A obesidade como impedimento à investidura em cargo público tendo a (des) igualdade fundada na lógica do (ir) razoável

0

Resumo: A significação da igualdade é de difícil elucidação. Sua essência perpassa o fenômeno jurídico, associando-se à noção de justiça, em várias acepções teóricas, ao longo da história da humanidade. Tal percepção, no entanto, inaugura e permeia qualquer investigação que pretenda desnudar a sua significação. Por tal razão, o princípio da igualdade se constitui em pedra de toque, a partir da qual se fundamenta e se justifica o Estado Democrático de Direito. Portanto, o âmbito das diferenças deve ser vislumbrado pelo princípio da igualdade. E nesse sentido, o princípio da igualdade tem sua realização condicionada ao respeito simétrico e igualitário das diferenças. A Constituição, por seu turno, ao ser interpretada unitariamente, não admite a prevalência dos interesses públicos em relação aos interesses privados ou vice-versa, considerando que tais interesses fazem parte do mesmo diploma normativo em igual hierarquia. Assim, a elucidação da teleologia própria das condutas administrativas deve estar voltada à noção de interesse público primário, na medida em que tenha em consideração a dignidade da pessoa humana como seu valor imanente. Portanto, a consideração da obesidade, por si só, como fator impeditivo de acesso aos cargos públicos deve ser colocada em xeque, e examinada a partir de uma ótica constitucionalmente parametrizada. Tal é o desiderato do presente arrazoado.

Palavras-chave: princípio da igualdade; interesse público primário; acesso aos cargos públicos; obesidade como fator de discrímen.

Sumário: Introdução; 1. A teleologia fundante do direito administrativo a partir do alcance do interesse público primário em um olhar para seu elemento humano sob o enfoque da acessibilidade aos cargos públicos; 2. Para uma significação possível do princípio da igualdade; 3. Dos pontos de contato entre a justiça e a igualdade e o tratamento jurídico dispensado aos obesos pela admnistração pública. Conclusão. Referências.

INTRODUÇÃO

A Administração Pública funciona como instrumento de concretização da teleologia do Estado Social e Democrático de Direito. Portanto, somente se justifica a partir dos princípios insculpidos no texto Constitucional, onde se podem ler o valor imanente da dignidade da pessoa humana, o princípio da legalidade e a coroar a temática que se pretende aqui discorrer, o princípio da igualdade.

Nesse passo, ao se pontuar a temática da Administração Pública emerge a significação do interesse público primário, levando-se em consideração que a ação do Estado somente se justifica quando voltada para o benefício da coletividade, mesmo que atue tendo por objetivo o atendimento de algum interesse estatal imediato.

Nesse contexto insere-se a temática da isonomia de provimento aos cargos públicos e da proibição de desequiparações fundadas em critérios fortuitos ou injustificados.

Assim, encontraria amparo legal o ato administrativo que vedasse o ingresso de obesos no serviço público pelo simples fato dos candidatos serem obesos, respaldados no argumento de ser a obesidade uma doença?

Desse modo, procura-se com o presente trabalho responder tais questões, sem ter a pretensão de esgotar o assunto. A fim de que, por meio do método indutivo possa-se chegar a uma conclusão que atenda o interesse estatal, sem ferir os direitos fundamentais dos candidatos, preservando o princípio da igualdade.

E, para tanto, é necessário elucidar o princípio da igualdade, de modo a se poder haurir elementos conceituais, a partir dos quais possa-se traçar uma linha de pensamento coerente no sentido pretendido.

1 A TELEOLOGIA FUNDANTE DO DIREITO ADMINISTRATIVO A PARTIR DO ALCANCE DO INTERESSE PÚBLICO PRIMÁRIO EM UM OLHAR PARA SEU ELEMENTO HUMANO SOB O ENFOQUE DA ACESSIBILIDADE AOS CARGOS PÚBLICOS

O prisma da discussão que se pretende sustentar passa pela derivação do que se pode conceituar como Direito Administrativo, e seu papel, em uma acepção de Estado que almeja apresentar-se social e democrático, a partir da deontologia emergente à Constituição Federal de 1988.

E nesse sentido, tal abrangência perpassa pelo poder extroverso interna e externa corporis, em base principiológica contextual que leva em consideração, v.g., a isonomia e a proporcionalidade.

