O superfaturamento por meio dos jogos de planilha em contratos administrativos oriundos de certame licitatório

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Resumo: O presente trabalho trata do superfaturamento em licitações e contratos administrativos por meio de “jogo de planilha”. Para tanto, num primeiro momento elaborou-se o estudo acerca do procedimento licitatório. Posteriormente foram analisados os principais elementos do contrato administrativo. A abordagem foi feita a partir da doutrina, jurisprudência e dados disponibilizados pela Corregedoria Geral da União e Tribunal de Contas da União em razão da publicidade dos atos. Rotineiramente os noticiários abordam fraudes que são cometidas em certames licitatórios, causando grande prejuízo para o erário. Então, a importância do estudo é trazer para discussão uma das fraudes que é mais comum em licitações, que é o superfaturamento. Também, as formas de evitar e/ou coibir tal prática, visando o atendimento ao interesse coletivo. Por isso, foi realizado um estudo acerca das fases da licitação e principais características do contrato administrativo. Assim, é possível verificar que com a aplicação da Lei de Licitações, as fraudes podem ser evitadas/coibidas, com foco principal em realizar a fase interna da licitação de forma mais detalhada para que o contrato seja pouco alterado e, sendo necessária a alteração, as cláusulas benéficas para o interesse Público sejam mantidas proporcionalmente.[1]

Palavras-chave: Licitação. Superfaturamento. Contrato. Obras públicas. Jogos de planilha.

Abstract: This work deals with the overpricing in bidding and administrative contracts through " spreadsheet game." Therefore , at first drew up the study of the bidding process . Subsequently the main elements of the administrative contract were analyzed. The approach was made ​​from the doctrine , jurisprudence and data made ​​available by the Union 's General Office and the Federal Audit Court because of the publicity of the acts.  Routinely OS news address Fraud What Are committed in bidding processes , causing great damage FOR Exchequer. So the importance of the study is to bring discussion of the fraud which is more common in bids , which is overpricing . Also, the ways to prevent and / or curb this practice in order to meet the collective interest. Therefore, a study was conducted about the bidding phase and main characteristics of the administrative contract. So you can see that with the implementation of the Bidding Law , fraud can be prevented / restrained , with main focus on performing the internal phase of more detailed bid for the contract to be little changed, requiring the change , the provisions beneficial to the public interest to be kept in proportion .

Key words: Bidding. Overbilling. Contract agreement. Public works. Spreadsheet games.

Sumário: Introdução. 1. Superfaturamento devido ao "jogo de planilha". 1.1. Superfaturamento e “jogo de planilha”. 1.2. Medidas prévias. 1.3.  Medidas saneadoras/posteriores. 1.3.1 Método do Balanço. 1.3.2 Método do Desconto. 1.4.3 Método da Comparação com a Segunda Licitante Me­lhor Classificada. 1.4. Corrupção. 1.5. Transparência e lei anticorrupção. 2. Licitação. 2.1. Conceito, previsão legal e competência legislativa. 2.2. Exigência de licitação. 2.3. Princípios. 2.4. Dispensa e inexigibilidade. 2.5. Modalidades de licitação. 2.6. Fase interna da licitação. 2.7. Fase externa da licitação. 3. Contratos administrativos. 3.1. Cláusulas exorbitantes. 3.2. Mutabilidade/alteração do contrato. 3.2.1 Licitação e contrato. 3.3. Inexecução do contrato. 3.4. Extinção do contrato. 3.5. Controle da administração. 3.6. Meios de controle. Conclusão. Referências.

INTRODUÇÃO

O presente trabalho busca abordar o superfaturamento por meio do “jogo de preços”, para que seja possível apontar possíveis formas de evitar e punir quem comete tal prática.

O objetivo geral do trabalho é analisar a prática do superfaturamento em processos licitatórios e contratos administrativos. Os objetivos específicos são: descrever o processo de licitação até a fase contratual e apontar as formas de evitar a ocorrência dos “jogos de planilhas”.

A pesquisa será de natureza básica, considerando a busca de conhecimentos para a formulação de hipóteses. Já do ponto de vista da forma de abordar o problema, será feita uma abordagem qualitativa, buscando identificar e compreender os dados da pesquisa coletados por meio de revisão bibliográfica, valendo-se de fontes teóricas como livros e artigos, bem como a legislação e jurisprudência acerca da matéria. Também será quantitativa com uso de informações numéricas acerca do tema.

A investigação proposta neste trabalho dar-se-á através do método de abordagem dedutivo, pretendendo no final confirmar as hipóteses formuladas.

1 – SUPERFATURAMENTO DEVIDO AO "JOGO DE PLANILHA"

1.1 SUPERFATURAMENTO E “JOGO DE PLANILHA”

Primeiramente, cabe verificar o conceito de superfaturamento. Os peritos criminais engenheiros do Departamento de Polícia Federal, no Manual de Cálculo do Superfaturamento e outros Danos ao Erário, conceituam superfaturamento como sinônimo de dano ao erário caracterizado por:

“a) medição de quantidades superiores às efetivamente executadas;

b) pagamento de obras, bens e serviços por preços manifestamente superiores à tendência central (mediana ou média) praticada pelo mercado ou incompatíveis com os fixados pelos órgãos oficiais competentes, bem como pela prática de preços unitários acima dessa tendência central (mediana ou média) de mercado;

c) deficiência na execução de obras e serviços de engenharia que resulte em diminuição da qualidade, vida útil ou segurança;

d) quebra do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato em desfavor da Administração por meio da alteração de quantitativos e/ou preços (jogo de planilha) durante a execução da obra;

e) alteração de cláusulas financeiras gerando recebimentos contratuais antecipados, distorção do cronograma físico-financeiro, prorrogação injustificada do prazo contratual ou reajustamentos irregulares; e

f) superdimensionamento ou subdimensionamento de quantidades e/ou qualidades de materiais ou serviços, além ou aquém das necessárias segundo práticas e normas de engenharia vigentes à época do projeto.”[2]

 A partir disto será feita uma abordagem sobre o “jogo de planilha”, com demonstração das medidas preventivas e das sanções cabíveis, visto que ainda que haja o termo aditivo no contrato, o § 1º da alínea “d”, inciso II, artigo 65 da Lei 8.666/93, determina que tais alterações, para as situações lá previstas, devem manter as mesmas condições iniciais. Assim, a fraude de “jogo de planilha” ou “jogo de preços” ocorre da seguinte forma:

“[…] Na distribuição de recursos ao longo do cronograma da obra origina-se em orçamentos que apresentam preços unitários superiores aos de mercado nos serviços a serem executados inicialmente, compensados por reduções significativas nos preços dos serviços a executar no final do contrato, de forma a manter o valor global do contrato dentro dos valores de mercado”.[3]

Geralmente as obras públicas precisam de aditivos contratuais que alteram o ponto do equilíbrio econômico-financeiro do contrato. É necessário que o gestor público tenha condições de mensurar a alteração para evitar irregularidades. Existem também propostas chamadas de fictícias ou de cobertura (forma mais comum de conluio, por conferirem um caráter aparente de competitividade ao certame licitatório)[4] e as rotativas ou rodízio (quando as empresas cartelizadas combinam o vencedor da licitação).[5]

1.2 MEDIDAS PRÉVIAS

As medidas prévias visam evitar a ocorrência do superfaturamento por “jogo de preços/planilha”. Tais medidas podem ser tomadas por meio da aplicação do critério de preços unitários e/ou também pela elaboração de projeto executivo prévio. Por isso, estes métodos são:

“[…] medidas adotadas para se precaver de possíveis jogos de planilha e são aplicadas no edital de licitação. Uma delas é garantir um projeto básico de qualidade, visando diminuir o risco de assimetria de informação, tanto entre os concorrentes, como também entre os licitantes e a Administração Pública”.[6]

Considerando que são, principalmente, duas condições que possibilitam a ocorrência de “jogo de planilha”: projeto básico deficiente e ausência de critério de aceitabilidade de preços unitários. É necessário o planejamento adequado durante todo o certame licitatório desde a fase interna até a fase contratual.

