A judicialização dos direitos sociais como consequência da falta de efetividade das políticas públicas apresentadas pelos poderes legislativo e executivo

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Resumo: Este trabalho consiste em uma análise do tema da Judicialização dos direitos sociais como conseqüência direta da inoperância das políticas públicas.  A Judicialização é fenômeno da atualidade que apresenta posicionamentos contrários a sua existência e outros pertinentes com relação a sua atuação no contexto sócio-político brasileiro. Há, por assim dizer, quem considere a Judicialização como remédio necessário a ser utilizado no ordenamento brasileiro, por se tratar de um meio eficaz para efetivação de direitos individuais e coletivos quando o Judiciário faz valer o pedido de um interessado. Ao passo que há outros que considerem que a Judicialização consiste no transpor de limites atribuídos aos poderes, desenvolvendo um poder Judiciário com ênfase política, logo descaracterizando sua função de guardiã da Constituição. Ademais, discute-se sobre o mesmo fenômeno a possibilidade de que a Judicialização consiste numa conseqüência direta da inoperância das políticas públicas o no que tange a realização de forma idônea e proba das suas funções, especialmente na elaboração de leis que garanta os direitos sociais, e a funcionabilidade de políticas públicas fomentadoras de ações positivas do Estado que valorizem o individuo e a coletividade como agentes atuantes de uma sociedade justa e democrática.

Palavras-chave: judicialização. Inoperância. Políticas públicas.

Abstract: The phenomenon of judicialization is currently presenting opposing positions, and relevant with respect to its performance in the structure of the country. Some people consider Judicialization with necessary medicine to be used in the Brazilian, because it is an effective means of realization of individual and collective rights. While there are others who believe that the Legalization is the transpose of limits on the powers, developing a political judiciary, and thus depriving its role as guardian of the Constitution. Some corroborating with the idea that Legalization is a direct consequence of the ineffectiveness of the Legislative and xecutive with respect to carrying out an appropriate manner and probability of their duties, especially in drafting laws that guarantee the social rights, and functionality of public policy the character of joint development activities that enhance the indiivuo be active as a just and democratic society.

Keywords: Jucialization. Ineffectiveness. Public policy.

Sumário: 1. Introdução. 2. Direitos sociais no Brasil. 2.1. Histórico. 2.2. Conceito. 2.3. Características. 2.4. Concretização dos direitos sociais no cenário brasileiro. 3. O cumprimento das políticas públicas para concretização dos direitos sociais. 3.1. Conceito 3.2. Competência 3.3. As políticas públicas no cenário brasileiro 4. Judicialização dos direitos sociais no brasil. 4.1. Conceito. 4.2. Limites do poder judiciário. 4.3. Prerrogativas da jusicialização para efetividade dos direitos socais. 4.4. Riscos da politização da justiça conclusão. Referências.

1. INTRODUÇÃO

O hodierno trabalho tem como pergunta-problema a possibilidade de relação direta entre o fenômeno da Judicialização no contexto sócio-político brasileiro e a situação atual de inoperância – ao menos do que é divulgado nos meios mediáticos – das políticas públicas destinadas a concretização dos direitos sociais.

A relevância deste tema é perceptível quando se observa o poder judicial na tutela jurisdicional dos direitos sociais, através de ação judicial, intervindo na competência dos demais poderes, em especial da ação do Estado para realização de políticas públicas. O que se observa, normalmente, na abordagem da Judicialização dos direitos sociais é que este fenômeno ocorre como conseqüência direta da escassez dos recursos públicos destinados a oferecer o que é de direito positivado dos cidadãos. Neste sentido, diante da discrepância entre necessidades individuais e coletivas – de caráter ilimitado – e os recursos disponíveis – limitados – para satisfação geral surge à necessidade de o Estado fazer escolhas, ou seja, atender um interesse preterindo outro, o que se torna uma decisão trágica, mas necessária.

A alocação de recursos se torna fato necessário, e constante na gestão pública orçamentária. Todavia, é justamente esta uma das maiores dificuldades de constatação nas decisões judiciais ao tutelar um direito judicial individual ou coletivo em que os litigantes se considerem preteridos pelo Estado. Isto porque ao se garantir judicialmente o direito social ou individual de um ou outro deixa de executar ações em benefício de um grupo mais extenso de cidadãos.

Todavia, observa-se com certa freqüência nos meios de comunicação de massa a divulgação de formas inidôneas dos representantes populares gerirem as verbas destinadas no orçamento público às políticas públicas destinadas ao bem-estar social, seja na área de lazer, saúde, educação e outros. Ainda que as informações surjam do senso comum ou de manobras políticas, são informações de grande interferência na opinião coletiva. A título de exemplo da descrença da população pontua-se: os desvios de merenda escolar no Estado de Alagoas[1], o possível desvio de R$ 881,08 no Programa Segundo Tempo[2], o desvio de verbas destinadas ao FUNASA (Fundação Nacional de Saúde) no Tocantins[3]; essas e outras notícias apresentadas à população e que se torna uma verdade até que se prove contrário, favorecendo – conseqüentemente – o acréscimo da descrença da população àqueles os quais foram escolhidos de forma democrática como seus legítimos representantes.

Neste sentido, a premissa apresentada consiste em defender a idéia de uma relação contígua entre a Judicialização e a inoperância das políticas públicas. Tal situação, defendida neste artigo, surge em decorrência da descrença da população na boa-fé de alguns atos políticos, especialmente com o que é veiculado na mídia, e associado a essa insatisfação atrela-se ao fator de comodismo ou anomia social e política da população brasileira que opta pela ação Judicial – um ente externo ao clamor social – do que pela mobilização coletiva no Congresso, nas ruas, nas praças públicas manifestando conhecimento do descumprimento das previsões constitucionais por parte dos agentes do Estado. Ademais, há –talvez – desconhecimento por parte dos litigantes e interessados de que a ação judicial gera custo ao Estado, e muitas vezes este custo servirá apenas para atender o caso pleiteado, e em que pese novas situações semelhantes deverá o novo preterido percorrer o mesmo caminho, e conseqüentemente gerar o mesmo custo ao Estado ao invés de solucionar o problema em caráter coletivo. Ainda, cabe considerar que no caso brasileiro quando se vê movimentação popular há quem considere uma perda de tempo, uma vez que é mais fácil recorrer a Justiça que teoricamente – esse é o discurso – fará Justiça.