 Por conta desse desiderato, concebe-se como um aparato normativo que se ocupa do atendimento direto e imediato do interesse da coletividade, objetando os excessos e desvios da atividade administrativa.

Porquanto, a soma dos critérios teleológico, residual e da distinção da atividade jurídica da atividade social do Estado, inspirou Hely Lopes Meirelles a compor um conceito de Direito Administrativo, concebendo-o como “um conjunto harmônico de princípios e regras que vão disciplinar os órgãos, os agentes e a atividades administrativas tendentes a realizar de forma direta, concreta e imediata os fins desejados pelo Estado” (MEIRELLES, 1998, p. 35).

Por seu turno, Celso Antonio Bandeira de Mello (2008, p. 37) definiu o Direito Administrativo da seguinte forma: “ramo do direito público que disciplina a função administrativa, bem como pessoas e órgãos que a exercem”.

Assim, tem-se claro que não é o Direito Administrativo, mas sim, o Direito Constitucional quem determina os fins do Estado, no entanto, sempre caberá ao Direito Administrativo, por seu turno, realizar tais fins, tendo como alça de mira os valores constitucionalmente consagrados.

E, nesse momento emerge o conceito de interesse público. Em uma feição consentânea com o que se apresenta em tais linhas, revela-se nas ponderações expostas por Lúcia Valle Figueiredo (2004, p. 37), que “[…] o conceito jurídico-positivo de interesse público – aquele interesse que deve ser curado com prevalência e, para tanto, com a outorga de titularidade de poder à Administração, e cujo conteúdo reflete prerrogativas especiais”.

Assim, o que se tem em vista é o chamado interesse público primário, ou seja, “o resultado da soma dos interesses individuais enquanto partícipes de uma sociedade” (MARINELA, 2012, p. 29).

Portanto, retomando a definição de Direito Administrativo, concebida por Hely Lopes Meirelles, assim como, a definição proposta por Celso Antonio Bandeira de Mello, algumas considerações podem ser feitas. Em um primeiro aspecto, a atividade administrativa é realizada pelo Estado de forma direta, significando que independe de provocação. Caso contrário, se realizada de forma indireta precisaria ser provocada. Tal circunstância, portanto, diferencia a função administrativa da função jurisdicional. De outra parte, a atividade administrativa deverá realizar os fins desejados pelo Estado, de forma concreta. Portanto, a atividade administrativa é aquela que traz efeitos concretos. Por exemplo, a nomeação de um servidor. Ao revés, afasta a atuação abstrata do Estado, afeta ao Poder Legislativo. Finalmente, conclui-se que a realização da atividade administrativa se faz de maneira imediata.

Desse modo, nessa acepção clássica, a função social do Estado não está adstrita ao Direito Administrativo, e sim, está afeta à função política do Estado, a partir da qual se faz a escolha de sua função social.

Tal derivação é apontada por Ronny Charles Lopes Torres e Fernando Ferreira Baltar Neto (2012, p. 29), ao explicar que:

“Enquanto a função política (ou e Governo) está relacionada à superior gestão da política estatal (como ocorre no veto presidencial, na cassação política de um parlamentar ou em algumas decisões do Tribunal Constitucional), a função administrativa está relacionada à execução das normas jurídicas para atendimento direito e imediato do interesse da coletividade, através de comportamentos infralegais, submetidos a um regime jurídico próprio (o administrativo), a uma estrutura hierárquica e ao controle de legalidade pelo Poder Judiciário.”

Portanto, o Direito Administrativo a partir dessas visões, apresenta-se como um conjunto de regras que fixam os parâmetros de ação para a Administração Pública, protegendo os indivíduos da ação do Estado, tendo em foco o interesse público primário, ou também conhecido por interesse público propriamente dito.

A noção conceitual do Direito Administrativo somente pode ser construída a partir da consideração do interesse público, visto que os poderes administrativos possuem caráter instrumental e estão adstritos a um fim.

Assim, a elucidação do que seja o interesse público é essencial para se descobrir a significação do Direito Administrativo. Portanto, como explica José dos Santos Carvalho Filho (2010, p. 35), tal princípio está ligado à consideração de que a ação do Estado somente se justifica quando voltada para o benefício da coletividade, ainda que o mesmo atue tendo em mira o atendimento de algum interesse estatal imediato. O fim último sempre deverá ser o interesse público, visto que, o destinatário da atividade administrativa não é o indivíduo em si, mas sim todo o grupo social num todo.

