A Inconstitucionalidade do Artigo 10, Inciso I da Lei 9.263 de 12 de Janeiro de 1996 (Lei do Planejamento Familiar)

Poliana Cardoso do Nascimento e Silva[1]

Marcus Vinicius  do Nascimento Lima[2]

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Centro Universitário Santo Agostinho-UNIFSA

 

Resumo: A esterilização voluntária é um dos métodos anticoncepcionais regulados pela lei n° 9.263/93, com a finalidade de preencher brechas da legislação pátria e reforçar ao indivíduo o exercício pleno dos seus direitos reprodutivos. Desse modo este trabalho tem como objetivo analisar a constitucionalidade da exigência da idade mínima de 25 (vinte e cinco) anos para os cônjuge ou o requisito de já terem 2 (dois) filhos vivos para proceder à esterilização voluntária. Busca-se com apoio nos ditames do princípio da dignidade da pessoa humana e demais institutos justificar a inconstitucionalidade da incompatibilidade do artigo 10, inciso I da lei de planejamento familiar.

Palavras-chave: Esterilização voluntária. Planejamento familiar. Dignidade da pessoa humana. Direito de família. (In) constitucionalidade.

 

Abstract: Voluntary sterilization is one of the contraceptive methods regulated by Law No. 9,263 / 93, with the purpose of filling gaps in national legislation and reinforcing the individual’s full exercise of their reproductive rights. Thus, this paper aims to analyze the constitutionality of the requirement of a minimum age of 25 (twenty-five) years for the spouse or the requirement to already have 2 (two) living children to proceed to voluntary sterilization. It is sought with support in the dictates of the principle of the dignity of the human person and other institutes to justify the unconstitutionality of the incompatibility of article 10, item I of the family planning law.

Keywords: Voluntary sterilization. Family planning. Dignity of human person. Family right. (Unconstitutionality.

 

Sumário: Introdução. 1. Conceito de família no direito pátrio. 1.1. Conceito de planejamento familiar na concepção do direito pátrio. 1.2. Origem da lei de planejamento familiar no brasil. 1.3. Direito comparado: inexistência dos requisitos estabelecidos pela legislação brasileira para a esterilização voluntária. 2. O livre planejamento familiar e o papel do estado como agente subsidiário de recursos e suportes para o desempenho do poder familiar responsavel.  2.1. Da necessidade de aplicar o direito com foco na dignidade da pessoa humana. 3. Da inconstitucionalidade da exigência dos critérios etário e de número de filhos. 3.1. Dos benefícios da esterilização voluntária e dos obstáculos criados pela lei nº 9.263/96 para sua efetivação. Conclusão. Referências.

 

Introdução

No ordenamento jurídico pátrio, o planejamento familiar é direito fundamental previsto legalmente no art. 1.565, §2º do Código Civil (CC) e pelo art. 226, §7º da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 (CF), logo o artigo 10º da Lei Federal nº 9.263/1996 foi sancionado justamente para regulamentar tal previsão constitucional.

Nesse sentido, não há dúvidas de que o direito pode adaptar-se a sociedade e com as novas dinâmicas no meio familiar não poderia ser diferente, no sentindo de que o poder legislativo tem tentado acompanhar tais transformações sociais. Porém, é imprecindível que se faça uma análise meticulosa sob um olhar crítico e realista sobre a cristalina declaração de inconstitucionalidade do inciso I do art. 10, da Lei n. 9.263, de 12 de janeiro de 1996, denominada “Lei de Planejamento Familiar”.

Ademais, do artigo 10 e inciso I, depreende-se que a esterilização voluntária somente poderá ser realizada (i) em pessoas maiores de 25 anos ou com pelo menos dois filhos vivos. Desse modo, o presente trabalho visa demonstrar que essas exigências afrontam direitos fundamentais, contrariam tratados internacionais firmados pelo Brasil, além de divergir dos principais ordenamentos jurídicos estrangeiros. Assim, questiona-se a exigência de uma idade mínima de 25 anos e ou o pressuposto de ter 02 (dois) filhos vivos como requisito obrigatório para a esterilização voluntária. Portanto, este trabalho tem como objetivo central analisar a constitucionalidade da exigência de idade mínima de 25 anos para os cônjuges, bem como o requisito de já terem 02 (dois) filhos vivos para proceder à esterilização voluntária.

Trata-se de uma pesquisa qualitativa, realizada por meio de método dedutivo e de procedimento técnico bibliográfico e documental. Nesse sentido, inicializa-se por uma conceitualização acerca do planejamento familiar na concepção do direito brasileiro, seguido do estudo sobre a origem e por derradeiro uma  breve comparação entre os institutos que tratam os requisitos da esterilização voluntária em outros países.

