERKL, Adolfo. Teoría General Del Derecho Administrativo. Trad. México, 1975, p. 283.

[27] Foi este o espírito que norteou a elaboração do Federal Administrative Procedure Act, de 1946, em vista as amplas delegações que se vinham concedendo às agencies.

[28] BENVENUTI, Feliciano. Funzione Amministrativa, Procedimento, Processo. Rivista Trimestrale do Diritto Amministrativo, 1952.

[29] Marcado pela posição de supremacia da Administração em relação aos particulares e pela presença de prerrogativas que lhe conferem poderes suficientes para o alcance das finalidades de interesse público.

[30] MEDAUAR, Odete e SCHIRATO, Vitor Rhein. Atuais Rumos do Processo Administrativo. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010, p. 15.

[31] MEDAUAR, Odete e SCHIRATO, Vitor Rhein. Atuais Rumos do Processo Administrativo. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010, p. 20-21.

[32] MEDAUAR, Odete. A Processualidade no Direito Administrativo, 2ª edição, revista, atualizada e ampliada, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008, p. 75-99.

[33] MEDAUAR, Odete. A Processualidade no Direito Administrativo, 2ª edição, revista, atualizada e ampliada, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008, p. 195-210.

[34] MEDAUAR, Odete (Coordenadora). Processo Administrativo: Aspectos Atuais. São Paulo: Cultural Paulista, 1998, p. 16-23.

[35] Tucci e Cruz e Tucci apud MEDAUAR, Odete. A Processualidade no Direito Administrativo, 2ª edição, revista, atualizada e ampliada, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008, p. 108.

[36] MORAND-DEVILLER. Droit Administratif (La Juridiction Administrative). 11ª edição. Paris: Montchrestien, 2009, p. 15-19.

[37] Nesse sentido leciona Marçal Justen Filho, ao tratar sobre o dever de observância do devido processo administrativo em matéria de licitações e contratos da Administração: “Deve reputar-se que a ausência de cumprimento ao devido processo legal configura-se não apenas quando há negativa direta e imediata na produção da decisão punitiva, mas também quando existe um arremedo de processo. Ou seja, o mais comum é a autoridade simular a implantação de um processo, enfocado como mera formalidade para surgir a sanção cuja imposição já estava predeterminada. Assim, instaura-se o processo e se convoca o particular para defender-se. Recusa-se a produção de qualquer prova, sempre sob o fundamento de impertinência, produzindo-se imediatamente a punição. Nesse caso, rejeitam-se sumariamente as defesas do particular, sendo muito comum a decisão citra petita. (…) Condutas dessa ordem violam a ordem constitucional e infringem a concepção de um Estado Democrático de Direito” (In: JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, 12ª edição. São Paulo: Dialética, 2008, p. 797-798).

[38] MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 19. ed. Atualizada. São Paulo: Malheiros, 1994, p. 580.

[39] A professora Odete Medauar identifica oito mecanismos para garantia da razoável duração do processo administrativo, quais sejam: a) fixação de prazo para decidir; b) fixação de prazo para manifestação do particular ou para providência a seu cargo; c) previsão de efeitos do silêncio ou descumprimento do prazo, em relação ao interessado; d) controle interno do cumprimento dos prazos; e) responsabilização pelo descumprimento de prazos (em países como Espanha e França, há previsão de ação judicial de responsabilidade civil por danos causados pela demora de processo administrativo); f) perda, para a Administração, da possibilidade de atuar, após decurso de prazo não cumprido; g) redução do número de instâncias administrativas na tramitação; e h) reunião conjunta de representantes de vários órgãos (In: MEDAUAR, Odete e SCHIRATO, Vitor Rhein. Atuais Rumos do Processo Administrativo. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010, p. 100-107).

[40] SCHMIDT-ASSMANN Eberhard. La Teoría General Del Derecho Administrativo como Sistema: Objeto y Fundamentos de La Construcción Sistemática. Instituto Nacional de Administración Pública. Madri: Marcial Pons, 2003, p. 54-59.

[41] DROMI, Roberto. Derecho Administrativo, Ediciones Ciudad Argentina, 5ª ed., 1996, p. 759.

[42] MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo Moderno, Editora Revista dos Tribunais, 1999, p. 188/190.

[43] CAMPILONGO, Celso. Direito e democracia, São Paulo: Max Limonad, 1997.

[44] MARQUES NETO, Floriano Peixoto de Azevedo. Regulação Estatal e Interesses Públicos. São Paulo: Malheiros, 2002, p. 89.

[45] CHAUÍ, Marilena. Cultura e Democracia: o discurso competente e outras falas, 11ª ed. São Paulo: Cortez, 2006, p. 220. A autora lembra as constatações de Bobbio (ao enfatizar a presença  da legitimidade negativa), McPherson (ao identificar o colapso das democracias representativas e o antidemocratismo das elites dirigentes) e Hanna Arendt (ao afirmar que a “crise da república” seria o sinal para a reconstrução democrática que não seja uma “farsa cruel”).

[46] HABERMAS, Jürgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, vols. I e II, 1997.

[47] CAMPILONGO, Celso. Direito e democracia, São Paulo: Max Limonad, 1997, p. 88.

[48] GROTTI, Dinorá Adelaide Musetti. As Agências Reguladoras. Revista Eletrônica de Direito Administrativo Econômico, Salvador, Instituto de Direito Público da Bahia, número 6 – maio/junho/julho de 2006. Disponível na Internet: http://www.direitodoestado.com.br. Acesso em: 20/10/2009.

[49] MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo Moderno, 3ª Ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1999.

[50] MEDAUAR, Odete. A Processualidade no Direito Administrativo, 2ª edição, revista, atualizada e ampliada, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008, p. 74-99.

[51] AUNG SAN Suu Kyi, In POLÍTICAS CULTURAIS PARA O DESENVOLVIMENTO: uma base de dados para a cultura. Brasília: UNESCO Brasil, 2003, p. 126 e 127.


Informações Sobre o Autor

Rafael Roque Garofano

Mestrando em Direito do Estado pela Universidade de São Paulo. Bacharel em Direito pela Universidade Presbiteriana Mackenzie. Advogado em São Paulo


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