Resumo: O direito do promitente comprador com a nova roupagem do direito civil passou a ser considerado como um direito real, no qual a doutrina o classifica como um direito real sobre coisa alheia para aquisição. O registro deste direito no cartório de imóveis é uma exigência legal, mas na atual sistemática jurisprudencial e doutrinaria é um retrocesso, apesar da segurança jurídica que o registro traz.
Palavra chave: Direito real. Promitente Comprador. Registro.
Abstract: The right of the promissor to buy with the new roupagem of the civil law passed to be considered as a right in rem, in which it classifies it to the doctrine as a right in rem on third party property for acquisition. The register of this right in the notary’s office of property is a legal requirement, but in current jurisprudencial and doctrinal systematics it is a retrocession, although the legal security that the register brings.
Key words: Right in rem. Promissor to buy. Register.
Sumário: 1. Direito pessoal ou direito real. 2. A irretratabilidade da promessa. 3. Adjudicação compulsória. 4. Extinção. Referencias bibliografias.
1. DIREITO PESSOAL OU DIREITO REAL
A legislação pertinente a questão da promessa de compra e venda de terrenos loteados para pagamento parcelado é o Decreto-lei nº 58/37 e sobre o parcelamento do solo urbano observe a Lei nº 6.766/79 e os arts. 1.417 e 1.418, CC.
O direito do promitente comprador pode ser definido como uma espécie de contrato preliminar[i], bilateral[ii] pelo qual as partes, ou uma delas, comprometem-se a realização de um contrato definido de compra e venda, ou seja, ele deixa evidente que os contratantes têm vontade, consciente e inequívoca, de realizar a avença.
A promessa bilateral era uma garantia do vendedor, quando da venda de imóveis a prazo, que condicionava a transferência do imóvel após o efetivo pagamento. No entanto, a má-fé por parte dos vendedores, gerou a necessidade da interferência estatal. Essa má-fé se caracterizou pela venda de áreas litigiosas ou alheias que, só passavam a ser do conhecimento do comprador, após o efetivo pagamento do bem, quando da transferência do imóvel.
Enfim, em virtude dos conflitos entre promitente comprador e promitente vendedor, o Estado passou a interferir nesse tipo de contrato para assegurar os direitos daquelas pessoas humildes e inexperientes que investiam todo o recurso financeiro que dispunham e, posteriormente, perdiam tanto o montante investido, quanto o sonhado imóvel próprio.
Desta forma, cabe lembrar a observação de Arnaldo Rizzardo ao dizer que o contrato de promessa de compra e venda ou compromisso de compra e venda é um verdadeiro contrato, regulado por leis especiais, que tem por objeto uma prestação de fazer, prestação esta consistente na celebração de outro contrato, o definitivo[iii].
Sendo a promessa de compra e venda um direito pessoal, ou seja, um contrato, necessário se faz abordar a sua consideração como direito real, do compromitente-comprador, caso haja sido registrado o referido contrato. Nesse sentido, Orlando Gomes demonstra que a lei atribui a anotação do contrato no registro competente a eficácia de direito real, de forma a assegurar a eficácia erga omnes, mas, “a rigor é um direito é um direito pessoal que, por esse registro, se torna oponível a qualquer direito de aquisição sobre o imóvel, posteriormente titulado” [iv]. A Lei nº 10.406/2002 (CC) traz previsão expressa em seu art. 1225, VII, o direito do promitente comprador do imóvel como direito real.
O CC exige o registro do contrato de compromisso de compra e venda para a aquisição do direito real, seja ele por instrumento público ou particular. Em seu art. 1.418, refere que pode o titular do direito real exigir do promitente vendedor, ou de terceiros[v], a outorga da escritura definitiva de compra e venda, de acordo com o pactuado no contrato[vi], e, havendo recusa, poderá requerer ao juiz a adjudicação do imóvel.