Em seguida, passa-se uma exposição sobre o livre planejamento familiar e o papel do estado como agente subsidiário de recursos e suportes para o desempenho do poder familiar responsável, na mesma oportunidade imperiosa se faz a discursão acerca dos direitos fundamentais e o princípio da dignidade da pessoa humana. Posteriormente trata-se sobre a inconstitucionalidade da exigência dos critérios etário e de número de filhos, logo em seguida os benefícios da esterilização voluntária e dos obstáculos criados pela lei nº 9.263/96 para sua efetivação. Por fim procede-se a uma análise técnico jurídica acerca das políticas públicas de planejamento familiar.

 

  1. Conceito de família no direito pátrio

É sabido que a família é o alicerce que sustenta uma sociedade, ademais a Carta Magna do Brasil –  Constituição Federal de 1988 – define a família como sendo a “base da sociedade” (art. 226). “Base” ou “fundamento”, ou seja,  refere-se à ideia de que a vida em sociedade deve amparar-se sobre o alicerce da família para se manter sólida e saudável.

Acerca deste assunto o autor Hugo Henrrique Barbosa (2017, p.1) dispõe que:

“A família é a célula base da sociedade e que, por isso, tem especial proteção do Estado, tanto aquela que provém do casamento, como aquela que resulta da união estável entre homem e mulher, assim como a constituída entre qualquer dos pais e seus descendentes, pouco importando a existência, ou não, de casamento entre os genitores”.

Assim, a fim de complementação, de acordo com a doutrinadora Maria Helena Diniz (2005, p. 10-11) “o casamento é, ainda, indubitavelmente, o centro de onde irradiam as normas básicas do direito de família, que constituem o direito matrimonial”.

Ainda nessa esteira, segundo Maria Helena Diniz (2005, p.10) inúmeros são os sentidos do termo família, na esfera jurídica.  Podemos encontrar três  acepções fundamentais do vocábulo família: a) a amplíssima; b) a lata e c) a restrita. Desse modo, no sentido amplíssimo o termo engloba todos os indivíduos que estiverem relacionados pelo vínculo da consaguinidade ou da anfinidade, sendo capaz de abranger estranhos, como exemplo o artigo 1.412, § 2º, do Código Civil, consagrando que as pessoas de seu serviço doméstico, ou ainda, como no caso do artigo 241 da Lei 8.112/90  que considera membro da família funcionário, além da esposa e filhos, quaisquer indivíduos que vivam às suas expensas e constem de seu assentamento individual.

Já na esfera “lata”incluí-se os cônjuges ou companheiros, sua prole, comtempla ainda os parentes em linha reta ou os colaterais, também os afins, conforme o artigo 1.591 do Código Civil, o Decreto-lei nº 3.2000/41 e a Lei nº 883/49.

E ainda na acepção restrita: família é segundo a CF, art. 226, § 1º e §2º, o agrupamento de indivíduos ligados pelos laços do matrimônio e da filiação, ou melhor tão somente os cônjuges e a prole conforme, os arts. 1.567 e 1.716, vejamos o que pensa Maria Helena Diniz (2005, p.10):

“…entidade familiar a comunidade formada pelos pais, que vivem em união estável, ou por qualquer dos pais e descendentes, como prescreve o art. 226 §§ 3º e , da Constituição Federal, independentemente de existir vínculo conjugal, que originou. Inova, assim, a Constituição de 1988 e o novo Código Civil, arts. 1.5111.513 e 1.723, ao reconhecer como família a decorrente de matrimônio (art. 226§§ 1º e , da CF/88) e como entidade familiar não só a oriunda da união estável como também a comunidade monoparental (CF/88, art. 226§§ 3º e ) formada por qualquer dos pais e seus descendentes independentemente de existência de vínculo conjugal que a tenha originado”.

Portanto, para Maria Helena Diniz (2005, p.12)  chega-se á conclusão que nenhum desses critérios, sendo considerados unitariamente, proporciona chegar de fato a um conceito jurídico de família, porém deles pode-se inferir família como a um grupo fechado de pessoas, formado por pais e filhos e para  efeitos limitados, de outros parentes, ligados pelo convívio e afetividade, numa economia e sob a mesma direção.

 

1.1. Conceito de planejamento familiar na concepção do direito pátrio

Dispõe o art. 2º da Lei nº 9.263/96 – lei que regulamenta o planejamento familiar no Brasil – planejamento familiar é “o conjunto de ações de regulação da fecundidade que garante direitos iguais de constituição, limitação ou aumento da prole pela mulher, pelo homem ou pelo casal”, ou seja é o direito à reprodução, à saúde reprodutiva e ao controle da fecundidade.

Encontra-se no sítio mantido pelo Ministério da Saúde: Biblioteca Virtual em Saúde da Atenção Primária à Saúde (BVS APS), a conceituação de planejamento familiar:

“Planejamento familiar é o direito que toda pessoa tem à informação, à assistência especializada e ao acesso aos recursos que permitam optar livre e conscientemente por ter ou não ter filhos. O número, o espaçamento entre eles e a escolha do método anticoncepcional mais adequado são opções que toda mulher deve ter o direito de escolher de forma livre e por meio da informação, sem discriminação, coerção ou violência”.