Assim, a “expressão interesse público pode ser associada a bem de toda coletividade, à percepção geral das exigências da vida na sociedade” (MEDAUAR, 2010, p. 134).

Nesse desiderato, emerge o elemento humano que se ocupa de dar lustro aos cromados da estrutura Estatal e engraxa as engrenagens gastas do aparato administrativo.

Entre essa plêiade de agentes públicos, emerge a figura do servidor público, os quais se ocupam de exercer “função pública em caráter permanente, profissional e remunerado, integrando o quadro funcional das pessoas federativas e de suas Administrações Indiretas” (ARAGÃO, 2012, 499).

Por tal condição, os servidores públicos, tratam-se da categoria mais numerosa de agentes públicos; estando subordinados aos ditames do art. 37 da Constituição Federal, que entre os vários mandamentos inerentes a tal categoria funcional, preceitua em seu inciso II[1], que seu acesso aos meandros da Administração Pública se dará mediante a aprovação em concurso público.

Por seu turno, o concurso público é “processo administrativo que tem por finalidade selecionar os melhores candidatos ao provimento de cargos ou à contratação para empregos públicos” (ARAGÃO, 2012, p. 517). Trata-se, portanto, de um instrumento que visa selecionar os mais aptos a ocupar um cargo público, “que melhor representa o sistema de mérito (meritocracia), fundando-se nos princípios da moralidade, igualdade e impessoalidade” (ARAGÃO, 2012, p. 517), em substituição ao sistema aristocrático, que se valia de conceitos ligados aos poder econômico ou posição social.

Nesse passo, ao ser aprovado em um concurso público, o candidato deverá, antes de poder tomar posse, ou seja, antes do mesmo ser nomeado, e lhe abrir a possibilidade de se manifestar no sentido de aceitar tal nomeação, ser submetido a exames médicos, perante uma junta médica, de modo a ser verificar se esse goza de boa saúde física e mental. Portanto, é condição legal para o empossamento que o candidato seja julgado apto física e mentalmente para o exercício do cargo, por uma junta médica (art. 5º, inciso VI c.c art. 14, Parágrafo Único, da Lei nº 8112/90[2]).

O rol de enfermidades que poderia impossibilitar a posse do candidato a um cargo público é amplo e pode adquirir variados matizes, considerando a amplitude de atividades a serem desempenhadas na órbita da administração pública. No entanto, a Lei nº 8112/90, ao apresentar um rol de doenças, em seu art. 186, §1º[3], que dá ensejo à aposentadoria por invalidez compulsória do servidor, aponta para uma linha hermenêutica no sentido de que tais enfermidades devam ser graves.

A partir desse contexto, seria possível, portanto, que o administrador público vedasse o ingresso de obesos no serviço público pelo simples fato dos candidatos serem obesos, respaldados no argumento de ser a obesidade uma doença, conforme o enquadramento no Código Internacional de Doença correspondente ao CID E66.0?

Notícias veiculadas pela imprensa dão conta de que no Estado de São Paulo ocorrera a eliminação de candidatas ao cargo de professoras da rede pública de ensino, durante a realização dos exames médicos, motivada pela constatação de obesidade; sob a argumentação de que por se tratar de uma doença, tais candidatas não estariam aptas a ingressar no serviço público, mesmo tendo, essas, demonstrado estarem clinicamente saudáveis[4]. A mesma situação, também no interior do Estado de São Paulo, ocorrera com uma mulher, que após lograr êxito no concurso para Agente de Organização Escolar, foi reprovada na perícia médica por ter obesidade mórbida, apesar dos exames médicos demonstrarem que a candidata apresentava saúde normal[5].

Tal situação, ao se levar em conta o princípio da acessibilidade aos cargos públicos, preceituado no art. 37, inciso I, da Constituição Federal[6], apresenta-se de duvidosa legalidade, na medida em que poderia se cogitar do desbordamento dos limites da eventual discricionariedade do administrador público ao proceder de tal forma, considerando, nos dois casos, todas as atribuições, ao menos presumíveis, que seriam ínsitas aos cargos a serem desempenhados pelas candidatas, e a potencial aptidão das mesmas em poder executá-las.