Por fim, este trabalho não faz uma analise teórica apurada deste problema, mas busca levantar hipótese de que a inoperância das políticas públicas de competência dos poderes legislativos e judiciários favorece o fenômeno da Judicialização do Brasil.

2. DIREITOS SOCIAIS NO BRASIL

2.1. Conceito

A Constituição Federal de 1988 elenca no Título II, intitulado Dos Direitos e Garantias Fundamentais, no capítulo II – Dos Direitos Sociais, no artigo 6, o qual descreve como perfazendo os direitos sociais: a educação, a saúde, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados.

É imperioso considerar – por questões didáticas – que os direitos sociais estão inseridos na estrutura dos direitos fundamentais que por ora versa em direitos positivados destinados a assegurar interesses individuais e coletivos dos cidadãos. Assim,

“Direitos fundamentais é termo empregado para designar os direitos humanos positivados em uma dada sociedade. (…) a expressão Direitos Fundamentais é empregada para referir aos direitos humanos reconhecidos em um dado ordenamento” (Amaral, 2010, p. 48/49)

Depreende-se que os direitos sociais são aqueles que visam garantir condições mínimas para o bem-estar social, atendendo as necessidades dos indivíduos. Por este motivo, ou seja, considerando que os direitos sociais devem atender as necessidades da sociedade é imprescindível ter em mente o imperativo da ação de alguém ou algo para que estes interesses se concretizem. Por este motivo, em que pese à realização dos direitos sociais estes são concretizados a partir da ação do Estado, e assim considera-se a necessidade peremptória da intervenção do Estado na ordem social para viabilização da justiça distributiva.

Neste sentido,

“Os direitos sociais de natureza positiva pressupõem seja criada ou colocada à disposição a prestação que constitui seu objeto, já que objetivam a realização da igualdade material, no sentido de garantirem a participação do povo na distribuição pública de bens materiais e imateriais” (Sarlet, 2011, p. 282)

Ademais, no que tange a materialização dos direitos sociais deve considerar sua dependência normativa da concretização legislativa, ou seja, para se ter garantido direitos como: educação e saúde sua execução está atrelada a produção de leis, e por isso pode ser considerada como normas dotadas de baixa densidade normativa.  Questão a ser melhor desenvolvida no decorrer deste capítulo.

2.2. HISTÓRICO

A CF/88[4] elenca em seu texto os direitos convertidos em proteção aos interesses coletivos positivados após manifestações populares que alterou a estrutura das Constituições ocidentais[5]. É importante ressaltar, que na verdade, a Constituição brasileira fará – em que pese à positivação dos direitos sociais – muito mais uma compilação das Constituições estrangeiras já positivadas do que consistirá em um resultado das manifestações locais da insatisfação popular.

Neste sentido, é importante considerar algumas relevâncias históricas que delinearam a estrutura dos direitos sociais como direito fundamental assegurado à coletividade.

Desta forma, os direitos ditos sociais advêm da produção da Declaração Universal dos Direitos Humanos[6] que consagra em seus artigos o direito à saúde, educação, trabalho, lazer dentre outras prerrogativas legais que asseguram o bem-estar do cidadão inserido no corpo social. 

 Além desta declaração – no âmbito das relações internacionais – o Pacto Internacional sobre direitos econômicos, sociais e culturais (1966) reitera a relevância de direitos que possibilite a concretização de interesses coletivos que irão favorecer a convivência harmônica e satisfatória dos envolvidos. É importante chamar atenção – mas não aprofundar, uma vez que esta não é a questão problema do artigo – que o que antecede a essas preocupações em positivar interesses coletivos, e sua ênfase nos direitos ao trabalho e a saúde – consiste no fato histórico da Revolução Industrial que associou aspectos positivos desse fenômeno ao possibilitar o avanço das produções, e conseqüentemente favorecendo uma melhor condição e expectativa de vida das pessoas, e os aspectos negativos uma vez que esta mesma melhoria (futura) de vida custou caro para os protagonistas deste período neste caso os operários que conviveram com situações de vida precária. Neste sentido, é importante esclarecer que a Revolução Industrial e as demais revoluções socioeconômicas associadas alteraram a estrutura cultural, social e econômica a ponto de afirmar que não existe um caminho de volta. Mas esta mudança – em especial para os envolvidos no momento – custou à vida de muitos indivíduos.

Todavia, justamente devido à existência de diferenças entre pessoas, imposições de interesses de um grupo a outro e disparidade social é que se viu nascer manifestações populares contrárias as injustiças, e assim fez nascer as declarações, leis, direitos e deveres[7] que, pelo menos no aspecto teórico, delimitavam as forças contrárias nas relações sociais, ao passo que buscavam ajustar a mudança de forma positiva a mais de um grupo social.

No caso brasileiro, os direitos sociais é uma discussão mais recente, e há de considerar ainda imatura. Não consiste em nenhuma crítica de caráter  preconceituoso da cultura brasileira – e nem poderia, uma vez que fazemos parte desta construção social -, mas há de considerar uma certa omissão ou apatia da sociedade brasileira em reivindicar direitos.

Contudo, é importante considerar que nas derradeiras Constituições da República a positivação dos direitos sociais são elencados como garantias fundamentais, e é justamente este fato que  viabiliza a possibilidade do corpo social exigir do Estado a prestação destas garantias, através de ações positivas.