            De resto, entende-se que a organização familiar não se baseia somente em evitar filhos, mas também em planejar ter filhos na época desejada pelos cônjuges. Dessa forma, optando-se pela escolha do nascimento da prole deve-se ponderar a idade do casal, situação psicológica familiar, as condições de saúde e claro a renda familiar, pois é preciso preparar-se financeiramente para as despesas em prol da criança que vai nascer. Outrossim, o casal de comum acordo deve escolher os métodos contraceptivos mais adequados que atendam a maioria dos requisitos desejados e que proporcionem o bem-estar da família.

Expõe o Código Civil acerca do Planejamento familiar: “O planejamento familiar é de livre decisão do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e financeiros para o exercício desse direito, vedado qualquer tipo de coerção por parte de instituições privadas ou públicas” (CC, art. 1565, §2º). Acerca do planejamento familiar dispõe a Constituição Federal no art. 226, § 7º, que:

“Fundado nos princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável, o planejamento familiar é livre decisão do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e científicos para o exercício desse direito, vedada qualquer forma coercitiva por parte de instituições oficiais ou privadas”. (Grifo nosso)

Depreende-se do artigo retro que a norma maior promove a liberdade de decisão para os cônjuges, assim não cabe ao Estado impor ao casal nenhum tipo de restrição quanto ao desenvolvimento da família. Incumbindo, ainda, a esse Estado promover a família recursos para a efetivação de tais direitos.

Nesse sentido, Maria Helena Diniz (2005, p.40-41)  menciona que a procriação dos filhos é uma ilação natural mas não essencial ao matrimônio. Pois a ausência da prole não afeta o casamento, uma vez que não são raros os casais sem filhos. Vejamos:

“A lei permite uniões de pessoas que, pela idade avançada ou por questões de saúde, não tem condições de procriar. Se se aceitar a procriação como fim essencial do casamento, ter-se á de anular todos os matrimonios de que não advenha prole, o que pertubaria a estabilidade e a segurança do lar. Mas esclarece Orlando Gomes, a norma, por outro lado, requer a aptidão física dos nubentes, já que só permite o casamento dos púberes e admite sua anulação se um dos conjuges for impotente para a prática do ato sexual”.

Dessa forma, abstrai-se que cabe somente ao casal tomar a decisão sobre a quantificação da sua prole ou quanto a anuência dessa, não sendo permitido a lei adentrar esse espaço familiar tão restrito garantido pela Constituição Federal.

 

1.2 Origem da lei de planejamento familiar no brasil.

A lei do planejamento familiar brasileira surgiu em um momento bastante conturbado, época em que os países considerados até então subdesenvolvidos como o Brasil almejavam serem reconhecidos como países de 1º mundo ou desenvolvidos, onde pesquisas identificavam que o índice de miséria estava intimamente ligado com o aumento demográfico. Leciona, Coelho et al (2000, p. 37-44) que:

Desse modo, no início dos anos 60, os países desenvolvidos, principalmente os Estados Unidos, pressionaram o Brasil para que adotasse uma política demográfica como requisito para empréstimo.  Assim, os movimentos sociais organizados argumentavam que eram as conquistas sociais das mulheres e o desenvolvimento econômico das potências mundiais que controlavam a natalidade e não o inverso”.

Nessa pespectiva, Tânia Giacomo do Lago[3] em entrevista concedida ao site mantindo pelo escritor e Dr. Draúzio Varella lembra que:

“Até a metade dos anos 1990, do ponto de vista legal, uma nuvem cinzenta pairava sobre as laqueaduras de maneira geral. Embora não existisse nenhuma lei que proibisse sua realização, havia quem citasse um artigo do Código Penal Brasileiro que tornava crime qualquer lesão provocada por alguém em um terceiro que viesse a prejudicar a função de um órgão. Em vista disso, muitos interpretavam a cirurgia de laqueadura como um crime passivo na medida em que encerrava a função reprodutiva da mulher. Por conta dessa proibição ou desse entendimento, a laqueadura passou a ser feita “escondida” numa cesariana. A mulher que optava por esse método de controle da natalidade era internada para dar à luz e durante a cesariana fazia a laqueadura que não constava dos documentos de internação. Esse foi o jeitinho brasileiro de resolver o problema para quem podia pagar pelo procedimento”.

Por conseguinte, em 12 de janeiro de 1996, foi sancionada  a Lei n.º 9.263, denominada – lei de planejamento familiar –  com o fim de regulamentar o planejamento familiar no Brasil e normatizar o §7º do art. 226 da Constituição Federal, que trata do planejamento familiar, estabelece penalidades e dá outras previsões como o conjunto de ações de regulação da fecundidade, limitação ou aumento da prole pela mulher, pelo homem ou pelo casal.

Ora, depreende-se da trajetória para a efetivação da regulamentação do instituto de planejamento familiar brasileira, que o Brasil só tomou a iniciativa de normatizar sobre um tema de tão relevante importância não só para as mulheres, como para o casal, ao se ver pressionado pelos países desenvolvidos para resolver a questão da alta natalidade brasileira.