Do mesmo modo, ao se invocar o disposto no art. 2º, Parágrafo Único, inciso VI, da Lei nº 9784/99[7]; avulta a ofensa ao princípio da proporcionalidade, na medida em que a restrição de pessoas obesas sob a justificativa de ausência de aptidão física ao desempenho do cargo, por serem pessoas doentes, ou por apresentarem maior propensão à uma gama de doenças associadas às obesidade, destoa do senso de razoabilidade empírico-científico que, ante a ausência de elementos seguros de convicção em contrário, justificasse tão drástica decisão, por parte do Estado.

Ora, levando-se em consideração o entendimento majoritário de que proporcionalidade, de matriz europeia, e razoabilidade, de gênese americana, se equivalem em linhas gerais, Luís Roberto Barroso adverte que não se deve subestimar o princípio da razoabilidade como “precioso mecanismo de controle da discricionariedade legislativa e administrativa” (2003, p. 675). Nesse jaez, Luís Roberto Barroso, de forma percuciente, assevera que:

“Sua correta utilização permite ao judiciário invalidar atos legislativos ou atos administrativos quando: a) não haja relação de adequação entre o fim visado e o meio empregado; b) a medida não seja exigível ou necessária, havendo meio alternativo para chegar ao mesmo resultado com menor ônus a um direito individual; c) não haja proporcionalidade em sentido estrito, ou seja, o que se perde com a medida é de maior relevo do que aquilo que se ganha”.

No entanto, a par das considerações acima expostas, e pelas ponderações relativas a todo o contexto em que se insere a Administração Pública, essa como instrumento de concretização da teleologia do Estado Social e Democrático de Direito, portanto, necessariamente imantada por toda a principiologia constitucional, a segregação imposta às pessoas obesas ofende sobremaneira o princípio da isonomia.

E desse modo, ao se traçar um parâmetro de desigualdade entre obesos em magros, tendo como móvel o cumprimento do interesse público primário, a investigação do princípio da igualdade se impõe, mas em um grau de intensidade que perpasse a órbita do Direito Administrativo, para, ao depois, tentar-se buscar um esclarecimento mais abalizado.

2 PARA UMA SIGNIFICAÇÃO POSSÍVEL DO PRINCÍPIO DA IGUALDADE

De um ponto de vista inicial pode-se dizer que a ideia de igualdade entre os homens busca sua razão de ser no pensamento cristão, exposto na patrística e escolástica, com as considerações que sustentavam a igualdade do homem, enquanto irmãos, perante o mesmo Pai.

Nesse sentido, Giuseppe Tosi (BAGGIO, 2009, p. 50), explica que:

“O cristianismo, embora polemizado com o panteísmo subjacente à doutrina estóica, identificou-se com o igualitarismo e o cosmopolitismo estóico, em nome da fraternidade universal, sem distinção entre “bárbaros ou gregos, judeus ou romanos, escravos ou livres” (Paulo, Cl 3,11). O cristianismo opera, assim, uma síntese entre as duas tradições; lei natural e decálogo identificam-se. O decálogo expressa o conteúdo fundamental da lei natural, explicita e sanciona as normas universais escritas por Deus no coração de todos os homens e que todos, inclusive os pagãos, podem conhecer e devem respeitar, como afirma são Paulo numa passagem famosa:”

Assim, pondera-se que em uma análise recorrente, o princípio da igualdade se bastava em afirmar que os iguais devem ter tratamento igualitário, enquanto que os diferentes deverão ser tratados de modo diverso.

Em uma vertente cognoscível de tal ponderação, é possível a abordagem a partir da qual a premissa que estabelece que todos são iguais perante a lei somente se apresente como verdadeira se “o alcance do princípio não se restringe a nivelar os cidadãos diante da norma legal posta, mas que a própria lei não pode ser editada em desconformidade com a isonomia”. (MELLO, 2006, p. 09). Assim, dispõe a Constituição Federal, em seu artigo 5º, caput. In verbis: “Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza…”. Complementando que tal igualdade também se verifica na lei. De forma que o mandamento se dirige tanto ao aplicador da lei, quanto ao legislador.

Nesse sentido, portanto, Celso Antonio Bandeira de Mello (2006, p. 10) assevera que:

“A lei não deve ser fonte de privilégios ou perseguições, mas instrumento regulador da vida social que necessita tratar equitativamente todos os cidadãos. Este é o conteúdo político-ideológico absorvido pelo princípio da isonomia e juridicizado pelos textos constitucionais em geral, ou de todo o modo assimilado pelos sistemas normativos vigentes.”