Certifica-se que os direitos sociais foram positivados na segunda geração do direito em que destacou a universalidade dos direitos concedidos aos individuos, como acesso: a saúde, educação; e ainda estabelecendo a atuação do Estado para prestação de serviços que efetivassem o que a lei escrita ofertava como garantia aos cidadãos. Assim, no século XX a segunda geração do direito alterou a perspectiva individualista do individuo orientando-o na busca de direitos preocupados com a coletividade, com o grupo. Cabe considerar, que diante da proposta da positivação dos direitos sociais – inserido na segunda geração do direito – observa-se uma nova e antagônica forma de atuação do Estado, uma vez que ao contrário do que propunha a primeira geração do direito no sentido de evitar ou controlar a atuação do Estado evitando limitação a liberdade individual; a proposta para formalização dos direitos coletivos consiste justamente na atuação do Estado promovendo políticas públicas que possibilitem que o individuo usufrua no mundo concreto das proposições previstas como direito social, em que pese: educação, trabalho, saúde, lazer.

2.3. CARACTERISTICAS

Em que pese às características dos direitos sociais é importante considerar como característica relevante se tratar de direito positivo, logo, necessita da conduta positiva do Estado para execução de uma prestação fática, e assim atingir seu objetivo primordial de garantir à prestação de ações que promovam o direito a educação, a saúde, ao lazer e etc.

Por este motivo, ao afirmar que para concretização dos direitos sociais é necessário a prestação do Estado, depreende-se a existência de algum tipo de custo, ou seja, o Estado para efetuar a prestação do direito garantido ao cidadão necessita de recursos econômicos, financeiros que possibilite o desempenho de ações a promover o que destina ou almeja a lei. Ressalta-se duas características relevantes a respeito dos direitos sociais: a primeira consiste na dependência legislativa, e a segunda a disponibilidade de recursos econômicos que viabilize a concretização das ações de interesse social, caso contrário, ou seja, não levando em consideração estas características existirá uma disparidade entre o que se deseja como ideal de garantia de direitos sociais e a realidade social a permitir ou não estas ações.

Sendo assim, verifica-se a necessidade de diálogo com a questão de alocação dos recursos disponíveis. E que – é de conhecimento notório – os recursos econômicos sofrem a limitação da disponibilidade, ao passo que caminha em sentido inverso os interesses sociais; e por este motivo “há pretensões fundamentais em direitos fundamentais cuja satisfação demanda a disponibilização de meios materiais. Como esses meios são finitos, surge a questão da escassez”.(AMARAL, p. 73)

2.4. CONCRETIZAÇÃO DOS DIREITOS SOCIAIS NO CENÁRIO BRASILEIRO.

A concretização dos direitos sociais no Brasil passa pelos mesmos critérios de adequação com a realidade prática dos demais países democráticos. Neste sentido é importante compreender que as necessidades ou interesses individuais e coletivos têm natureza infinita e os recursos disponíveis para concretização destes interesses serão sempre limitados.

O individuo, por exemplo, tem previsto na CF/88[8] acesso a saúde que lhe garanta bem-estar, por este motivo depreende que diante da necessidade de alguém na prestação de serviço médico o Estado atenderá a esta prerrogativa, e o individuo terá prestado este serviço até  o restabelecimento da sua saúde. Contudo, do outro lado, na atuação do prestador de serviço, neste caso o Estado, o procedimento lógico – individuo recorreu a prestação de serviço à saúde e foi devidamente atendido – requer uma decisão, requer uma escolha.

Isso ocorre porque os recursos financeiros disponíveis ao Estado deve atender a inúmeros interesses sociais, como: educação, saúde, previdência social, empregabilidade. E a primeira escolha a ser feita é considerar qual o montante do total dos recursos financeiros do Estado a ser direcionado para a saúde, em seguida quais os setores da saúde pública que necessitam de maior atenção: urgência, emergência, UTI, maternidade; e por fim conciliar questões emergenciais e as demais para uso adequado dos recursos disponíveis. Contudo, dentre essas escolhas de uso dos recursos há de considerar dois fatos relevantes: a probidade dos administrados na aplicação dos recursos e as despesas com processos jurídicos em decorrência da lide entre cidadãos e o Estado na relação prestacional.

“Os recursos para cuidados de saúde têm de ser alocados em um sistema de saúde no contexto de escassez e incerteza. Recursos para a saúde são alocados através de decisões profissionais e econômicas, mas os resultados gerados por esses mecanismos muitas vezes originam litígios”. (Amaral, 2010, p. 78)

No caso brasileiro o que se observa nas decisões do STF e Tribunais Superiores é a aplicação das bases principiológicas dos direitos fundamentais sem levar em consideração a possibilidade das finanças públicas e orçamentárias, especialmente quando se trata de questões associadas à saúde. A discussão a respeito dos custos dos direitos e limitação dos recursos aparece em poucas decisões, e é tratada de forma não muito detalhada e sem lhe dar a devida importância. (Wang, 2006, p.9)

É importante considerar ainda, que o uso da argumentação em algumas decisões acaba confundindo uma analise mais aprofundada das questões de interesse. A exemplo disso consta em decisões referente ao tratamento de doenças raras, em que o Min. Celso Melo[9] afirma que na colisão entre interesse do direito à vida  e a ordem econômica prevalece o respeito ao direito subjetivo inalienável, que consta no respeito a vida.

Tal defesa é em verdade pertinente, mas se considerar a existência de colisão de interesses da saúde e recursos financeiros, mas não é análise correta, ao se decidir na esfera judicial pelo tratamento de doença grave de um indivíduo, este direito conflita com o acesso à saúde de outras pessoas, e não – como querem fazer pensar – colisão entre recursos e saúde. Neste sentido, partindo desta colisão entre orçamento e direito fundamental é obvio que se fará sempre a defesa da preservação da vida, dos direitos individuais e coletivos. Mas, a interpretação deve nortear a existência de conflitos de interesses de grupos ou cidadãos que necessitam do mesmo amparo do Estado, logo, colisão entre mesmo principio: vida.