 

1.3 Direito comparado: inexistência dos requisitos estabelecidos pela legislação brasileira para a esterilização voluntária.

Conforme o artigo 226, §7º da Constituição Federal ao Estado não é dada a tarefa de estimular ou desestimular atitudes relativas ao exercício do direito ao planejamento reprodutivo; cabe a ele, tão somente, propiciar aos indivíduos na sociedade conjugal os fundos educacionais e de saúde para que tal direito emanado possa ser adequadamente exercido

Nessa esteira, verifica-se que as legislações estrangeiras não adotam os requisitos ora já questionados para a efetivação da esterilização voluntária. Como exemplo temos a Argentina onde a matéria é regulada pela Lei nº 26.130, denominada Ley de Antuconcepción Quirúrgica, segundo a qual para que seja realizado a esterilização volúntaria basta somente que a pessoa tenha atingindo a maioridade civil, ou seja, tenha 18 anos completos, não existindo qualquer limitação referente ao número de filhos ou ao momento de realização da cirurgia. Assim vejamos o que diz a Ley nº 26.130:

“ARTICULO 1º — Objeto. Toda persona mayor de edad tiene derecho a acceder a la realización de las prácticas denominadas “ligadura de trompas de Falopio” y “ligadura de conductos deferentes o vasectomía” en los servicios del sistema de salud.

ARTICULO 2º — Requisitos. Las prácticas médicas referidas en el artículo anterior están autorizadas para toda persona capaz y mayor de edad que lo requiera formalmente, siendo requisito previo inexcusable que otorgue su consentimiento informado.

No se requiere consentimiento del cónyuge o conviviente ni autorización judicial, excepto en los casos contemplados por el artículo siguiente.

ARTICULO 3º — Excepción. Cuando se tratare de una persona declarada judicialmente incapaz, es requisito ineludible la autorización judicial solicitada por el representante legal de aquélla”.

No Chile, os requisitos para a efetivação do direito da esterilização voluntária se encontra delimitada pelas Normas Nacionales sobre Regulación de la Fertilidad,  na qual normatiza que a decisão de se submeter a esterilização é personalissima e se respaldará somente na disposição de quem aspira fazê-la. In verbis:

“Demanda voluntaria

El hombre o la mujer podrán solicitar la esterilización voluntaria em los servicios públicos de salud o privados del país. La decisión para sometersea esterilización es personal y redicará sólo em la voluntad de quien desee hacerlo”.

A norma chilena também não delimita idade mínima para a realização de esterilização cirúrgica, apenas baliza que de acordo com os requisitos médicos de elegibilidade da OMS, em  idades muitos jovens, a cirurgia pode ser realizada, devendo apenas haver uma maior “preparação e precaução”.

Nos ordenamentos jurídicos acima citados é clara a eleição do padrão dignidade como instrumento avaliador e implementador das rotinas. Põe-se em evidência a necessidade da eleição do fundamento matricial para a proteção acima de tudo do direito à personalidade. A premissa seria acima de tudo a garantia de que o próprio sujeito tenha em seu domínio a prerrogativa da escolha saudável e espontânea das disposições relacionadas ao seu corpo.

Contando que o corolário constitucional da liberdade firmado na Constituição Federal brasileira, qualquer prospecção contrária, inclusive, estabelecendo o ingrediente etário se mostra inconstitucional.

 

  1. O livre planejamento familiar e o papel do estado como agente subsidiário de recursos e suportes para o desempenho do poder familiar responsável.

Não ouvida-se que a família constitui a base estrutural de uma sociedade. Dessa maneira, faz-se necessário que este instituto receba um cuidado atípico do Estado, de modo consequente limitando o globo da autonomia privada.

Outrossim, não obstante um maior intervencionismo cuidadoso do Estado e a maioria parte das normas do direito de família serem de esfera pública, a doutrina majoritária considera o direito de família, instituto de ramo do direito privado, concordante leciona  Maria Helena Diniz (2005, p.28):

Essa intervenção protetora do Estado é um fato universal, pois o poder público de todas as nações pretende garantir a família, protegendo-a evitando abusos, propiciando melhores condições condições de vida às novas gerações, ajudando-a a exercer beneficamente seus poderes, criando orgãos sociais que a tutela, o Ministério Público, o juizado da infância e da juventude etc. Porém não se deve inserir o direito de família na seara juspubliscística, pois isso implicaria admitir excessiva e nefasta ingerência do Estado no grupo familiar e, além do mais do mais como escreve Orlando Gomes, pelos sujeitos das relações  que disciplina, pelo conteúdo dessas relações, pelos fins de seu ordenamento e pelas formas de atuação, o direito de família é direito privado e parte integrante do Direito Civil”.