Segundo Washington de Barros Monteiro[vii], a Súmula 239 do STF que admitia a adjudicação compulsória mesmo diante da inexistência de registro perdeu a relevância, pois o registro do compromisso no Cartório de registro de Imóveis é um imperativo legal (art. 1.417, CC). No entanto, este posicionamento não é unânime, pois como afirmam Marco Aurélio Bezerra de Melo[viii] e Ruy Rosado de Aguiar Júnior[ix]
“sabemos que as pessoas, quanto mais simples, menos atenção dão à forma e à exigência de regularizar seus títulos. A experiência revela que os contratos de promessa de compra e venda de imóveis normalmente não são registrados. Não há nenhum óbice em atribui-lhes eficácia entre as partes, possível mesmo a ação de adjudicação, se o imóvel continua registrado em nome do promitente vendedor”.
Apesar de estar estipulada no CC a obrigatoriedade do registro o Enunciado nº 95, da 1ª Jornada de Direito Civil, promovida pelo Conselho Federal de Justiça estipula que “o direito à adjudicação compulsória (art. 1.418 do novo Código Civil), quando exercido em face do promitente vendedor, não se condiciona ao registro da promessa de compra e venda no cartório de registro imobiliário (Súmula n. 239 do STJ)”.[x]
Sendo assim, o direito do promitente comprador é um direito real à aquisição[xi] onde o promitente vendedor obriga-se a vender determinado bem ao promitente comprador, pelo preço, modo e condições contratadas. O promitente comprador por sua vez se compromete a pagar e a satisfazer todas as condições estipuladas no contrato, podendo após o pagamento pedir adjudicação compulsória se houver recusa do vendedor em entregar a coisa. [xii]
2. A IRRETRATABILIDADE DA PROMESSA
A inexistência de cláusula de arrependimento é condição para que o contrato de promessa de compra e venda produza seus normais efeitos. Compreenda-se por arrependimento a manifestação de vontade contrária à anteriormente declarada ou manifestada, no sentido de não mais concretizar o negócio jurídico prometido.
O CC no art. 463 dispõe que
“Concluído o contrato preliminar, com observância do disposto no artigo antecedente, e desde que dele não conste cláusula de arrependimento, qualquer das partes terá o direito de exigir a celebração do definitivo, assinando prazo à outra para que o efetive.”
A parte prejudicada, pela não conclusão do contrato definitivo poderá solicitar ao juiz que supra a vontade da parte inadimplente, conferindo caráter definitivo ao contrato preliminar, salvo se a isso se opuser a natureza da obrigação, não sendo possível a execução da obrigação especifica, resolve-se a inadimplência em perdas e danos. [xiii]
No entanto, o art. 1.417, do CC disciplina que “mediante promessa de compra e venda, em que se não pactuou arrependimento, celebrada por instrumento público ou particular, e registrada no Cartório de Registro de Imóveis, adquire o promitente comprador direito real à aquisição do imóvel”.
A norma do art. 1.417, na verdade, comporta a seguinte distinção: contempla o contrato preliminar com cláusula de arrependimento, que é de fato, um pré-contrato, gerador de direitos apenas obrigacionais, sobre essa espécie incidindo as regras gerais sobre o contrato preliminar (art. 421-426, do CC); e a promessa de compra e venda, tradicionalmente conhecida como compromisso de venda, contrato irretratável, sem a existência de cláusula de arrependimento.
Certifica Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald[xiv] que somente para os imóveis não loteados resta ainda possibilidade de arrependimento, mediante cláusula expressa no contrato, desde que não pago totalmente o preço.
De acordo com Washington de Barros Monteiro[xv] a existência de uma cláusula de arrependimento não há que se falar em constituição de um direito real, por se tratar de manifesto óbice, previamente estipulado pelas partes. A Súmula 166 do STF dispõe que é inadmissível o arrependimento no compromisso de compra e venda sujeito ao regime do Decreto-Lei 58/37.
Para que a promessa de compra e venda produza os efeitos esperados pelo promitente comprador de um autêntico direito potestativo de exigir posteriormente a escritura definitiva, adjudicando para si a titularidade, se faz necessário que não haja pactuado a cláusula de arrependimento.