Por este motivo a discussão tratada neste trabalho não consiste em negar o uso dos recursos em favor da coletividade, muito pelo contrário há de considerar que os recursos existem para satisfazer as necessidades, atender aos direitos sociais da população. Contudo, o que se propõe é tirar as vendas que cegam o olhar critico diante da realidade posta, ter cautela ao ouvir os discursos de posicionamentos políticos e buscar efetividade dos direitos que atendam ao maior número de pessoas, cidadãos. Há de considerar, também, a dificuldade da análise desses casos – decidir pela saúde de alguém – por saber que ao se decidir se será permitido o tratamento ou não da pessoa, verifica-se que se trata de interesses de pessoas que possuem objetivos, sonhos, afeto, relações familiares, e uma decisão política pode de certa forma abolir com estas questões, mas aqui a discussão é teórica, e ainda ponderar que decidir o sonho de viver de um, poder automaticamente abolir com o sonho de tantos outros. Por este motivo, sem sombra de dúvida é uma escolha trágica.

Em outra vertente, em que pese o posicionamento do poder judiciário em relação ao direito a educação observa-se a argumentação no sentido de proteger este direito, defendendo a importância da educação para estabelecimento do bem-estar do cidadão no meio em que vive, mas concomitante a este discurso – no mesmo texto – adverte a importância da concessão do direito desde que analisado a condição econômica financeira do Estado. Todavia, o fato mais relevante é que os argumentos levantados imbrica-se entre um discurso e outro, ou seja, afirma-se o dever da prestação a educação sendo inaceitável a omissão governamental, e ao mesmo tempo considera que a realização dos direitos sociais deve ser feita de forma gradual tendo em mente a reserva do possível.

Certamente, que o Brasil com sua preocupação religiosa – em que pese receio do juízo final – descaracteriza o uso da reserva do possível em diversas situações, uma vez que em seu discurso afirma a necessidade de adequação com o que se quer e o que se pode, mas no momento a decisão tende a ceder ou julgar procedente o pedido individual do litigante. Não cabe aqui uma posição contrária aos julgamentos em que possibilita o acesso a saúde ou a educação (ou outro direito social) do cidadão, mas é preciso considerar não são as conseqüências imediatas de uma decisão neste sentido, e verificar as conseqüências a médio e longo curso na alocação dos recursos públicos. Isso porque o Estado não pode fazer a defesa de um individuo, é de sua responsabilidade o bem-estar coletivo. Neste sentido, é possível uma analogia com a postura materna, se a mãe possui um filho a atenção será integral a seu filho, logo, tenderá a oferecer o maior número de coisas e oportunidades a este; contudo se esta mãe tiver dois ou mais filhos deverá usar a razoabilidade e entender que não poderá fazer o gosto de um em detrimento do outro, e estará constantemente ajustando a vontade de um sem prejudicar a vontade do outro.

O Brasil, talvez, por imaturidade – em diversas questões – soluciona a divergência de interesses no campo teórico, e neste sentido sempre oferece decisões razoáveis e lógicas, contudo não estabelece ainda diálogo entre o ideal e o que pode ocorrer agora, no caso em questão; gerando por vezes decisões injustas na perspectiva da macro justiça. 

3. O CUMPRIMENTO DAS POLÍTICAS PÚBLICAS PARA CONCRETIZAÇAO DOS DIREITOS SOCIAIS

3.1. CONCEITO

Passado os longos 21 anos de ditadura militar no Brasil, apresentou-se uma significativa mudança não apenas na estrutura política, iniciada com as Direitas Já, em que a partir de então adotou-se o presidencialismo como manifestação da vontade popular, mas o Estado passou, também,  a assumir – de forma mais efetiva, pelo menos no discurso ideológico – a responsabilidade de promoção do bem-estar da sociedade.

Neste sentido, para promover o bem-estar da sociedade, em que pese: educação, lazer, moradia, saúde e outras necessidades de caráter imediato e mediato, o Estado passou a utilizar o recurso do desenvolvimento de políticas públicas que surgem a partir de discussões e decisões tomadas entre o Legislativo e Executivo que são os órgãos diretamente responsáveis pela  promoção e defesa dos interesses sociais.

Dessa forma, as políticas públicas consistem no conjunto de metas, ações positivas do Estado destinadas a atender o interesse social. Consistem em diretrizes, procedimentos para as relações entre o poder público e a sociedade formulada em documentos legais que orientarão em especial o uso dos recursos públicos necessários ao bom desenvolvimento das mesmas.

Deve-se considerar que o Estado necessita analisar as propostas articuladas para criação dessas políticas, e ponderar o desenvolvimento das ações de caráter emergencial e as de caráter mediato, e desta forma atender alguns direitos sociais em detrimento de outro, que pode, inclusive ser também direitos sociais.

Ainda faz-se mister diferenciar políticas públicas de políticas governamentais, a primeira como já definido requer que sua elaboração seja submetida ao debate popular, ao passo que a segunda está diretamente ligada as políticas de interesse de governo, logo, nem sempre são públicas.

Ainda é importante considerar que as políticas públicas podem ter como berço de surgimento não só as solicitações da sociedade, mas também os próprios órgãos políticos podem mediante verificação da necessidade apresentar proposta de inserção de políticas públicas que serão encaminhadas as discussões necessárias.

3.2. COMPETËNCIA

Os atores envolvidos na discussão das políticas públicas são: a população em grupos organizados[10], corpo legislativo (através dos deputados, vereadores) e o poder executivo (na figura do prefeito, governador, presidente da República).