Dessa maneira, apesar da matéria direito de família sofrer intervenção estatal, devido a importância social da família, ainda permanece como parte integrante do Direito Civil, portanto ramo de direito privado. Aduz, a autora Camila Monzani (2019), que:

“O Livre Planejamento Familiar pode ser entendido como sendo um direito fundamental que visa garantir a efetividade e o exercício de inúmeros outros direitos fundamentais – e, admitindo-se uma espécie de sopesamento entre estes, até mais basilares do que ele, como o direito à vida (da criança e da mãe), o direito à autonomia da vontade e à dignidade da pessoa humana”.

Dessa forma, Sabah Fachin (2018) entende que:

“Quando os pais não fazem um planejamento familiar e, com isso, a quantidade de filhos ultrapassa os limites das possibilidades financeiras familiares de custear, até mesmo, o mais básico, como alimentação, moradia, educação e saúde – para não citar outros – nessas circunstâncias o Estado atua como um agente subsidiário provedor de recursos mínimos e indispensáveis para a realização, a contento, do poder familiar, à medida que fornece recursos educacionais, científicos, acesso à saúde, lazer, além de fomentar programas sociais, tudo em prol de viabilizar aos genitores estrutura para a criação e desenvolvimento de sua prole, em atenção ao princípio da dignidade da pessoa humana, que visa a assegurar a todos os membros da família os seus direitos inerentes à personalidade”.

Ademais, existem os doutrinadores que pensam de forma controversa sobre este tema, os que acreditam que esse respaldo estatal não seria uma forma de “interferência” nas relações familiares. Como exemplo, pode-se citar o doutrinador Silvio Rodrigues (2004, p.5):

“… a família constitui a base de toda a estrutura da sociedade. Nela se assentam não só as colunas econômicas, como se esteiam as raízes morais da organização social. De sorte que o Estado, na preservação de sua própria sobrevivência, tem interesse primário em proteger a família, por meio de leis que lhe assegurem o desenvolvimento estável e a intangibilidade de seus elementos institucionais. Daí a interferência, por vezes até exagerada, do Estado nas relações familiares”.

Não obstante, do que entende o doutrinador supra citado não se trata de uma intervenção no sentido de proteção, de preservação mas sim de intromissão, de participação, de imposição, ademais, resta claro que não cabe ao Estado sob a alegação de cuidado da família, adentrar em questões de esteira estritamente pessoais, como decisões sobre ter ou não ter filhos, em que quantidade e o espaço de tempo entre o nascimento da prole, pois esses temas têm caráter personalíssimo e são ligados à dignidade da pessoa humana. Destarte, torna-se claro que  o Estado atua de forma a violar o princípio da não intervenção, da dignidade da pessoa humana e do livre planejamento familiar.

 

2.1. Da necessidade de aplicar o direito com foco na dignidade da pessoa humana.

A dignidade humana é o princípio maior, considera-se o maior de todos os princípios. É abrangente, dele difundem-se todos os demais princípios, como exemplo a liberdade, autonomia  privada, cidadania, igualdade e solidariedade, ou seja uma finidade de princípios éticos. Dessa forma, a dignidade da pessoa humana encontra-se normatizado no art. 1º da Constituição Federal de 1988:

“A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:

I – a soberania;

II – a cidadania;

III – a dignidade da pessoa humana;

IV – os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa”.

A dignidade da pessoa humana é considerada como fundamento da República, princípio fundamental do ordenamento brasileiro, núcleo essencial dos direitos undamentais, norte constitucional, como diminuto de direitos que garantem uma existência digna ao ser humano, um imperativo de ordem normatizada que deve ser observada em todo regramento social. O doutrinador Ricardo Maurício (2010, p. 131) preceitua da seguinte forma:

“….Outrossim, a importância do fundamento da dignidade da pessoa humana é incontestável no atual quadro evolutivo das sociedades humanas.” (…) um dos poucos consensos teóricos do mundo contemporãneo diz respeito ao valor essencial do ser humano, despontando a dignidade da pessoa humana como um axioma da civilização ocidental e talvez a única ideologia remanescente no início do novo milênio. (…) na constituição Federal de 1988 o princípio da dignidade humana foi levado ao patamar de fundamento do Estado Democrático de Direito (art. 1º , III). (…) Uma vez situado co o princípio basilar da Consttuição Federal o legislador constituinte brasileiro conferiu a ideia de dignidade da pessoa humana qualidade de norma embasadora de todo o sistema constitucional, que orienta a compreensâo da totalidade do catálogo de direitos fundamentais (….)”.

Destarte, procurou Piovesan (2000, p. 54) explicar a dignidade da pessoa humana num prisma jurídico:

“A dignidade da pessoa humana, (…) está erigida como princípio matriz da Constituição, imprimindo-lhe unidade de sentido, condicionando a interpretação das suas normas e revelando-se, ao lado dos Direitos e Garantias Fundamentais, como cânone constitucional que incorpora “as exigências de justiça e dos valores éticos, conferindo suporte axiológico a todo o sistema jurídico brasileiro”.