3. ADJUDICAÇÃO COMPULSÓRIA
Atingindo o contrato o seu termo e tendo o promitente comprador adimplido todas as suas obrigações avençadas, tem direito, com supedâneo no art. 1.418, a exigir do promitente vendedor que lhe outorgue a escritura definitiva e, em caso de recusa, faculta-lhe o sistema positivo a tutela jurisdicional para obtenção da satisfação de sua pretensão resistida através da ação de adjudicação compulsória, para obter a outorga da escritura definitiva.
A Adjudicação compulsória é o ato do juiz (sentença) pelo qual é determinada a transferência de uma coisa do patrimônio de alguém para outra pessoa.
Inicialmente, entendia a doutrina e a jurisprudência que tal ação só era possível caso houvesse o registro do contrato, pois faltaria interesse de agir ao autor da ação, no caso o compromitente-comprador, se o contrato não fosse registrado. Este também é o disposto no CC:
“Art. 1.417. Mediante promessa de compra e venda, em que se não pactuou arrependimento, celebrada por instrumento público ou particular, e registrada no Cartório de Registro de Imóveis, adquire o promitente comprador direito real à aquisição do imóvel.
Art. 1.418. O promitente comprador, titular de direito real, pode exigir do promitente vendedor, ou de terceiros, a quem os direitos deste forem cedidos, a outorga da escritura definitiva de compra e venda, conforme o disposto no instrumento preliminar; e, se houver recusa, requerer ao juiz a adjudicação do imóvel.”
A quitação integral do preço é pressuposto indispensável para a ação poder prosperar, pois, sem a prova do pagamento, carece o autor da execução específica. Enquanto não integralizado, não estará adimplida a obrigação do comprador, que, por sua vez, não poderá exigir a escritura ou o objeto do pré-contrato, em face das disposições do CC.
No entanto, como vimos acima não se faz necessário o registro do compromisso de compra e venda no órgão competente para que efeitos reais, pois como assevera Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald[xvi] o registro “só necessário para a proteção perante terceiros, sendo dispensável a sua formalização para produção de efeitos materiais decorrentes da relação obrigacional entre as partes originarias”.
Não há como entender pela necessidade do registro do contrato condição à propositura da ação de adjudicação compulsória, pois a pretensão que sustenta tal instituto processual é de natureza pessoal[xvii], eis que surge da relação inter partes, e não do registro do contrato.
Atualmente está superada tal concepção inicial, pois as decisões mais recentes têm permitido a adjudicação compulsória mesmo sem o registro. Sílvio de Salvo Venosa[xviii] afirma que a jurisprudência homogênea do Superior Tribunal de Justiça admite prescindir o compromisso de compra e venda do registro imobiliário para possibilitar a adjudicação compulsória. Tanto é assim, que a Súmula nº 239 do STJ traz o entendimento pacífico deste Tribunal no sentido de permitir a ação de adjudicação compulsória baseada no contrato sem o registro no cartório.
Segundo Marco Aurélio Viana o que autoriza a adjudicação não é o direito real, mas a impossibilidade de arrependimento[xix], pois isto decorre do art. 25 da Lei 6.766/79 que disciplina “são irretratáveis os compromissos de compra e venda, cessões e promessas de cessão, os que atribuam direito a adjudicação compulsória e, estando registrados, confiram direito real oponível a terceiros”.
Caracteriza-se tal ação pelo rito sumaríssimo, atualmente sumário, conforme prescrito no art. 16 do Decreto-lei nº 58/37. Nos parágrafos do referido artigo, estão estabelecidas as condições de admissibilidade da ação, entre eles o cumprimento das obrigações. Como condição primeira para esta ação, o preço deve estar, evidentemente integralizado.
“Art. 15. Os compromissários têm o direito de, antecipando ou ultimando o pagamento integral do preço, e estando quites com os impostos e taxas, exigir a outorga da escritura de compra e venda.