A discussão inicia com as solicitações propostas pelos representantes da sociedade (SCO) que são pedidos destinados a satisfação do coletivo pautado nas garantias constitucionais, e após a formalização destes interesses são encaminhados ao poder legislativo que deverá apreciar a razoabilidade do pedido e em seguida mobilizar o poder executivo para que sejam atendidos os pedidos pleiteados pela sociedade em garantia ao seus direitos individuais e coletivos.

Seguindo esta linha de raciocínio, cabe aqui uma ressalva para nós pertinente e que possui relação direta com a hipótese levantada neste trabalho. Como observado a efetividade das políticas públicas, e neste caso políticas públicas voltadas para atender direitos sociais, é intermediado por discussões políticas entre poderes que são legitimamente formados a partir da representatividade social, através do voto popular. Por este motivo, alinhavam-se discussões entre legislativo e executivo que podem naturalmente gerar muito mais discussões de interesse para satisfação de grupos previamente determinados, ao invés de promoção do bem-estar coletivo.

Corroborando com esta idéia, é possível questionar até que ponto as discussões travadas no Congresso e demais espaços políticos democráticos não são embates meramente partidários, e até que ponto o discurso da escassez dos recursos públicos são reais ou não são uma forma de limitar o cumprimento de ações que beneficiem a grupos não aliados àqueles defensores políticos de uma determinada política pública.

Não se quer dizer que a escassez de recursos não existe, que é uma invenção, não é isso, mas questionar até que ponto esta não é apenas a melhor desculpa utilizada pelos órgãos políticos para justificar usos inadequados dos recursos públicos. Especialmente quando se vê noticiado nos meios de comunicação de massa- sendo este muitas vezes o único meio de informação que o cidadão possui para se inteirar das discussões políticas – ações fraudulentas, desvio de verbas por aqueles que teoricamente representam o interesse do cidadão inserido numa sociedade democrática de Direito.

Em que pese os envolvidos na formulação das políticas públicas destinadas a atender os direitos sociais verifica-se que se trata de discussões democráticas, envolvendo atores sociais para atingir o melhor resultado possível (ao menos no campo do discurso teórico).

3.3. AS POLÍTICAS PÚBLICAS NO CENÁRIO BRASILEIRO

O cenário brasileiro atual não traz boas imagens de credibilidade diante das ações públicas desempenhadas para proporcionar o bem-estar social, em decorrência das divulgações constantes de má utilização dos recursos públicos, que há de salientar são escassos.

A título demonstrativo o FUNDERF (Fundo de manutenção e desenvolvimento do ensino fundamental e de valorização do magistério) instituído pela EC/14 e regulamentado pela Lei n. 9.424/96 destinado a atender a garantia constitucional de direito a educação aos estados que não alcançam o valor mínimo por aluno, conforme determinação do MEC, apresenta algumas dificuldades, muito mais de caráter político e de gestão do que de escassez de recurso. Segundo dados oficiais, no orçamento da União para o ano de 2011 foram repassados R$ 7,7 bilhões a 10 estados[11], e mais R$ 1,2 bilhões para complementação do ano de 2010 com a função de 60% do recurso ser destinado ä remuneração dos profissionais do magistério do ensino fundamental público e o restante para as necessidades conexas com o bom andamento do ensino fundamental público.

Segundo pesquisa de campo feita em artigo publicado em revista jurídica on-line[12] foram detectados 3 fatores detectados na pesquisa que geral inoperância desta ação pública, sendo:

1. inobservância as regras de licitação afrontado os princípios administrativos, ocorrendo – inclusive – simulação de despesa. Como exemplo concreto desta inobservância verificou-se em cidade do interior baiano que uma empresa foi permitida a fazer parte do processo licitatório sem ao menos fazer parte do ramo do objeto licitado.

2. Uso do recurso financeiro para pagamento de despesas desvinculada da educação fundamental, como de profissionais não integrantes do ensino fundamental.

3. Apresentação de notas fiscais e recibos inidôneos. Em outro município baiano foi divulgado que entre os anos de 2002 e 2003 a existência de notas fiscais falsas que superavam os valores de R$ 100.000 que deveriam atender as despesas necessárias ao bom cumprimento do ensino fundamental.

Mais recentemente, em meios de comunicação de massa foi divulgada – jornais impressos e televisivo – a prisão de nove primeiras-damas por acusação de desvio de verbas destinadas a merenda escolar em estados do nordeste. Vale ressaltar, que ainda que tal acusação seja considerada enganosa e sejam as primeiras-damas inocentadas, a informação de corrupção já foi absorvida pela população, e faltamente gerada a descrença na boa-fé e na probidade administrativa dos respectivos municípios atingidos.

Em que pese as políticas públicas voltadas para a saúde, recentemente também foi divulgado caso[13] de desvio de verbas em 8 (oito) estados brasileiros, dentre eles Rio Grande do Sul (estado que utiliza 50% das verbas destinadas ä saúde para cumprimento de demandas judiciais). As empresas envolvidas neste caso iniciavam o processo fraudulento no processo de licitação gerando sérios problemas como: quantidade de entrega do medicamente inferior ao constante em nota fiscal, medicamentos entregues em data próxima a validade, e outras mais violações aos direitos sociais.

É obvio a existência de outros casos no Brasil de constatação de desvio de verbas de políticas destinadas a atender aos direitos da sociedade, mas em que pese a dimensão deste trabalho é pontual a indicação destes acasos apenas como forma comprobatória do que fora alegado, ou seja, da ineficácia dos poderes legislativo e executivo no desenvolvimento de ações políticas, seja porque os representantes destes poderes estão envolvidos diretamente com a ação ilegal, seja porque foram omissos na fiscalização. Entretanto, há de se acautelar em não tornar esses fatos ilegais e imorais como uma regra absoluta, é obvio que existem políticas e representantes populares que atuam dentro dos princípios necessários a efetividade das garantias constitucionais da sociedade.