Diz ainda Piovesan (2004, p. 92) que:

“É no valor da dignidade da pessoa humana que a ordem jurídica encontra seu próprio sentido, sendo seu ponto de partida e seu ponto de chegada, na tarefa de interpretação normativa. Consagra-se, assim, dignidade da pessoa humana como verdadeiro super princípio a orientar o Direito Internacional e o Interno”.

Outrossim, o fundamento da dignidade da pessoa humana é visto como um conjunto de direitos e deveres fundamentais que garante a pessoa tanto contra todo e qualquer ato de condição desumano e degradante, como venham a lhe assegurar as condições mínimas para uma vida saudável. Constituindo-se  em um mínimo inviolável que todo preceito jurídico deve garantir, ponderando o necessário tratamento nobre que merecem os indivíduos enquanto seres humanos.

Ademais, segundo Ricardo Maurício (2010, p.131) a concepção dessa noção de dever fundamental resume-se em três princípios balizadores oriundo do Direito Roma: I – honeste vivere (viver honestamente), II- alterarum non laedere (não prejudicar a ninguém e por final o III- suun cuique tribuere (dar a cada um o que lhe é devido). Nesse embasamento, torna-se incoerente o inciso I do art. 10, da Lei n. 9.263/96 ao impôr aos cônjuges como requisito necessário para proceder a esterilização voluntária a idade de 25 anos ou ainda a existência de dois filhos vivos, quando o homem na esfera jurídica brasileira adquire a capacidade para a vida civil aos 18 anos, desse modo é cristalino que a norma, ora questionada, infantiliza o homem, arrebata a sua liberdade de decidir sobre sua vida reprodutiva, maculando o princípio da dignidade humana, princípio norteador constitucional.

Por fim, torna-se evidente que os princípios constitucionais, como no caso o princípio da dignidade da pessoa humana devem prevalecer sobre os princípios infraconstitucionais, na medida em que aqueles servem de fundamento de validez para esses. Portanto, cabe ao operador do direito o discernimento de atribuir o peso ou valor à dignidade de um em detrimento da dignidade do outro na busca da solução mais adequada ao caso concreto.

 

  1. Da inconstitucionalidade da exigência dos critérios etário e de número de filhos.

Estabelece o inciso I do artigo 10, da Lei nº 9.263/96 que a esterilização voluntária somente será permitida quando o individuo atingir a idade superior de 25 anos ou quando da existência de dois vivos, de modo consequente torna-se cristalino que o Estado atua de maneira desproporcional, restringindo o exercício da liberdade de escolha do direito reprodutivo e sexual do cônjuge, ferindo o princípio da liberdade – maculando a livre decisão do casal no planejamento familiar – e também  o princípio do respeito da dignidade da pessoa humana, princípio basilar da comunidade familiar, garantindo o pleno desenvolvimento e a realização de todos os seus membros.

Nesse sentido, corrobora Maria Helena Diniz (2005, p.22):

“Como observa Paulo Luiz Netto Lôbo, no livre poder de constituir uma comunhão de vida familiar por meio de casamento ou união estável, sem qualquer imposição ou restrição de pessoa jurídica de direito publico ou privado (CC. Art. 1.513.); na decisão livre do casal, unidos pelo casamento ou pela união estavel, no planejamento familiar (CF, art. 226,§7º; CC,art. 1565, §2º; Enunciado nº. 99 aprovado nas Jornadas de Direito Civil, promovidas pelo Conselho de Justiça Federal), intervindo o estado apenas em sua competencia de propiciar recursos educacionais e científicos ao exercícios desse direito; na convivencia conjugal; na livre e administração do patrimonio familiar (CC, arts.1642 e 1643)”.

A norma contida revela uma verdadeira instrumentalização do humano, ao subjulgar sua sexualidade à função reprodutiva, é notável a flagrante violação à dignidade da pessoa humana, à liberdade de escolha e ao direito de livre planejamento familiar, respectivamente no art. 1º da CF como fundamento da República e nos art. 5º, caput e 226, § 7º.

Nesse mesmo entendimento, não faz algum sentido a manutenção de um limite de idade de 25 anos para a esterilização voluntária quando aos 18 anos todos os cidadãos encontram-se habilitados para os atos da vida civil. Esta forma em o Estado insistir em intervir nas relações privadas revela um patriarcalismo injustificável e uma ideia de infantilização das pessoas, pois, parte-se da premissa de que pessoas – absolutamente capazes e sem dois filhos – seriam consideradas inaptas para decidir autonomamente e de forma esclarecida a sua vida reprodutiva.

Dispõe ainda o art. 226, Parágrafo 7º da Constituição Federal que: “é vedado qualquer forma coercitiva por parte de instituições oficiais ou privadas”, entende-se que a constituição não acata nenhuma condição, limitação para a efetivação do planejamento familiar no âmbito da autonomia privada vindo do Estado, instituições privadas ou da própria sociedade.