Na mesma linha, o art. 37, I, da Constituição Federal[8], visa dar iguais oportunidades de acesso aos cargos públicos aos brasileiros natos e naturalizados, desde que preencham os requisitos estabelecidos na lei. E nesse sentido, é o entendimento do Supremo Tribunal Federal[9], ao apontar que “somente por lei pode o Administrador estabelecer critérios discriminatórios em concursos públicos, tais como sexo, limite de idade, altura, peso, exame psicotécnico” (MARINELA, 2012, p.643).

Portanto, de forma categórica, Ronald Dworkin (2005, p IX) é enfático ao ponderar que:

“Podemos dar as costas à igualdade? Nenhum governo é legítimo a menos que demonstre igual consideração pelo destino de todos os cidadãos sobre os quais afirme seu domínio e aos quais reivindique fidelidade. A consideração igualitária é a virtude soberana da comunidade política – sem ela o governo não passa de tirania – e, quando as riquezas de nações muito prósperas, então sua igual consideração é suspeita, pois a distribuição das riquezas é produto de uma ordem jurídica: a riqueza do cidadão depende muito das leis promulgadas em sua comunidade – não só as leis que governam a propriedade, o roubo, os contratos e os delitos, mas suas leis de previdência social, fiscais, de direitos políticos, de regulamentação ambiental e de praticamente tudo o mais”.

Há que se ponderar, no entanto, que pela experiência vivida a partir das coisas como elas são, tem-se claro que nenhuma pessoa é igual a outra, seja pelo gênero, seja pela estrutura física, seja pela sua etnografia, ou peculiaridades pessoais, portanto, o “princípio da igualdade interdita tratamento desuniforme às pessoas. Sem embargo, cosoante se observou, a próprio da lei, sua função precípua, reside exata e precisamente em dispensar tratamentos desiguais” (MELLO, 2006, P. 12).

Nesse diapasão, ao procurar desnudar o sentido da igualdade Alf Ross (2000, p. 314.) pondera que:

“Se a igualdade é tomada num sentido absoluto, significa que todos, quaisquer que sejam as circunstâncias, deverão encontrar-se exatamente na mesma posição que os demais (a cada um o mesmo). No entanto, fica óbvio que tal uniformidade absoluta não pode ser aquilo que se entende geralmente por justiça. Tal falta de reconhecimento de todas as diferenças reais significaria de fato que todos ocupariam uma posição jurídica idêntica, sem considerar a idade, o estado civil, se cometeu um assassinato ou não, se celebrou um contrato ou não. Está claro que ninguém jamais pretendeu atribuir esse significado àquela idéia.”

Assim, as diferenças deverão ser consideradas. E, a partir da desigualdade fática, buscar-se-á uma igualdade jurídica. Nesse sentido, John Rawls (1997, p. 107) defende que o princípio da diferença deverá ser compensado pelo princípio da reparação, de modo a se alcançar uma igualdade que represente justiça social, asseverando que:

“Em primeiro lugar, podemos observar que o princípio da diferença dá algum peso às considerações preferidas pelo princípio da reparação. De acordo com este último princípio, desigualdades imerecidas exigem reparação; e como desigualdades de nascimento e de dotes naturais são imerecidas, elas devem ser de alguma forma compensadas. Assim, o princípio determina que a fim de tratar as pessoas igualitariamente, de proporcionar uma genuína igualdade de oportunidades, a sociedade deve dar mais atenção àqueles com menos dotes inatos e aos oriundos de posições sociais menos favoráveis. A idéia é de reparar o desvio das contingências na direção da igualdade. Na aplicação desse princípio, maiores recursos devem ser gastos com a educação dos menos inteligentes, e não o contrário, pelo menos durante um certo tempo da vida, digamos, os primeiros anos da escola.”

No entanto, remanesce saber quem são os diferentes ou os iguais e estabelecer um critério de desigualdade ou igualdade que porventura se preste a construir um itinerário seguro à justiça.

Ponderando sobre tais razões, Arthur Kaufmann (2010, p. 230) explica que:

“O princípio da igualdade é, como se viu, antes de mais puramente formal. Ele afirma tão-somente o igual deve ser tratado de forma igual e o diferente de modo proporcionalmente diferente. Não diz o que é igual ou diferente (ou que é importante para a configuração das previsões legais) nem como se deverá tratar o que é igual ou diferente (o que importa sobretudo para a determinação das conseqüências jurídicas).