Outrossim, a Lei de Licitações preceitua no artigo 40, inciso X,  o critério de aceitabilidade de preço unitário, sendo previsto no edital da licitação e “[…] tendo como limite máximo dos preços unitários os do orçamento-base integrante do Projeto Básico e elaborado de acordo com os preços médios do mercado.”[7] Tal critério deve ser analisado juntamente com o parágrafo 3º do artigo 44 da referida Lei, que dispõe acerca da inadmissibilidade da proposta que apresente preços globais ou unitários simbólicos, irrisórios ou de valor zero. Indica ainda como devem ser analisadas as propostas no artigo 48, II, §§ 1º e 2º, para desclassificação.

Nesse sentido a Súmula nº 25 do Tribunal de Contas da União refere que “nas contratações de obras e serviços de engenharia, a definição do critério de aceitabilidade dos preços unitários e global, com fixação de preços máximos para ambos, é obrigação e não faculdade do gestor.”[8] Assim, com a adoção deste critério, se evita que a proposta com sobrepreços unitários seja selecionada.

1.3 MEDIDAS SANEADORAS/POSTERIORES

Ao ser verificada a ocorrência da prática de superfaturamento em licitações e/ou contratos administrativos busca-se evitar a rescisão contratual por nulidade, pois os prejuízos seriam maiores em razão da obra ficar paralisada. O Tribunal de Contas da União, nestes casos, busca realizar a repactuação contratual utilizando o método do balanço ou o método do desconto.

1.3.1 Método do Balanço

Como já foi abordado neste trabalho, o orçamento busca informar o preço de mercado do objeto da licitação. Assim, ao considerar o custo unitário deste objeto em caso de alteração contratual, é benéfico para a Administração. Consoante a orientação técnica 005/2012 do Instituto Brasileiro de Auditoria de Obras Públicas: “a discriminação de cada insumo, unidade de medida, sua produtividade/consumo na realização do serviço, preço unitário e custo parcial e o custo unitário total do serviço, representado pela soma dos custos parciais de cada insumo”[9] são importantes. O método do balanço, como é posterior ao contrato, baseia-se nas informações constantes no mercado.

Assim, deve ser realizado um balanço para verificar os valores pagos em excesso, bem como as alterações que foram realizadas, apurando-se as consequências financeiras dessas modificações confrontando-se os preços da contratada com os preços de mercado.[10] No entanto, este método só será utilizado quando ocorrerem mudanças quantitativas e/ou qualitativas no contrato, bem como quando não forem adotadas as medidas prévias antes referidas.

1.3.2 Método do Desconto

Quando na planilha do licitante constar preços muito diferentes dos de mercado, deve a Administração buscar o desconto de forma proporcional. Assim, desde já inibe a prática de superfaturamento depois de firmado o contrato administrativo, conforme afirma Junior Pedro de Sousa Oliveira “[…] o desconto original, caso exista, deve ser mantido para os termos aditivos, ressalvadas as situações excepcionais previstas legalmente.[11] Desta forma, se pretende que o previsto na alínea “d” do artigo 65 da Lei 8.666/93, seja mantido até o final da obra.

Assim como no método do balanço, o método do desconto será aplicado quando a adjudicação for realizada por menor valor global, ocorrendo modificações quantitativas e/ou qualitativas durante a fase contratual.

1.4.3 Método da Comparação com a Segunda Licitante Me­lhor Classificada

Este método na verdade cabe para comparar a proposta vencedora da licitação com os demais concorrentes. Neste caso, após as alterações contratuais, comparando licitante que ficou na segunda melhor classificação será apurado se houve ou não superfaturamento no contrato firmado com o vencedor.

1.4 CORRUPÇÃO

Os casos de corrupção causam grandes prejuízos à sociedade e ao erário, uma vez que há desvio de dinheiro público para beneficiar uma minoria, por isso é importante ressaltar o que a Controladoria Geral da União estabelece:

“O agente público não pode, no desempenho de sua função, desprezar o elemento ético de sua conduta. Assim, em sua atuação, não pode decidir somente entre o legal e o ilegal, o justo e o injusto, o conveniente e o inconveniente, o oportuno e o inoportuno, mas também entre o honesto e o desonesto, consoante as regras contidas no art. 37, caput e § 4º, da Constituição Federal. Isso porque a moralidade da Administração Pública não se limita à distinção entre o bem e o mal, devendo ser acrescida da ideia de que o fim é sempre o bem comum.”[12]

São considerados indicativos de corrupção: “o financiamento de campanha, empresas constituídas em início de mandato, direcionamento de licitações, licitações fictícias, mesma diagramação, notas fiscais ‘frias’, valores próximos de R$ 8 mil.”[13] Para evitar a corrupção é de suma importância que os atos da Administração, principalmente em casos de licitações e contratos, sejam fiscalizados durante todo o certame, visto que “fiscalização é a atividade que deve ser realizada de modo sistemático pelo contratante e seus prepostos, com a finalidade de verificar o cumprimento das disposições contratuais, técnicas e administrativas em todos os seus aspectos”[14]. O plano de fiscalização anual (Fiscobras) que verifica a execução de obras financiadas pela União, por determinação da Lei de Diretrizes Orçamentárias (LDO), por meio de auditorias, constatou muitas irregularidades:

“No âmbito do Fiscobras 2015, foram realizadas 97 fiscalizações, correspondentes a 189 empreendimentos auditados in loco, para atendimento às determinações da Lei de Diretrizes Orçamentárias (LDO). As 97 fiscalizações ocorreram nas áreas de infraestrutura urbana (52%), transportes (22%), edificações (16%), energia (7%) e obras hídricas (3%). Foram encontradas 535 irregularidades relacionadas com execução de obra (44,3%), processo licitatório (42,3%), projeto básico ou executivo (32%), formalização e execução do convênio (25,8%), sobrepreço/superfaturamento (21,6%) e fiscalização de obra (12,4%), entre outras”.[15]

Em razão da importância do tema, a legislação está sendo cada vez mais aprimorada para evitar, proibir e punir condutas ilícitas. Com a atuação dos controles interno e externo e aplicação dos dispositivos legais a esperança é a de que pessoas corruptas se conscientizem do mal que praticam.

1.5 TRANSPARÊNCIA E LEI ANTICORRUPÇÃO

Além da Lei de Licitações, é possível apontar outras disposições legais importantes para o combate à corrupção. Uma das leis mais importantes é a Lei 8.429/92, que dispõe sobre as sanções aplicáveis aos agentes públicos nos casos de enriquecimento ilícito no exercício de mandato, cargo, emprego ou função na administração pública direta, indireta ou fundacional e dá outras providências.

Os artigos 9, 10 e 11 da Lei 8.429/92 relacionam os três grupos de improbidade administrativa, que importam, respectivamente: em ganho patrimonial ilícito para o próprio agente público, prejuízo patrimonial para a entidade administrativa, em violação aos deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade e lealdade às instituições. Considerando que nestes artigos consta a expressão “e notadamente”, Pedro Roberto Decomain leciona que “denota claramente que as listas de atos de improbidade administrativa que se seguem ao longo dos incisos são meramente exemplificativas e não meramente taxativas”.[16]

Em razão da independência das esferas o agente público pode ser responsabilizado administrativa, civil e penalmente, bem como por ato de improbidade administrativa. Aluízio Bezerra Filho conceitua improbidade administrativa da seguinte forma “[…] reside na conduta desonesta do agente político ou público no trato de assuntos atinentes à administração pública”[17]. Os atos de improbidade podem ocorrer de forma isolada ou de forma conjugada.