Art. 16. Recusando-se os compromitentes a passar a escritura definitiva no caso do art. 15, serão intimados, por despacho judicial e a requerimento do compromissário, a dá-la nos 10 dias seguintes à intimação, correndo o prazo em cartório.
§ 1º Se nada alegarem dentro desse prazo, o juiz, por sentença, adjudicará os lotes aos compradores, mandando:
a) tomar por têrmo a adjudicação, dela constando, além de outras especificações, as cláusulas do compromisso, que devessem figurar no contrato de compra e venda, e o depósito do restante do preço, se ainda não integralmente pago;
b) expedir, pagos os impostos devidos, o de transmissão inclusive, em favor dos compradores, como título de propriedade, a carta de adjudicação;
c) cancelar a inscrição hipotecária tão sòmente a respeito dos lotes adjudicados nos têrmos da escritura aludida no § 3º, do art. 1º.
§ 2º Se, porém, no decêndio, alegarem os compromitentes matéria relevante, o juiz, recebendo-a como embargos, mandará que os compromissários os contestem em cinco dias.
§ 3º Havendo as partes protestado por provas, seguir-se-á uma dilação probatória de 10 dias, findos os quais, sem mais alegação, serão os autos conclusos para sentença.
§ 4º Das sentenças proferidas nos casos dêste artigo caberá o recurso de agravo de petição.
§ 5º Estando a propriedade hipotecada, cumprido o dispositivo do § 3º, do art. 1º, será o credor citado para, no caso dêste artigo, autorizar o cancelamento parcial da inscrição, quanto aos lotes comprometidos.
Art. 17. Pagas todas as prestações do preço, é lícito ao compromitente requerer a intimação judicial do compromissário para, no prazo de trinta dias, que correrá em cartório, receber a escritura de compra e venda.
Parágrafo único. Não sendo assinada a escritura nesse prazo, depositar-se-á o lote comprometido por conta e risco do compromissário, respondendo êste pelas despesas judiciais e custas do depósito.”
A outra condição seria o registro do contrato, que já foi superada, conforme demonstrado pelo entendimento do STJ, expresso na Súmula nº 239. Cabe ressaltar que a sentença valerá como título hábil para o registro.
No art. 22 do Decreto-Lei 58/37, estabelece
“Os contratos, sem cláusula de arrependimento, de compromisso de compra e venda e cessão de direito de imóveis não loteados, cujo preço tenha sido pago no ato de sua constituição ou deva sê-lo em uma ou mais prestações, desde que inscritos a qualquer tempo, atribuem aos compromissários direito real oponível a terceiros, e lhes conferem o direito de adjudicação compulsória nos termos do art. 16 desta lei, 640 e 641 do Código de Processo Civil.” [xx]
Por essa disposição, estendeu-se aos contratos de imóveis não loteados, desde que não haja cláusula de arrependimento, a possibilidade de ação de adjudicação compulsória.
Dessa maneira, a execução prevista no art. 466-A, surge como alternativa ao promitente comprador que não tem seu contrato registrado, na tentativa de evitar toda a discussão quanto ao cabimento da ação de adjudicação compulsória baseada em contrato não registrado. Por essa opção, ressalta o caráter de instrumentalidade do processo, garantindo uma efetiva prestação jurisdicional, ao mesmo tempo em que disponibiliza ao promitente comprador a satisfação de seu direito.
4. EXTINÇÃO
– Pela execução voluntária do contrato;
– Pela execução compulsória;
– Pelo distrato;
– Pela resolução;
– Pela impossibilidade superveniente;
– Pelo vicio redibitório;
De acordo com o art. 36, Lei 6.766/79, somente com o cancelamento do registro é que se dá a extinção deste direito real.
Informações Sobre o Autor
Leonardo Gomes de Aquino
Advogado. Mestre em Direito. Especialista em Processo Civil e em Direito Empresarial todos pela Faculdade de Direito da Universidade de Cimbra Portugal. Pos graduado em Docência do Ensino Superior. Professor Universitário. Autor dos Livros: Direito Empresarial: Teoria geral e Direito Societário e Legislação aplicável à Engenharia