E, o intuito deste trabalho é o de demonstrar que a divulgação midiática de ações corruptas por parte dos operadores políticos brasileiros interfere no processo de Judicialização dos direitos sociais, isso porque a descrença da população associada com o comodismo político – no caso brasileiro – torna a Judicialização o caminho mais fácil, porém nem sempre o mais rápido e mais justo.

4. JUDICIALIZAÇÃO DOS DIREITOS SOCIAIS NO BRASIL

4.1. CONCEITO

O contexto social e suas relações com as instituições no tempo atual apresentam uma atuação do Poder Judiciário em muito questionada. Ouve-se muito falar em Judicialização da política e politização da justiça como decorrência da abertura ou flexibilidade da atuação tripartite dos poderes do Estado.

Compreende-se que há Judicialização da política sempre que os tribunais, no desempenho normal de suas funções, afetam de modo significativo as condições da ação política. (Santos, 2003). Neste sentido, o poder judiciário passa a exercer com maior freqüência as suas funções atípicas.

É importante considerar algumas definições de termos que se tornam constante no cenário jurídico, e este artigo não foge a regra. Assim, segundo Barroso:

“A Judicialização, no contexto brasileiro, é um fato, uma circunstância que decorre do modelo constitucional que se adotou, e não um exercício deliberado da vontade política” (Barroso, Judicialização, ativismo social e legitimidade democrática, p. 6)

O fenômeno da Judicialização ocorre quando na existência de uma norma constitucional presume-se uma pretensão objetiva e/ou subjetiva que é pleiteada, e neste sentido cabe ao juiz decidir. Em que pese à pretensão objetiva de acesso a educação- por exemplo – quando o poder judiciário é chamado a conhecer o fato, este não poderá negar a emitir uma decisão, seja ela qual for.

A Judicialização é por vezes, associado ao ativismo social este considerado como uma atitude, a escolha de um modo específico e proativo de interpretar a constituição, expandindo o seu sentido e alcance. (Barroso, p. 6). Logo, partindo desta distinção é importante considerar que a Judicialização consiste em uma espécie de transferência do poder político (na aplicação de políticas públicas, por exemplo) para o poder judiciário que tem como uma possível causa: o processo de redemocratização brasileira que ampliou o acesso a justiça, em especial com a CF/88, a qual distribui em seu texto um elenco significativo de garantias sociais. Enquanto, o ativismo social consiste na ação do poder judiciário que direciona suas forças para suprir a omissão dos outros poderes, e nesta circunstância aplica princípios a ocasiões não previstas em lei.

4.2. LIMITES DA JUDICIALIZAÇÃO E DO ATIVISMO JUDICIAL

A atuação atípica do Poder Judiciário tem seu aspecto positivo, em que pese atender os interesses da população, especialmente quando verificado a lentidão do legislativo e executivo. Todavia, para os aplausos efusivos deste fenômeno deve-se ter a cautela necessária para o devido exercício dos poderes do Estado.

Por este motivo, os riscos da Judicialização, e, sobretudo, do ativismo envolvem a legitimidade democrática, a politização da justiça e a falta de capacidade inconstitucional do Judiciário para decidir determinadas matérias. (Barroso, p. 17)

Em que pese à legitimidade democrática foi a custo de muitas revoluções que se viu delinear numa perspectiva geral – salvo suas exceções – a atuação do Estado frente a defesa dos interesses da população, evitando-se arbitrariedades ou omissões nas relações de interesse político. Neste sentido, a discussão democrática tem como premissa a representação popular, ou seja, a manifestação legislativa para positivação dos interesses individuais e coletivos é o que faz frente à certeza da respeitabilidade do Estado Democrático.

O ordenamento jurídico deve considerar que sua atuação para garantia dos direitos sociais não deve ultrapassar os limites do poder constituinte, ainda que se leve em consideração que a elaboração de uma lei, a decisão de um caso concreto permeia discussões de cunho político.

“A politização da justiça coloca o sistema judicial numa situação de stress institucional que, dependendo da forma como o gerir, tanto pode revelar dramaticamente a sua fraqueza como a sua força. É cedo para saber qual dos dois resultados prevalecerá, mas não restam dúvidas sobre qual o resultado que melhor servirá a credibilidade das instituições e a consolidação da nossa democracia: que o sistema judicial revele a sua força e não a sua fraqueza”. (Santos, 2003)

Ademais, não se deve desconsiderar que o poder judiciário em seus julgamentos e decisões não pode desatrelar a solução do caso do mundo prática, uma vez que uma determinada decisão interferirá na solução futura de casos concretos similares.

É notória a idéia no mundo jurídico, de que os atuantes da área (pesquisadores, advogados, juízes, promotores e demais) acreditam – salvo exceções e sem nenhuma crítica ofensiva – ser conhecedores de todas as questões que envolvem as relações sociais. E assim, sempre se busca traçar um viés jurídico para uma problemática apresentada.[14] Como critério a ser considerado como limite a Judicialização e ao Ativismo Jurídico há de se compreender que o poder Judiciário não possui conhecimento suficiente para dirimir todas as questões suscitadas na atuação social. É necessário ainda, considerar o cuidado nestas questões e sua relação com o fenômeno da subsunção ao ser utilizada em determinado contexto em que o julgador conhece apenas a letra da lei. Isso porque ocorre e ocorrerá – e essas situações favorecem inclusive mudanças na lei – por se tratar da dinamicidade das relações sociais que buscam se adequar com as necessidades do tempo e espaço, e algumas vezes a solução do caso concreto necessita do olhar técnico de uma outra ciência que não seja o Direito.