A Lei de Improbidade Administrativa traz sanções para empresas que cometem fraudes em licitações. Uma das sanções é a declaração de inidoneidade da empresa para contratar com a Administração. No entanto, “faculta-se a ‘reabilitação’ do sujeito declarado inidôneo, a ser concedida mediante ressarcimento pelo interessado dos prejuízos derivados de sua conduta”[18] [grifo do autor].

Existem várias leis que fornecem mecanismos para prevenção e repressão da corrupção, denominado ‘Sistema nacional de combate à corrupção’, sendo que este bloco de leis introduz um verdadeiro ‘sistema legal de defesa da moralidade’[19]. Assim, em razão da publicidade foi editada a Lei 12.527/2011, que regula o acesso a informações previsto no inciso XXXIII do art. 5º, no inciso II do § 3º do art. 37 e no § 2º do art. 216 da Constituição Federal; altera a Lei 8.112, de 11 de dezembro de 1990; revoga a Lei 11.111, de 5 de maio de 2005, e dispositivos da Lei 8.159, de 8 de janeiro de 1991; e dá outras providências.

Outrossim, a Controladoria Geral da União expõe: “a transparência e o acesso à informação são essenciais para a consolidação do regime democrático e para a boa gestão pública […] os cidadãos podem acompanhar a implementação das políticas públicas e fiscalizar a aplicação do dinheiro público”[20]. Os gestores poderão ser fiscalizados de forma fácil, rápida e eficiente, sendo esta informação disponível para quem quiser acessar.

Cabe fazer a diferenciação das esferas penal e administrativa, considerando que “os fatos erigidos a tipo penal recebem uma sanção mais severa, privando o indivíduo de sua liberdade. Já o ilícito administrativo gera sanções como advertência e destituição de cargos.[21] Operações são realizadas no Brasil inteiro buscando fiscalizar e punir os agentes que cometem fraudes, como por exemplo:

 “Operação Semilla”: Operação conjunta da CGU com a Superintendência de Polícia Federal e Ministério Público Federal do Rio Grande do Sul, realizada em 13 de maio de 2015 […]. Segundo as investigações, o esquema agia em benefício de empresas do setor agropecuário e agroindustrial. O grupo, por exemplo, reduzia valores de multas aplicadas, avocava processos para evitar a cobrança de infrações e agilizava procedimentos para ajudar empresas. Além disso, também foi constatada a existência de empresas e empresários que eram avisados previamente sobre fiscalizações realizadas por fiscais federais agropecuários. Também foi descoberto pagamentos de propina a agentes públicos por empresa prestadora de serviços relacionados a eventos promovidos pela superintendência. Os valores eram superfaturados e parte do pagamento era desviado para a conta de uma empresa que distribuía os valores entre o grupo”[22].

Com intuito de evitar fraudes e a consequente dilapidação do patrimônio público, algumas práticas merecem destaque como: edital de licitação bem elaborado, orçamento buscando o preço de mercado, projeto básico e projeto executivo de forma detalhada, com preços unitários, bem como afirma Heinen, “aumento da fiscalização; buscar um produto que possa ser renovado futuramente, para que a próxima aquisição não seja de contratação direta por haver fornecedor exclusivo; documentar os aspectos das licitações, contratações e execuções, dentre outras.”[23] Nesse sentido Rafael Maffini aponta que a fiscalização é “prerrogativa (cláusula exorbitante), consiste na possibilidade de a Administração Pública promover a fiscalização da execução do contrato, qualquer que seja a natureza de seu objeto”[24].

Também visando ao combate à corrupção, em 2013 foi editada e promulgada a Lei Anticorrupção sob o número 12.846, que dispõe sobre a responsabilização administrativa e civil de pessoas jurídicas pela prática de atos contra a administração pública, nacional ou estrangeira, e dá outras providências. O referido diploma legal, segundo Heinen, “tem por meta coibir os atos de corrupção administrativa, que, sob diversas maneiras, desvirtua as premissas basilares que norteiam a Administração Pública.”[25]

Em suma, ao longo do trabalho foram abordados os fatores que influenciam na ocorrência de fraudes. A sugestão é de que seja organizada uma equipe para auxiliar a Comissão de Licitação. Pessoas de diversas áreas como engenheiros, contadores, advogados, para que colaborem com seus conhecimentos técnicos. Assim, embora necessário investir em pessoas qualificadas, os prejuízos à Fazenda Pública serão diminuídos.

2. LICITAÇÃO

2.1 CONCEITO, PREVISÃO LEGAL E COMPETÊNCIA LEGISLATIVA

O procedimento licitatório é prévio à contratação pela Administração Pública, sendo necessário para que seja assegurada a melhor proposta para atender ao interesse público. Tal procedimento é exigido por lei para que o Poder Público compre, venda, faça locação de bens, realize obras ou adquira serviços, de forma que as condições são previamente estipuladas. Sobre o assunto, a Controladoria Geral da União afirma que:

“Licitação é um procedimento administrativo formal, isonômico, de observância obrigatória pelos órgãos/entidades governamentais, realizado anteriormente à contratação, que, obedecendo à igualdade entre os participantes interessados, visa escolher a proposta mais vantajosa à Administração, com base em parâmetros e critérios antecipadamente definidos em ato próprio (instrumento convocatório)”.[26]

Licitação conceituada por Celso Antônio Bandeira de Mello como sendo “[…] um certame que as entidades governamentais devem promover e no qual abrem disputa entre os interessados em com elas travar determinadas relações de conteúdo patrimonial, para escolher a proposta mais vantajosa às conveniências públicas”.[27]

2.2 EXIGÊNCIA DE LICITAÇÃO

No que tange à exigência de licitação, cabe lembrar o artigo 37, inciso XXI, da Constituição Federal, que ressalva os casos especificados na legislação, quando não há exigência de licitar. De regra, há a exigência de certame licitatório para obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações, concessões, permissões e locações, na forma do artigo 1º da Lei de Licitações.[28]

A Constituição prevê no artigo 173, §1º, inciso III, um regime diferenciado de licitações e contratos para empresas públicas, sociedades de economia mista e suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção e comercialização de bens ou de prestação de serviços.

Já no artigo 175 da Carta Magna há previsão de que é obrigatória licitação para concessão e/ou permissão de serviços públicos. Tal dispositivo foi regulamentado pela Lei 8.987/95, aplicando-se subsidiariamente a Lei de Licitações. Neste caso, não há ressalva no tocante a obrigatoriedade de licitar.

A Administração Direta, a Administração Indireta, os Fundos Especiais, as Entidades controladas direta ou indiretamente pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios, subordinam-se à Lei de Licitações. Já para as Empresas Públicas e Sociedades de Economia Mista das exploram atividades econômicas não há exigência da aplicação da Lei de Licitações no que diz respeito a sua atividade-fim, sendo obrigatória no que tange a sua atividade-meio.

2.3 PRINCÍPIOS

É possível verificar na doutrina vários princípios atinentes às licitações. Mello aponta que “os princípios cardeais da licitação poderiam ser resumidos nos seguintes: a) competitividade; b) isonomia; c) publicidade; d) respeito às condições prefixadas no edital; e e) possibilidade de o disputante fiscalizar o atendimento aos princípios anteriores.”[29]

Quanto aos princípios gerais, os principais são os seguintes: legalidade (artigo 4º Lei de Licitações); impessoalidade e igualdade (artigo 3º, §1°, da Lei de Licitações); moralidade e probidade (considerando que a inobservância destes princípios pode acarretar a prática dos crimes tipificados nos artigos 89 e seguintes da Lei de Licitações) e publicidade (para garantir a transparência do certame licitatório, resguardado o sigilo das propostas). Quanto aos princípios específicos da seara licitatória, na Lei 8.666/93, o artigo 3º, caput, apresenta os objetivos e princípios que regem as licitações.