Desse modo, Arnaldo Rizzardo (2006, p. 15-16) assevera o seguinte:

“…desde que não afetados princípios de direito ou o ordenamento legal, à família reconhece-se a autonomia ou liberdade na sua organização e opções de modo de vida, de trabalho, de subsistência, de formação moral, de credor religioso, de educação dos filhos, de escolha de domicílio, de decisões quanto à conduta e costumes internos. Não se tolera a ingerência de estranhos – quer de pessoas privadas ou do Estado -, para decidir ou impor no modo de vida, nas atividades, no tipo de trabalho e de cultura que decidiu adotar a família. Repugna admitir interferências externas nas posturas, nos hábitos, no trabalho, no modo de ser ou de se portar, desde que não atingidos interesses e direitos de terceiros”. (…) Dentro do âmbito da autonomia, inclui-se o planejamento familiar, pelo qual aos pais compete decidir quanto à prole, não havendo limitação à natalidade, embora a falta de condições materiais e mesmo pessoal dos pais. Eis a regra instituída no §2º do art. 1565: “O planejamento familiar é de livre decisão do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e financeiros para o exercício desse direito, vedado qualquer tipo de coerção por parte de instituições privadas ou públicas”.

Partindo da interpretação sistemática retro, é correto afirmar que todos os temas ligados ao livre planejamento familiar, esterilização, à inseminação artificial, direitos reprodutivos e sexuais encontram respaldo e embasamento no regulamento. Ademais,  todos os indivíduos têm direito fundamental à saúde sexual e reprodutiva, cabendo por parte do Estado somente garantir o acesso a tratamento de esterilidade e reprodução assistida por meio das politicas públicas.

Preceitua o professor Ingo Wolfgang Sarlet (2019, p. 100), que:

“…o princípio da dignidade da pessoa impõe limites à atuação estatal, objetivando impedir que o poder público venha a violar a dignidade pessoal.” (…) Nesse contexto não restam dúvidas que todos os orgãos, funções e atividades estatais encontram-se vinculados ao princípio da dignidade da pessoa humana, impondo-lhes um dever de respeito e proteção, que se exprime tanto na obrigação por parte do Estado de abter-se de ingerências na esfera individual que sejam contrárias à dignidade pessoal, quanto no dever de protegê-la (a dignidade pessoal de todos os indivíduos) contra agressões oriundas de terceiros seja qual for a sua procedência”.

Com efeito, de acordo com o embasamento do autor não restam dúvidas de que o posicionamento dos entes estatais, particulares ou a sociedade não podem sobrepor a autonomia da vida privada dentro da esfera jurídica e legal, todos os indivíduos civilmente capazes podem decidir sobre o seu direito reprodutivo ou sobre métodos contraceptivos mais eficazes para o livre planejamento familiar.

 

3.1. Dos benefícios da esterilização voluntária e dos obstáculos criados pela lei n. 9.263/96 para sua efetivação.

Segundo, Tânia Giacomo do Lago (2011):

“…até os meados da metade dos anos 1990 no Brasil, sob o prisma jurídico, uma nuvem cinzenta pairava sobre as laqueaduras de maneira geral. Muito embora não existisse nenhuma norma que vetasse a sua realização, havia quem recorresse ao Código Penal onde tornava crime qualquer dano provocado por alguém em um terceiro que viesse a prejudicar a função de um órgão. Nessa esteira, muitos entendiam a cirurgia de laqueadura como um crime passivo na medida em que acaba o trabalho reprodutivo da mulher. Devido essa proibição, a laqueadura passou a ser feita as “escondidas” numa cesariana.”

Por conseguinte, torna-se evidente que a normatização da laqueadura é um avanço as mulheres brasileiras, trazendo segurança a procederem a esterilização voluntária de forma invulnerável, podendo optar pelo controle da reprodução da prole, além disso podendo decidir sobre o seu destino e liberdade de atuar equiparada ao homem no mundo social, não se restringido à criação dos filhos e cuidados do lar. Além disso, segundo Maria Helena Bruna (2019): A maior crueldade que a sociedade pratica contra as mulheres pobres é condená-las a ter mais e mais filhos e a se tornarem miseráveis”.

Outrora, afirma André Junqueira Caetano (2014, p. 319-331) que tendo verificado inúmeros estudos que se seguiram a regulamentação da Lei n. 9.263/96 indicam que a norma gerou dificuldades ao acesso a ligadura tubária do Sistema Único de Saúde (SUS),  senão vejamos:

Estudos realizados nos anos que se seguiram à regulamentação da lei do planejamento familiar indicam que esta, de forma não antecipada, engendrou obstáculos ao acesso à laqueadura tubária no âmbito do Sistema Único de Saúde (SUS). Tais obstáculos estariam relacionados com a adoção, por parte dos serviços e médicos, de critérios de idade e número de filhos mais restritivos do que os presentes na portaria regulatória, necessidade de obter a anuência por escrito do cônjuge, demora entre a solicitação e a realização do procedimento, proibição da laqueadura no parto e pós-parto, além de uma cobertura territorial limitada de serviços médicos do SUS credenciados para ofertar a esterilização cirúrgica feminina”.