Considera-se, então que a Judicialização e o Ativismo Judicial fenômenos inerentes do poder Judiciário deverão atender as fronteiras estabelecidas entre os poderes do Estado. Evitando, assim, a desestruturação da conquista democrática social; e assim cabendo ao poder Judiciário a proteção da Carta Constitucional, inclusive do uso inadequado pelos outros Poderes. Como também, deve-se arrazoar que estes fenômenos não surgiram por mera vaidade dos protagonistas do Poder Judiciário, e sim da necessidade de resolver algumas questões que se viram adormecida pelos poderes legislativo e executivo, tendo diversas possibilidades para esta situação, e que este artigo se permitirá o desenvolvimento de uma possível hipótese.

4.3 JUDICIALIZAÇÃO FRENTE A COMPETÊNCIA LEGISLATIVA E EXECUTIVA

A expansão do Judiciário não deve desviar a atenção da real disfunção que aflige a democracia brasileira: a crise de representatividade, legitimidade e funcionabilidade do Poder Legislativo (Barroso, p. 19).

Talvez o primeiro aspecto a ser considerado é que o Poder Judiciário no Brasil durante tempo significativo na história – em especial na época da construção da mentalidade brasileira – esteve voltado para atender interesses pontuais do núcleo abastado econômica e politicamente da sociedade. Como conseqüência disso, o bacharelismo brasileiro esteve voltado para gerir os órgãos públicos oferecendo discussões jurídicas que muitas vezes tinha como função conter o clamor social.

“(…) há que se fazer menção ao perfil dos bacharéis de Direito mediante alguns traços particulares e inconfundíveis. Ninguém melhor do que eles para usar e abusar do uso incontinente do palavreado pomposo, sofisticado e ritualístico. Não se pode deixar de chamar a atenção para o divórcio entre os reclamos mais imediatos das camadas populares do campo e das cidades e o proselitismo acrítico dos profissionais da lei que, valendo-se de um intelectualismo alienígeno, inspirado em princípios advindos da cultura inglesa, francesa ou alemã, ocultavam, sob o manto da neutralidade e da moderação política, a institucionalidade de um espaço marcado por privilégios econômicos e profundas desigualdades sociais. Na verdade, o perfil do bacharel juridicionista se constrói numa tradição pontilhada pela adesão ao conhecimento ornamental e ao cultivo da erudição lingüística. Essa postura, treinada no mais acabado formalisto retórico, soube reproduzir a primazia da segurança, da ordem e das liberdades individuais sobre qualquer outro princípio” (Wolkmer, 2002, p. 100)

Segundo aspecto, e não menos importante, consiste justamente na calmaria equatorial da população brasileira que se delongou em perceber que a atuação política tinha (e tem) como ponto de partida e de chegada o bem-estar da população. É notório um certo comodismo à moda brasileira religiosa de sempre esperar a entrega do pão, ao invés de buscá-lo ou aprender a fazer. Há quem considere que a ausência de cursos superiores no Brasil no processo de colonização colaborou para essa atitude passiva (e não pacifica), uma vez que as discussões a cerca dos interesses, direitos e formas de proteção destes esteve distante das discussões populares. E, ainda é comum observar a justificativa benevolente da população acreditando que um dia tudo será resolvido, talvez como passe de mágica.

Associado a estes aspectos não há como negar que as informações fornecidas pelos meios midiáticos atuais a respeito das articulações politicas adversas do que se espera, geram na coletividade uma descrença de que terão concretizados os direitos previstos na Carta Magna.

É fato que as recorrentes notícias sobre fraude, desvio de verbas, compra de votos tem gerado uma incredulidade por parte da população em relação aos poderes legislativo e executivo, em especial uma espécie de descrença de que estes poderes irão cumprir com suas funções típicas, em que pese: elaboração de leis de acordo com a necessidade da população e administração pública proba fazendo uso adequado das verbas destinadas a execução de políticas públicas destinadas a concretizar as diretrizes elaboradas na Constituição Federal, respectivamente.

Neste sentido, há de se observar que no caso brasileiro é importante ter em consideração que por fatores diversos (culturais, sociais e econômicos) dificultam a exigência da população por uma atuação eficiente dos poderes executivo e legislativo. Ademais, o mais curioso é considerar que os representantes destes poderes são escolhidos através da escolha popular – pelo escrutínio secreto – em que se supõe a capacidade consciente de escolha, e ainda a certeza de que a população tem a capacidade de escolher aqueles indivíduos compromissados com suas reivindicações, e quando estas não são atendidas – dentro das possibilidades orçamentárias – em especial, devido a ingerência dos gestores públicos existem prerrogativas legais que possibilitam a “retirada” dos políticos. Contudo, estes mesmos eleitores – e que muitos afirmam ser conhecedores dos seus direitos  – ao acompanhar acusações de má gestão pública optam pelo comodismo cidadão, aguardando a iniciativa do outro para questionar a atuação política, e em que pese aos interesses garantidos no elenco dos direitos sociais – que fique claro “sociais” – optam pela via judicial por acreditar ser via mais justa, mas não a mais imediata.

CONCLUSÃO

Não se pode negar que a comunicação de massa ao apresentar uma informação seja ela verdadeira ou falsa influencia no olhar e nas atitudes da população, em especial porque se torna a mais rápida e mais fácil forma de tomar conhecimento dos fatos atuais, sejam nacionais ou internacionais.

Ademais, é verificável por fatores históricos que a população brasileira tem preferência por esperar a fato ou o dano ocorrer para depois providenciar alguma forma de solução, ou seja, é característica brasileira o fenômeno curativo do que opções preventivas. Isso significa que parece ser mais simples tão somente resolver o mal instalado, e na maior parte das vezes em caráter individual ao invés de se buscar ações de caráter preventivo evitando maiores danos individuais e mesmo coletivos.