Além dos princípios básicos previstos, tal dispositivo legal faz alusão aos princípios correlatos (que derivam dos básicos), que por sua vez são previstos ao longo do texto da Lei, quais sejam: competitividade (artigo 3º, §1°, I); indistinção (artigo 3°, §1°, II); padronização (artigo 11); inalterabilidade do edital (artigo 41); sigilo das propostas; vedação à oferta de vantagens (artigo 44, §2°) e ampla defesa (artigo 87).

A doutrina aponta ainda os princípios do Formalismo Procedimental (qualquer mudança das formalidades elencadas na Lei de Licitações pode acarretar ilegalidade do procedimento); Princípio da Obrigatoriedade e o Princípio da Adjudicação Compulsória (a adjudicação somente pode ser feita ao vencedor).

2.4 DISPENSA E INEXIGIBILIDADE

As hipóteses excludentes de licitação, ou seja, quando deixa de ser obrigatória, são dispensa e inexigibilidade, quando haverá a contratação direta do particular, tendo vista que “a singularidade consiste na ‘impossibilidade de encontrar o objeto que satisfaz o interesse público dentro de um gênero padronizado, com uma categoria homogênea’. É aquele que poderia ser qualificado como infungível”[30].

No primeiro caso, mesmo sendo possível a licitação, em virtude do interesse público será dispensada a realização do certame. No entanto, a Administração deverá justificar os motivos para a sua discricionariedade, pormenorizadamente, demonstrando de forma indubitável os motivos que levaram o administrador a utilizar do seu juízo de oportunidade e conveniência.[31]

Os casos de licitação dispensável estão previstos no artigo 24 da Lei de Licitações. Os casos de licitação inexigível estão arrolados no artigo 25 do mesmo diploma legal.

2.5 MODALIDADES DE LICITAÇÃO

O artigo 22 da Lei de Licitações aponta que as modalidades de licitação são: concorrência; tomada de preços; convite; concurso e leilão. A própria lei conceitua as modalidades, dos parágrafos primeiro ao parágrafo quinto do mesmo artigo.

2.6 FASE INTERNA DA LICITAÇÃO

A fase interna do procedimento licitatório é destinada para o planejamento do certame. Antes de iniciar o empreendimento, o órgão deve levantar suas principais necessidades, definindo o universo de ações e empreendimentos que deverão ser relacionados para estudos de viabilidade. Esse é o programa de necessidades. “[…] Os estudos de viabilidade objetivam eleger o empreendimento que melhor responda ao programa de necessidades, sob os aspectos técnico, ambiental e socioeconômico.”[32]

Comissão de licitação é criada pela Administração com a função de receber, examinar e julgar todos os documentos e procedimentos relativos a licitações públicas nas modalidades concorrência, tomada de preços e convite[33]. Mello explica sinteticamente as fases do certame licitatório:

“a) edital – ato pelo qual são convocados os interessados e estabelecidas as condições que irão reger o certame;

b) habilitação – ato pelo qual são admitidos os proponentes aptos;

c) julgamento com a classificação – ato pelo qual são ordenadas as propostas admitidas;

d) homologação – ato pelo qual se examina a regularidade do desenvolvimento do procedimento anterior;

e)adjudicação – ato pelo qual é selecionado o proponente que haja apresentado proposta havida como satisfatória.”[34]

Após a definição do objeto e dos recursos para a despesa a Comissão elabora o edital, que segundo a Corregedoria Geral da União tem como função principal a de “[…] estabelecer as regras definidas para a realização do procedimento, as quais são de observância obrigatória, tanto pela Administração, quanto pelos licitantes. Após a publicação do edital, qualquer falha ou irregularidade constatada, se insanável, levará à anulação do procedimento.”[35]

2.7 FASE EXTERNA DA LICITAÇÃO

Com a publicação do edital é iniciada a fase externa da licitação. Além de determinações básicas o edital deve conter elementos que deverão ser indicados no texto. Tais requisitos são previstos no artigo 40 da Lei 8.666/93. O edital é a lei interna da Licitação, sendo que por meio dele a Administração leva ao conhecimento de todos a intenção de contratar, podendo o licitante ou cidadão impugnar, forte no artigo 41 da Lei de Licitações. A Administração tem três dias para sua manifestação, abrindo novo prazo para impugnações após o aditamento. O cidadão também pode impugnar o edital, assim como representar ao Tribunal de Contas ou órgãos do controle interno irregularidades, consoante a previsão dos artigos 101 e 113 da Lei 8.666/93.

Após a publicação do edital, a próxima fase é a de habilitação, oportunidade em que a Administração verifica a aptidão do candidato para futura contratação. Por isso, nesta fase os candidatos apresentam os envelopes, no horário marcado pela Comissão de Licitação, um contendo os documentos para habilitação e outro com a proposta. Se o candidato for inabilitado, o envelope da proposta nem será aberto.

Ato contínuo, a fase de classificação das propostas, que visa analisar as formalidades da proposta. Di Pietro aponta que “na terceira fase do procedimento, a Administração faz o julgamento das propostas, classificando-as pela ordem de preferência, segundo critérios objetivos constantes no edital.”[36] Se todos forem tidos como inabilitados, aplica-se a regra do artigo 48, §3°, da Lei de Licitações. Havendo empate, deve ser aplicado o disposto no artigo 45, §2º, da Lei 8.666/93.

Então, após a publicação do edital, abertura dos envelopes, classificação e julgamento das propostas, vem a fase de homologação, que é o ato de aprovação que confirma a validade do certame. A próxima fase é da adjudicação, quando a Administração Pública confere ao licitante a qualidade de vencedor da licitação, sendo este o titular da preferência para a celebração do contrato.

Neste momento, importante se faz analisar o artigo 64 da Lei de Licitações. Tal dispositivo trata acerca da convocação do interessado para assinatura do contrato. No §2º do referido dispositivo resta claro que a convocação é uma faculdade da Administração, podendo revogar o certame no caso de ser a medida que mais atende ao interesse Público.

As fases que foram abordadas se referem à modalidade de concorrência, que é a mais formal, sendo que as demais têm procedimentos mais simplificados. Observa-se que nas modalidades de convite, leilão e concurso não há fase de habilitação, também chamada de qualificação.

Em suma, o certame licitatório tem várias fases que, apesar de tornar burocrática a contratação, visam alcançar o interesse público, sendo que após as fases da licitação serem cumpridas será feita a homologação e adjudicação e dado início ao cumprimento do contrato, que possui as seguintes características conforme Di Pietro: “1. Presença da Administração Pública como Poder Público; 2. Finalidade Pública; 3. Obediência à forma prescrita em lei; 4. Procedimento legal; 5. Natureza de contrato de adesão; 6. Natureza intuitu personae; 7. Presença de cláusulas exorbitantes; 8. Mutabilidade.”[37] O que faz com que estas sejam as características do contrato administrativo é a supremacia do interesse público sobre o particular, por isso é possível a existência de cláusulas exorbitantes.

3. CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

Os principais contratos administrativos são os de obra pública, de serviço, de fornecimento, de alienação, de gerenciamento, de empréstimo público, de concessão (se serviço público, obra pública, uso de bem público e parceria-público-privada) e o contrato de permissão. Considerando que o contrato administrativo é importante para as diversas modalidades de licitações, em alguns casos é obrigatório, como demonstra a Controladoria Geral da União, no sentido de que:

“O instrumento de contrato é obrigatório nos casos de concorrência e de tomada de preços, bem como nas dispensas e inexigibilidades cujos preços estejam compreendidos nos limites destas duas modalidades de licitação, e facultativo nos demais em que a Administração puder substituí-lo por outros instrumentos hábeis, tais como carta-contrato, nota de empenho de despesa, autorização de compra ou ordem de execução de serviço, observadas as disposições da lei quanto às cláusulas necessárias aos contratos.”[38]

O artigo 56 da Lei Federal das Licitações e Contratos prevê, facultativamente, o direito da Administração Pública exigir garantia visando assegurar a execução do contrato. Por outro lado, o contratado poderá pedir a substituição da garantia por outra que seja mais conveniente. Neste caso, a Administração Pública vai analisar o pedido levando em conta o interesse Público, caso aceitar, será aplicado o previsto no artigo 65, inciso II, alínea “a”, da Lei de Licitações.

Mesmo havendo previsão legal para que a elaboração dos contratos decorrentes de procedimento licitatório seja de que “os contratos devem estabelecer com clareza e precisão as condições para sua execução, expressas em cláusulas que definam os direitos, obrigações e responsabilidades das partes, em conformidade com os termos da licitação e da proposta a que se vinculam”[39], consoante o §1º, do artigo 54, da Lei das Licitações, existem fraudes que desrespeitam este dispositivo legal.

3.1 CLÁUSULAS EXORBITANTES

Existem cláusulas, que estão previstas no artigo 55 da Lei 8.666/93, que em caso de ausência de qualquer delas haverá nulidade do contrato administrativo, mas também a Administração pública tem algumas prerrogativas e privilégios para atender ao interesse público, chamadas de cláusulas exorbitantes. As cláusulas exorbitantes estão no artigo 58 da Lei de Licitações (1993), que resumidamente são direitos conferidos à Administração de modificar e rescindir unilateralmente os contratos, bem como fiscalizar a execução, aplicar sanções e apurar faltas contratuais.[40] De acordo com Helly Lopes Meirelles:

“Cláusulas exorbitantes são, pois, as que excedem do Direito Comum para consignar uma vantagem ou uma restrição à Administração ou ao contratado. As cláusulas exorbitantes não seriam lícitas num contrato privado, porque desigualariam as partes na execução do avençado; mas são absolutamente válidas no contrato administrativo, uma vez que decorrem da lei ou dos princípios que regem a atividade administrativa e visam a estabelecer prerrogativas em favor de uma das partes, para o perfeito atendimento do interesse público, que se sobrepõe sempre aos interesses particulares”.[41]

No caso de a Administração não cumprir a sua parte, em nome do princípio da continuidade do serviço público o contratado deve continuar prestando o serviço por 90 dias, esta é a cláusula denominada “Exceptio non adimpleti contractus”. Tal cláusula é prevista nos artigos 476 e 477 do Código Civil, significando que o devedor pode escusar-se de cumprir a sua parte no contrato em razão de o contratante não ter cumprido com o que lhe competia. Pode ser definida como “[…] um meio de defesa, pelo qual a parte demandada pela execução de um contrato pode arguir que deixou de cumpri-lo pelo fato da outra também não ter satisfeito a prestação correspondente.”[42]

Existe também a chamada “exceção do contrato parcialmente cumprido”. Neste caso, “nada difere da anteriormente aventada, tendo em vista que quem cumpre parcial, defeituosa ou inexatamente não deixa de estar descumprindo”.[43] Logo, é possível concluir que uma das partes exige o cumprimento do contrato para que então a outra parte possa alegar uma das exceções antes abordadas.

3.2 MUTABILIDADE/ALTERAÇÃO DO CONTRATO

As cláusulas que tratam da remuneração somente podem ser alteradas com a anuência do Estado, consoante artigo 55, II, da Lei de Licitações. Mesmo que haja alteração contratual deve ser preservado o equilíbrio econômico-financeiro, que “[…] consiste na manutenção das condições de pagamento estabelecidas inicialmente no contrato, de maneira que se mantenha estável a relação entre as obrigações do contratado e a justa retribuição da Administração pelo fornecimento de bem, execução de obra ou prestação de serviço.”[44]

Mesmo sendo comum fazer aditivos em contratos provenientes de certames licitatórios, para que o interesse público e os princípios acima elencados sejam obedecidos é necessário que seja preservado o equilíbrio econômico-financeiro. No caso de superfaturamento por “jogos de planilhas” é justamente nesta etapa que as empresas visam a um lucro exorbitante, acabando muitas vezes não sendo mais a proposta mais vantajosa, visto que o “[…] equilíbrio econômico-financeiro ou equação econômica financeira é a relação que se estabelece, no momento da celebração do contrato, entre o encargo assumido pelo contratado e a contraprestação assegurada pela Administração.”[45]

Outros pontos que merecem destaque são os princípios e fundamentos regentes dos contratos: 1. Lei entre as partes; 2. Observância do pactuado (Pacta sunt servanda) e 3. Rebus sic standibus, que se desdobra nos casos de força maior, caso fortuito, fato príncipe, fato da Administração e interferências imprevistas.

Como ponto comum que é a imprevisibilidade, é possível citar a força maior (evento da natureza), caso fortuito (evento humano que afeta o cumprimento do ajuste) e fato do príncipe (ato geral do Poder Público que onera a execução do contrato). Também há o Fato da Administração que incide sobre o contrato.

As interferências imprevistas criam dificuldade e oneram o contrato, sendo necessária adequação dos preços e prazos. Logo, em havendo fato novo e superveniente ao contrato, sendo ele imprevisto ou imprevisível aplica-se a cláusula rebus sic stantibus, que autoriza a revisão dos contratos aplicando-se a teoria da imprevisão. Para haver a recomposição do equilíbrio econômico financeiro do contrato a Constituição (art 37, XXI) permite a recomposição de preços, que pode ser assim conceituada:

“A recomposição de preços, por vezes nominada como revisão de preços, tem lugar naqueles casos em que a mantença do equilíbrio econômico-financeiro não pode ser efetuada ou eficazmente efetuada pelos reajustes, pois trata-se de considerar situações novas insuscetíveis de serem por estes corretamente solucionáveis”.[46]

Diferente é o conceito de reajuste, que se trata de cláusula que visa à composição dos preços por meio da correção monetária. O Tribunal de Contas da União tem posicionamento no sentido de que “para concessão de reajuste, o marco inicial conta-se da data da apresentação da proposta ou da ata do orçamento a que a proposta referir-se, conforme previsto no edital e no contrato, ou ainda do último reajustamento.”[47]

A repactuação também busca o equilíbrio econômico-financeiro do contrato, no entanto exige que seja feita análise sobre a necessidade de aumento do contrato.  A modificação de cláusulas contratuais sob o argumento de revisão, reajuste ou repactuação, busca manter o equilíbrio econômico financeiro do contrato com a Administração Pública.

3.2.1 Licitação e contrato

O alastramento de fraudes causa prejuízo ao erário, o que é notório na sociedade, não atingindo a finalidade principal da licitação que é de obter proposta mais vantajosa.  Nas fases da licitação alguns pontos merecem destaque, pois vão refletir no contrato administrativo.

Num primeiro momento ressalta-se o edital, que bem elaborado certamente evita a prática de fraudes em licitações. Assim, pode-se concluir que o edital rege o procedimento licitatório no qual os recursos públicos serão aplicados na fase posterior à licitação, chamada de fase contratual, com a finalidade de atender aos interesses de uma coletividade.