Nesse sentido, diante da pesquisa retro torna-se evidente que os principais impedimentos trazidos pela Lei de planejamento familiar a realização da esterilização voluntária aponta a sua própria normatização. Vejamos o posicionamento de André Junqueira Caetano (2014, p. 319-331):

“Em síntese, as regulamentações da lei do planejamento familiar tornaram obrigatória a apresentação do consentimento do cônjuge, estabeleceram um período mínimo de espera de 60 dias e proibiram a laqueadura tubária no parto e pós-parto. Do lado da oferta, para o credenciamento do serviço médico-hospitalar, deve ser organizado um programa de informação e aconselhamento e os métodos reversíveis devem ser disponibilizados. De acordo com os estudos examinados, esses requisitos tendem a constituir-se como obstáculos à obtenção da laqueadura tubária no SUS por eventual oposição do parceiro, por desistência durante o período de espera, por dificuldade em iniciar o processo mais de um mês e meio após o nascimento da criança, por discordância do profissional com os critérios da lei e pela falta de serviço credenciado. Esses fatores são determinantes para que a prática da laqueadura tubária observada no período posterior à Lei n. 9.263 não tenha se alterado significativamente e, portanto, para a constituição de um descompasso, no SUS, entre demanda e oferta dentro dos critérios da lei”.

Ante o exposto, não restam dubiedades de que os dispositivos desmedidamente restritivos trazidos pela Lei 9.263/96 vêm estorvando à efetivação de políticas públicas na esfera do planejamento familiar. Nessa esteira, ao se referir a lei 9.263/96,  Tânia Giacomo do Lago (2-19) relata que “…um ano depois o veto foi suspenso e a lei regulamentada pelo Ministério da Saúde, descobrimos existir uma nova série de obstáculos, que não se valem da prática privada da medicina,  para as mulheres realizarem a laqueadura”.

Segundo, Maria Helena Bruna (2019) quando se referia as pessoas pobres:

“Negar-lhes o acesso aos métodos de planejamento familiar resulta num número enorme de filhos que não têm condições de criar e condena-as a uma vida miserável. Mas, a sociedade não se sensibiliza e acha que está tudo bem. Na série que fizemos para a televisão sobre esse tema, ficou evidente que não só as moças com 25 anos os médicos julgam jovens para fazer a laqueadura. Mulheres com 35 anos e doze filhos enfrentam o mesmo problema. Parece existir certa má vontade dos colegas em relação a esse procedimento, isso sem falar naqueles que envergonham a profissão e cobram por fora para fazer uma cirurgia que deveria ser feita gratuitamente”.

Ante o exposto resta evidenciado que embora a intenção ao regulamentar a lei fosse efetivar o acesso à laqueadura em condições seguras para as mulheres que usam o SUS, esse propósito não foi obtido. Pois, além do empecilho do critério de idade para proceder à esterilização voluntária, quantidade de filhos nascidos, em que quantidade, e o espaço de tempo entre o nascimento da prole, ainda há o impedimento representado pelo período de 42 dias após o parto para então proceder a laqueadura, muitos médicos rebotam em aplicar a lei, porque discordam de alguns critérios estabelecidos por ela.

 

Conclusão

Acerca do tema discutido entende-se que a previsão da exigência de uma idade mínima de 25 anos ou já terem 2 filhos vivos para proceder à esterilização voluntária, na lei de planejamento familiar é inconstitucional, balroa com o art. 226 da Constituição Federal, bem como afronta os direitos à liberdade e disponibilidade física do corpo (ou autonomia ao próprio corpo), o que culmina com a violação do princípio da dignidade humana, princípio norteador do ordenamento jurídico brasileiro.

Nesse contexto, verifica-se que a manutenção desses dispositivos que divergem da Norma Maior, impedem os indivíduos de exercer livremente a sua autodeterminação, autonomia da vida privada, intensificando ainda mais os problemas estruturais de cunho social.

Ora, todos os indivíduos têm direito fundamental à saúde sexual e reprodutiva, restando ao Estado somente garantir o acesso a tratamento de esterilidade e reprodução assistida por meio das políticas públicas. Não ouvida-se que de que os dispositivos excessivamente restritivos trazidos pela Lei 9.263/96 vem prejudicando à implementação de políticas públicas efetivas no âmbito do planejamento familiar. Resta-se a concluir que o livre planejamento familiar, tratando-se de um direito fundamental, não deve ser limitado, devendo ter suas inúmeras barreiras verdadeiramente enfrentadas e suplantadas.

 

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[1] Acadêmica do curso de direito do centro Universitário Santo Agostinho – UNIFSA; E-mail : [email protected]

[2] Professor e Coordenador do curso de direito do Centro Universitário Santo Agostinho- UNIFSA; Doutorando em Ciências Criminais pela Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul – PUC/RS. E-mail: [email protected]

[3] Ex coordenadora do Programa de Saúde da Mulher, atuou no governo do presidente Fernando Henrique Cardoso.

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