Em que pese a relação do individuo ou grupo social com o Estado é também pontual a existência de uma descrença com relação a efetividade das políticas públicas – propostas e aprovadas pelos poderes legislativo e executivo, e também a sociedade civil organizada representada – em que pese a veiculação de constantes denúncias de desvio de verbas orçamentárias destinadas a tal fim.

Desta forma, é possível reiterar a hipótese levantada ao inicio deste trabalho em que pese a existência de relação direta entre Judicialização e inoperância das políticas públicas. A população ao tomar conhecimento pelos meios de comunicação de massa que os recursos públicos provenientes dos impostos – e vale dizer uma carga tributária significativa – de contribuições suas tem destino adverso do que é apresentado nos discursos políticos, especialmente em época de eleição, passa a desacreditar que seu interesse ou direito constitucional será manifestado em um ou outra ação positiva do Estado. Conseqüentemente, com o discurso atual de direitos e deveres do cidadão estes compreendem – de forma equivocada – que o poder Judiciário é o melhor caminho para solução do feito.

Na verdade, é pertinente considerar que são diversas questões sócios culturais que imbricam para que este resultado aconteça. Mas, de toda sorte é importante considerar que o fenômeno da Judicialização é um caminho com duas vertentes a serem consideradas; a primeira que se torna um recurso necessário em uma sociedade que não sabe o que fazer, qual caminho a seguir diante das falhas dos poderes responsáveis por defender garantias constitucionais e a segunda é que a constância de se recorrer ao Judiciário devido a inoperância dos demais, em especial quando se trata de questões que envolvem a moralidade dos agentes políticos acaba por inverter os papéis dos poderes do Estado, e atribui ao Judiciário uma função política, a qual não está habilitada.

Neste sentido, a necessidade peremptória concentra-se na necessidade de diálogo democrático entre os representantes da população e esta considerando a necessidade de gerência do bem-estar social. Em especial, porque o equivoco ou má inclinação de um também contribui com a repetição desta mesma ação por outros que observam. Logo, ao questionar as ações constantes de fraude, de corrupção na micro sociedade, seja na família, no trabalho, na escola, na faculdade, na rua é importante considerar relação direta com as mesmas atitudes fraudulentas na venda de votos, repasse de dinheiro público divulgadas nos meios de comunicação.

Por fim, a proposta para solução da esfinge levantada neste trabalho concentra-se na conscientização de que os agentes políticos são representantes da população que por via democrática creditaram confiança para que notassem  o desenvolvimento de ações políticas voltadas para atender interesses de caráter coletivo fazendo valer a premissa de se buscar o bem-estar social.

 

Referências
AMARAL, Gustavo. Direito, Escassez e Escolha: critérios jurídicos para lidar com a escassez de recursos e as decisões trágicas. 2 ed: Lumen Juris Editora, 2011.
BARROSO, Luis Barroso. Judicialização, ativismo social e legitimidade democrática. http://www.direitofranca.br/direitonovo/FKCEimagens/file/ArtigoBarroso_para_Selecao.pdf. Acesso em 27/11/2011
SARLET, Ingo Wolfgang Sarlet. Direitos fundamentais e Estado Constitucional: Estudos em homenagem a J. J. Gomes Canotilho. Editora Revista dos Tribunais, 2009.
SOUSA, Boaventura dos Santos. A Judicialização da política. http://www.ces.uc.pt/opiniao/bss/078.php  Acesso em 03.12.2011
WANG, Daniel Wei Liang. Escassez de recursos, custos dos direitos e reserva do possível na jurisprudencia do Supremo Tribunal Federal. IX Conferência Internacional da Associação Latina-Americana e Caribe de Direito e Economia. Publicado em 05.02.2007 http://escholarship.org/cu/item/26q0rns. Disponível em 05.12.2011.
WOLKMER, Antônio Carlos. História do Direito no Brasil. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002.
 
Notas:
[4] Artigo 6º – São direitos sociais a educação, a saúde, o trabalho, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção a maternidade e infância, a assistência aos desamparados na forma desta Constituição.
[5] É importante considerar que os direitos sociais são previstos nas Constituições brasileiras anteriores a atual, como: 1946,1967; porém com o teor diluído nos artigos referentes a seção dos Direitos e Garantias Individuais.
 
[6] Declaração dos Direitos Universais/1948 consagra os direitos sociais, em especial nos artigos XXIII, XXIX, XXV e XVI.
[7] Disposições legais, como: Organização Internacional do Trabalho, Carta do Atlântico, Declaração dos Direitos Humanos.
[8] Artigo 6º – São direitos sociais: (…) a saúde (…)
[9] As decisões que citam esta passagem são: RE 267612 / RS, AI 570455/RS, AgRg no RE 271286/RS, RE
198265/ RS, RE 248304/ RS, AgRg no RE 273834-4 / RS e RE 393175/RS.
[10] Definida como sociedade civil organizada (SCO) a qual representa: sindicatos, associação de moradores, ONG’s em geral, etc.
[11] Os Estados auxiliados este ano pelo FUNDEB foram: Amazonas, Alagoas, Bahia, Ceará, Maranháo, Pará, Paraíba, Pernambuco, Piaui e Rio Grande do Norte.
[14][14] Apenas como observação desta idéia, recentemente na cidade de Salvador divulgou-se um Seminário, voltado para os estudantes e profissionais da área, em que de discutiria questões históricas, sociológicas, antropologicas e outras do Direito. Contudo, na programação apresentada para a discussão todos os debatedores eram apenas especialistas na ciência jurídica. Reitero todo respeito aos operadores jurídicos, mas como falar de questões sociológicas sem o olhar de um sociólogo, como apontar situações históricas relevante sem analise de um historiador?

Informações Sobre o Autor

Daniella Santos Magalhães

Mestranda em Direito Público na Universidade Federal da Bahia, pós-graduada em Direito Público e graduada em Direito e História. Advogada e professora universitária


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