O orçamento é outro ponto que deve ser muito bem elaborado na fase licitatória, visto que é com base nele que vai ser possível avaliar se o valor ofertado pelos licitantes está de acordo com preço de mercado ou não. Assim a importância de tal elemento é descrita:

“O custo de uma obra normalmente é feito com os insumos (materiais) necessários, a mão de obra e os equipamentos utilizados para a execução dos serviços definidos. Essa forma tradicional de orçar define a forma como deve ser controlada a execução da obra e tem impacto direto sobre os termos aditivos ao contrato, que por sua vez, influenciam diretamente na ocorrência de jogo de planilha. Há diversos níveis de orçamento e quanto mais detalhado ou discriminado ele for, mais tenderá a se aproximar do custo real da obra. Isso é muito importante para a realização de uma perícia em obra de engenharia, considerando que irá definir o grau de certeza que o Perito disporá para conclusão do trabalho”[48]

Da mesma forma ressalta-se a importância do projeto-básico, que compreende a reunião dos principais elementos para obras ou serviços, permitindo que os licitantes formulem sua proposta de acordo com a necessidade da Administração. Não sendo corretamente elaborado traz consequências “visto que o licitante, analisando o projeto e detectando a deficiência, pode fazer uso dos jogos de planilha para garantir superfaturamento da obra.”[49]

Assim como o projeto básico, o projeto executivo também pode evitar fraudes em licitações. Quanto mais próximo do Projeto Executivo estiver o Projeto Básico, ou ainda, caso a Administração Pública opte pela inclusão do Projeto Executivo juntamente com o Projeto Básico no edital de licitação, menor será o risco de haver alterações contratuais durante a execução da obra ou do serviço de engenharia[50] (BARROSII, 2014, p. 13).

3.3 INEXECUÇÃO DO CONTRATO

São hipóteses de extinção anômala do contrato administrativo a rescisão unilateral pela Administração Pública e a rescisão amigável ou judicial. O primeiro caso pode decorrer em razão de legalidade, inadimplemento pelo contratante particular ou razões de interesse público. Tais casos são enumerados no artigo 78, incisos I a XII e XVII, da Lei 8.666/93. Trata-se de medida auto-executável, visto que a
Administração pode findar o contrato sem prévia ordem judicial.

Somente haverá ressarcimento de prejuízos ao contratado se não houver descumprimento da sua parte, sobre rescisão amigável ou judicial se referem os incisos XII a XVII. No caso do previsto no artigo 78, inciso I, inadimplemento, não há ressarcimento forte no artigo 80 da Lei de Licitações, ainda que não tenha havido culpa do contratado.

Sendo a rescisão consensual cabe à autoridade administrativa competente autorizar a elaboração do termo de distrato. Tal documento vai conter as condições do ajuste. Rescisão sem culpa do contratado (artigo 78 XVII da Lei 8.666/93), acarreta o pagamento de lucros cessantes, consoante preceitua o artigo 79, §2º, Lei 8.666/93. Nas hipóteses de caso fortuito e força maior não há culpa do contratado sendo cabível a indenização que era devida pela retomada pelo interesse publico. Por outro lado aponta Gasparini “diz-se que é com culpa quando o descumprimento do avençado decorre do comportamento da parte, matizado por negligência, imprudência ou imperícia.”[51]

3.4 EXTINÇÃO DO CONTRATO

A extinção normal do contrato se dá com o cumprimento do mesmo, ou seja, com a conclusão dos trabalhos e a entrega do objeto ao contratante, ou ainda, pelo decurso do prazo de vigência do contrato.

No artigo 57 da Lei Federal das Licitações e Contratos é estabelecido o prazo de duração dos contratos, podendo ser prorrogado até o limite máximo previsto na Lei. Tal dispositivo prevê que ficará adstrita à vigência dos respectivos créditos orçamentários, com algumas exceções. Os casos de extinção dos contratos são abordados por Gasparini:

“São fatos que extinguem o contrato administrativo: o cumprimento do objeto, o cumprimento do prazo, o desaparecimento do contratante particular, o desaparecimento do objeto. São atos que findam o ajuste: a rescisão administrativa, a rescisão consensual e a rescisão judicial”[52] [grifo do autor].

A entrega do objeto pressupõe o recebimento pela Administração, conforme os artigos 73 a 76 da Lei 8.666/93, que pode ser provisório ou definitivo. Será rejeitado, no todo ou em parte, objeto em desacordo com o contrato, sendo que de forem detectados vícios, defeitos ou incorreções, o contratado deverá reparar, corrigir, substituir ou reconstruir às suas expensas, no total ou em parte.

3.5 CONTROLE DA ADMINISTRAÇÃO

O Brasil adota o sistema de jurisdição única, sistema Inglês, no qual o Poder Judiciário exerce a atividade de controle, sendo que excepcionalmente a Administração decidirá, e quando isto ocorrer, esta decisão pode ser revista pelo Judiciário.  Os pilares de sustentação do controle administrativo são: o princípio da legalidade e o das políticas públicas.”[53].

Existem espécies de controle divididas quanto à extensão, ao momento, à natureza, ao órgão que o exerce. Quanto à extensão do controle se subdivide em controle interno, externo, externo popular.

O controle interno é realizado por órgão integrante da própria estrutura do poder. Exercido de forma integrada entre os Poderes. Normalmente por meio de auditoria. As atividades tem sido intensificas:

“A CGU, criada em 2003, reformulou as atividades de controle interno e corregedoria, com o objetivo declarado de combater a fraude e a corrupção. Culminou com a criação de uma secretaria específica no órgão, em 2006, para prevenção da corrupção: a Secretaria de Prevenção da Corrupção e de Informações Estratégicas (SPCI) […] Na ocasião, também foi criada uma Coordenação de Operações Especiais (DCOPE), que por meio de ações integradas com o Ministério Público Federal (MPF) e com o Departamento de Polícia Federal (DPF) intensificaram a apurações de denúncias e de representações de esquemas de corrupção.”[54]

O controle externo ocorrerá quando o órgão que fiscaliza se situa em administração diversa daquela de onde a conduta administrativa se originou. É exercido pelo Poder Legislativo, Tribunal de Contas, Ministério Público, Poder Judiciário, tendo como limites a autonomia do órgão administrativo controlado, não podendo adentrar no exame da oportunidade, ressalvando-se o controle negativo, do “de mérito” ou “administrador negativo”. No que tange ao controle exercido pelo Tribunal de Contas é possível verificar que este trabalho é realizado com base nos artigos 70 e 71 da Constituição Federal, visto o que Gasparini aborda:

“No exercício de sua competência, cabe ao Tribunal de Contas assinar prazo para que o órgão adote as providências necessários ao exato cumprimento da lei, se verificada a ilegalidade, e, quando não atendido, sustar a execução do ato impugnado, comunicando essa decisão á Câmara dos Deputados e ao Senado Federal”[55].

Já o controle popular é aquele exercido nos Municípios por força do artigo 31 da Constituição Federal. O controle social é entendido como “a participação do cidadão na gestão pública, na fiscalização, no monitoramento e no controle das ações da Administração Pública, […] importante mecanismo de fortalecimento da cidadania.”[56]

No que tange ao momento que o controle é efetuado é possível dizer que pode ser prévio ou preventivo quando exercido antes de se consumar a conduta administrativa, ou ainda, pode ser concomitante quando acompanha a situação no momento em que ocorre. Também pode ser posterior ou corretivo, cujo objetivo é revisar os atos praticados. Assim Carvalho Filho discorre:

“O controle prévio ( ou a priori ) é o exercido antes de consumar-se a conduta administrativa. Tem, por isso, natureza preventiva; Controle concomitante é aquele que se processa à medida que vai desenvolvendo a conduta administrativa. Esse controle tem aspectos preventivos e repressivos; Controle de ofício é o executado pela própria Administração no regular exercício de suas funções; Já o controle provocado é aquele deflagrado por terceiro.”[57]

No que pertine à natureza do controle pode ser dividido em 1. Legalidade (conformidade com as normas) ou 2. De mérito (consoante análise de conveniência e oportunidade). Já quanto ao órgão que o exerce, tal controle pode ser: administrativo (legalidade e mérito), Legislativo, Político, Financeiro (Tribunais de Contas) e controle Judicial (restrito ao controle da legalidade e legitimidade do ato impugnado).

3.6 MEIOS DE CONTROLE

São meios de controle: fiscalização hierárquica; supervisão ministerial; recursos administrativos; representação; reclamação; pedido de reconsideração e  recurso hierárquico. “Os controles internos ocorrem de ofício ou mediante provocação. Em geral a provocação advém de interposição de recurso administrativo.”[58] Os recursos administrativos são previstos no artigo 109 da Lei de Licitações.

CONCLUSÃO

O trabalho versa sobre um tema que atualmente está constantemente sendo debatido na mídia e pelos cidadãos brasileiros. Por ser amplo, tal temática não é exaurida em obras já existentes. A presente monografia visa trazer uma abordagem simples, objetiva e acessível para que seja uma forma de colaborar com a Administração Pública no sentido de identificar as formas de evitar o superfaturamento, principalmente por “jogo de planilha” em contratos/licitações.

O interesse pelo tema objeto deste estudo foi despertado pelas constantes notícias de fraudes em licitações. Ao pesquisar foi possível identificar quais são as principais fraudes que ocorrem nos certames licitatórios. Assim, considerando que é de interesse da comunidade saber sobre os investimentos do dinheiro público, o estudo possibilitou entender melhor o processo licitatório e a forma de como são realizadas e cumpridas as contratações mediante licitações.

Na doutrina pouco foi abordado sobre o tema de superfaturamento e “jogo de planilha”. Existem alguns trabalhos acadêmicos sobre o assunto, abordando a área de superfaturamento em obras de engenharia, também na área contábil no âmbito da contabilidade forense como forma de prevenção as fraudes.

Na área jurídica quanto às fraudes em licitações geralmente é abordado no âmbito dos crimes praticados em licitações, com a aplicação da Lei 8.666/93 e da Lei 8.429/92. Na seara administrativa, que é a matéria do direito que se concentra este trabalho, será possível analisar o certame licitatório como um todo. Posteriormente, a prática do superfaturamento com foco no “jogo de planilha”.

O trabalho foi dividido em três capítulos, sendo que o primeiro tratou especificamente da licitação. Elencou dispositivos da Constituição Federal e do Estatuto Jurídico das Licitações. Tratou dos seguintes pontos: conceito, previsão legal e competência legislativa; exigência de licitação; princípios; obrigação de licitar: dispensa e inexigibilidade; modalidades de licitação; fases da licitação.

No próximo capítulo, tratou-se dos contratos administrativos. Tal abordagem diz respeito ao conceito, características, alteração, extinção, prazo e prorrogação/alterações, bem como foram abordadas as formas de controle interno e externo.

Já no último capítulo foi abordado especificamente o superfaturamento, jogo de planilha, medidas para evitar e punir tal prática. Ante a análise do presente trabalho, é possível afirmar que as hipóteses levantadas foram confirmadas em razão de restar demonstrado que o planejamento do edital é de suma importância para evitar o superfaturamento por meio de “jogo de planilha”, por ser considerado uma medida prévia. Por fim, tratou-se de algumas leis que visam punir pessoas que agem de forma ilícita em prejuízo do interesse público.

Desta forma a questão problema é respondida, considerando que as medidas para evitar o superfaturamento em licitações e punir quem comete tal ilícito, aplicando a Lei de Licitações, são: a aplicação do critério de preços unitários e elaboração de projeto executivo prévio. Não sendo realizadas estas medidas prévias, pode-se adotar as medidas saneadoras por meio do método de balanço (verificar os valores pagos em excesso, bem como as alterações que foram realizadas, apurando-se as consequências financeiras dessas modificações confrontando-se os preços da contratada com os preços de mercado) ou pelo método do desconto de forma proporcional.

Outrossim, normalmente são necessários aditivos que alteram o contrato administrativo. Para que não ocorra fraude é importante preservar o equilíbrio econômico-financeiro do contrato. Também, que seja aumentada a fiscalização para verificar o cumprimento das cláusulas contratuais, direito amparado pela Lei 12.527/2011, sendo que em caso de ilícitos os responsáveis sejam responsabilizados administrativa, civil e penalmente, ou ainda por ato de improbidade administrativa, com a aplicação da Lei 8.429/92, bem como da Lei Anticorrupção (no caso de pessoas jurídicas).

Em suma, ao longo do trabalho foram abordados os fatores que influenciam na ocorrência de fraudes. A sugestão é de que seja organizada uma equipe para auxiliar a Comissão de Licitação. Pessoas de diversas áreas como engenheiros, contadores, advogados, para que colaborem com seus conhecimentos técnicos.

 

Referências
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MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 15. ed. São Paulo: Malheiros, 2002.
 
Notas:
[1] Trabalho orientado pelo professor Juliano Heinen Procurador do Estado do RS e Mestre em Direito. Apresentado e aprovado pelos seguintes membros da banca: Prof. Marcelo Schenk Duque Prof. Jorge Irajá Louro Sodré e Prof. Juliano Heinen
[2] JÚNIOR, Pedro de Sousa Oliveira. Jogo de planilha nas obras públicas: uma metodologia sob o ponto de vista criminal. Revista Especialize On Line. 2. Ed. 2011. Disponível em: < http://www.ipog.edu.br/revista-especialize-online/edicao-n2-2011/>. Acesso em: 06 ago. 2015, p. 6.
[3] BRASIL. INSTITUTO BRASILEIRO DE AUDITORIA DE OBRAS PÚBLICAS. ORIENTAÇÃO TÉCNICA 005/2012: APURAÇÃO DO SOBREPREÇO E SUPERFATURAMENTO EM OBRAS PÚBLICAS. Disponível em: < http://www.ibraop.org.br/wp-content/uploads/2013/04/OT_-_IBR_005-2012.pdf>. Acesso em: 08 jul. 2015, p. 27.
[4] CECCATO, MARCO AURÉLIO. Cartéis em licitações: estudo tipológico das práticas colusivas entre licitantes e mecanismos extrajudiciais de combate. Advocacia da Concorrência e regulação econômica. VII prêmio SEAE 2012. Monografia premiada. Disponível em: < http://www.esaf.fazenda.gov.br/premios/premios-1/premios/viii-premio-seae-de-monografias-edicao-2013/monografias-2012/livro-2012/3-lugar-tema-1> Acesso em: 30 jun 2015, passim.
[5] CECCATO, Op. Cit., p. 21.
[6] BARROSI, Angelo Miguel de. Como evitar jogos de planilha em licitações de obras no Brasil? Carta de Economia e Negócios – UCB. V.1 n. 3 – outubro/dezembro de 2014. Disponível em http://portalrevistas.ucb.br/index.php/CEN/article/viewFile/5746/3761. Acesso em: 06 ago. 2015, p. 14.
[7]   CAMPITELI, Marcus Vinicius. Medidas para evitar o superfaturamento decorrente dos “jogos de planilha” em obras Públicas. Distrito Federal, 2006, p. 72.
[8] BRASIL. Tribunal de Contas da União. Súmula nº 25. Disponível em <http://www.governet.com.br/sumulas/tribunal_de_contas_da_uniao.pdf>. Acesso em 26 nov. 2015.
[9] Ibid., p. 3.
[10] BRASIL. TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. Acórdão nº 1.684/2003. Plenário. Relator da deliberação recorrida: Ministro Valmir Campelo. Disponível em <https://extranet.camara.gov.br/internet/comissao/index/mista/orca/tcu/..%5Ctcu%5CPDFs%5CAcordao16842003.pdf>. Acesso em 26 nov 2015.
[11] Ibid.,p. 7.
[12] BRASIL. CONTROLADORIA GERAL DA UNIÃO – CGU. Presidência da República.  Manual de Integridade Pública e Fortalecimento da Gestão: Orientações para o Gestor Municipal. 3 ed. Brasília, 2013, p. 33.
[13] CASTRO, Fabiano de. A corrupção no orçamento: fraudes em licitações e contratos com o  emprego de empresas inidôneas. Brasília – DF: 2010, p. 17.
[14] BRASIL. TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. Obras Públicas: Recomendações Básicas para a Contratação e Fiscalização de Obras de Edificações Públicas. 3 ed. Brasília, 2002, p. 49.
[15] BRASIL. TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. Fiscobras 2015: TCU julga relatório consolidado de obras. Brasília, 2015.
[16] DECOMAIN, Pedro Roberto. Improbidade Administrativa. São Paulo: Dialética, 2007, p. 56.
[17] BEZERRA FILHO, Aluízio. Lei de improbidade Administrativa aplicada e comentada. 6 reimpressão. Curitiba: Juruá, 2011, p. 20.
[18] JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de Direito Administrativo. 5 Ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 556.
[19] HEINEN, Juliano. Comentários à Lei Anticorrupção – Lei nº 12.846/2013. Belo Horizonte: Fórum, 2015, p. 31.
[20] Ibid., p. 43.
[21] COSTA, Antônio França da. Da responsabilidade do agente público no processo licitatório. Porto Alegre,2007. p. 41
[22] BRASIL. CONTROLADORIA GERAL DA UNIÃO – CGU. Operações Especiais. Brasília, 2015.
[23] Ibid., passim.
[24] MAFFINI, Rafael. Direito Administrativo. 2 Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 162.
[25] Ibid., p. 42.
[26] BRASIL. CONTROLADORIA GERAL DA UNIÃO – CGU. Secretaria Federal de Controle Interno. Licitações e Contratos Administrativos. Perguntas e respostas. Brasília, 2011. Disponível em: < http://www.cgu.gov.br/Publicacoes/auditoria-e-fiscalizacao/arquivos/licitacoescontratos.pdf>. Acesso em: 27 de out. 2015, p. 11.
[27] MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 15. ed. São Paulo: Malheiros, 2002, p. 479.
[28] BRASIL. Decreto-Lei nº 8666, de 21 de junho de 1993. Regulamenta o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, institui normas para licitações e contratos da Administração Pública e dá outras providências. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8666compilado.htm>. Acesso em: 11 ago. 2015.
[29] Ibid., p. 489.
[30] ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL. PROCURADORIA-GERAL DO ESTADO. Andrea Trachtenberg Campos.  Procuradora do Estado.  SPI 24149-1400/08-0. INFORMAÇÃO Nº 021/09. Porto Alegre, 29 de outubro de 2008. Disponível em: < http://www2.pge.rs.gov.br/pareceres/inf09-021-pdpe.pdf>. Acesso em: 26 nov. 2015.
[31] LUSTOSA, Dayane Sanara de Matos. Licitação: inexigibilidade x dispensa. Disponível em: < http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=7788>. Acesso em: 26 nov. 2015.
[32] BRASIL. TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. Obras Públicas: Recomendações Básicas para a Contratação e Fiscalização de Obras de Edificações Públicas. 3 ed. Brasília, 2002. Disponível em: < http://portal2.tcu.gov.br/portal/pls/portal/docs/2545893.PDF>. Acesso em: 08 jul. 2015, p. 13.
[33] BRASIL. TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. Licitações e contratos: orientações e jurisprudência do TCU /Tribunal de Contas da União. 4. ed. Brasília : TCU, Secretaria Geral da Presidência: Senado Federal, Secretaria Especial de Editoração e Publicações, 2010. Disponível em: http://portal2.tcu.gov.br/portal/pls/portal/docs/2057620.PDF. Acesso em: 08 jul. 2015, p.33.
[34] Ibid., p.529.
[35] Ibid., p. 24
[36] Ibid., p. 422
[37] Ibid., p. 269.
[38] BRASIL. CONTROLADORIA GERAL DA UNIÃO – CGU. Secretaria Federal de Controle Interno. Licitações e Contratos Administrativos. Perguntas e respostas. Brasília, 2011. Disponível em: < http://www.cgu.gov.br/Publicacoes/auditoria-e-fiscalizacao/arquivos/licitacoescontratos.pdf>. Acesso em: 27 de out. 2015, p. 58.
[39] BRASIL. Decreto-Lei nº 8666, de 21 de junho de 1993. Regulamenta o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, institui normas para licitações e contratos da Administração Pública e dá outras providências. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8666compilado.htm>. Acesso em: 11 ago. 2015.
[40] BRASIL. Decreto-Lei nº 8666, de 21 de junho de 1993., op. Cit., artigo 58.
[41] MEIRELLES, Helly Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 34 ed., São Paulo: Editora Malheiros, 2008, p. 203.
[42]  GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil-Contratos: Teoria Geral. V. 4, Tomo I, 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 261.
[43] DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: Teoria das Obrigações Contratuais e Extracontratuais. V. 3. 27. ed. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 138.
[44] BRASIL. TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. Licitações e contratos: orientações e jurisprudência do TCU /Tribunal de Contas da União. 4. ed. Brasília : TCU, Secretaria‑Geral da Presidência: Senado Federal, Secretaria Especial de Editoração e Publicações, 2010. Disponível em: http://portal2.tcu.gov.br/portal/pls/portal/docs/2057620.PDF. Acesso em: 08 jul. 2015, p. 811.
[45] Ibid., p. 285.
[46] MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 15. ed. São Paulo: Malheiros, 2002, p. 585.
[47] Ibid., p.704
[48] JÚNIOR, Pedro de Sousa Oliveira. Jogo de planilha nas obras públicas: uma metodologia sob o ponto de vista criminal. Revista Especialize On Line. 2. Ed. 2011. Disponível em: < http://www.ipog.edu.br/revista-especialize-online/edicao-n2-2011/>. Acesso em: 06 ago. 2015, p. 3.
[49] BARROSII, Angelo Miguel de. Como evitar jogos de planilha em licitações de obras no Brasil? Carta de Economia e Negócios – UCB. V.1 n. 3 – outubro/dezembro de 2014. Disponível em http://portalrevistas.ucb.br/index.php/CEN/article/viewFile/5746/3761. Acesso em: 06 ago. 2015, p. 12.
[50] BARROSII, op. Cit.,p. 13.
[51] Ibid., p. 576.
[52] Ibid., p. 583.
[53] CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 20 Ed. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2008, passim.
[54] CASTRO, Fabiano de. A corrupção no orçamento: fraudes em licitações e contratos com o emprego de empresas inidôneas. Brasília – DF: 2010. Disponível em < http://portal2.tcu.gov.br/portal/pls/portal/docs/2053588.PDF>. Acesso em: 08 jul. 2015, p.9.
[55] Ibid., p. 581.
[56] BRASIL. CONTROLADORIA GERAL DA UNIÃO – CGU. Presidência da República.  Manual de Integridade Pública e Fortalecimento da Gestão: Orientações para o Gestor Municipal. 3 ed. Brasília, 2013. Disponível em: < http://www.cgu.gov.br/Publicacoes/etica-e-integridade/arquivos/manualintegridade2013.pdf>. Acesso em:  22 de jul. 2015, p. 18.
[57] Ibid., p. 883.
[58] MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo Moderno. 16 Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012, p. 223.

Informações Sobre o Autor

Caroline Damian da Silva

Advogada. Pós graduanda na Escola Superior da Magistratura Federal


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