Ora, acontece que nada no mundo é absolutamente igual ou diferente, sendo sempre apenas, por referência a um termo de comparação (tertium comparationis, por ventura “a ratio iuris”), mais ou menos semelhante e dessemelhante (por isso é sempre logicamente possível em vez da analogia a conclusão a contrario). A igualdade é abstracção da diferença e esta, por sua vez, é abstracção da igualdade. Não há fronteira lógica entre igualdade e semelhança, a igualdade material é sempre apenas semelhança por referência”.

E nesse sentido, evidencia-se, portanto, o caráter relativo da igualdade; ao se ponderar que a igualdade reside na semelhança.

Nessa seara ainda, Alf Ross (2000, p. 315) aponta a necessidade de existir algum critério a fim de que possa existir a igualdade, como a se evidenciar a justiça. Assim, pondera que:

“A exigência de igualdade deve ser compreendida, portanto, num sentido relativo, isto é, como uma exigência de que os iguais sejam tratados da mesma maneira. Isto significa que, como um pré-requisito para a aplicação da norma de igualdade e com independência dela, é preciso que haja algum critério para determinar o que será considerado igual; em outras palavras, a exigência de igualdade contida na idéia de justiça não é dirigida de forma absoluta a todos e a cada um, mas a todos os membros de uma classe determinados por certos critérios relevantes.”

De outra parte, lançando um pouco de luz sobre tais questões; antes, porém dos enunciados teológicos desenvolvidos pela patrística, Aristóteles ponderava que o núcleo da justiça se situava na igualdade.

Assim, Aristóteles (1996, p. 198) explica que:

“Já que tanto o homem injusto quanto o ato injusto são iníquos, é obvio que há também um meio-termo entre as duas iniqüidades existentes em cada caso. Este meio-termo é o igual, pois em cada espécie de ação na qual há um “mais” e um “menos”, há também um “igual”. Se, então, o injusto é iníquo (ou seja, desigual), o justo é igual, como todos acham que ele é, mesmo sem uma argumentação mais desenvolvida. E já que o igual é o meio-termo, o justo será um meio-termo. Ora: a igualdade pressupõe no mínimo dois elementos; o justo, então, deve ser um meio-termo, igual e relativo (por exemplo, justo para certas pessoas), e na qualidade de meio termo ele deve estar entre determinados extremos (respectivamente “maior e “menor”); na qualidade de igual ele pressupõe duas participações iguais; na qualidade de justo ele o é para certas pessoas.”

Desse modo, na acepção aristotélica a igualdade baseava-se em uma mensura geométrica, situando-a em um meio termo. Por seu turno, a partir dessa concepção, a justiça situava-se na proporcionalidade.

Nesse sentido, Arthur Kaufmann (2010, p. 231) explica que:

“Ainda hoje o livro V da “Ética a Nicómaco” de Aristóteles é o ponto de partida para qualquer reflexão séria sobre a questão da justiça. O cerne da justiça é, ensina ele, a igualdade. Mas enquanto muito mais tarde (por exemplo Kant) ainda concebeu a justiça como algo formal e numérico (Kant: “se assassinou, tem que morrer…, assim exige a justiça enquanto idéia de poder judicial segundo leis gerais a priori”), Aristóteles compreendeu-a, muito mais adequadamente, como algo proporcional, geométrico, analógico. O igual é um meio termo e portanto a justiça é o proporcional. A proporção exige um meio termo e portanto a justiça é o proporcional. A proporção exige contudo um critério; a analogia, um termo de comparação. Aristóteles chamou a este critério “valor”. É claro que com isso se convocou o ponto cardinal, mas também toda a problemática da “questão da justiça”.”

Ainda, Arthur Kaufmann (2010, pp. 231 e 232) conclui que:

“A igualdade é portanto uma igualdade de relações, uma correspondência, uma analogia. O carácter analógico do ser (que não se funda necessariamente na doutrina teológica da analogia entis = problema de Deus) é o pressuposto para que possamos alcançar uma ordem ao nosso saber e nas nossas relações […]. Só existe ordem com base no analogiado ser, que é algo intermédio entre identidade e diferença, entre absoluta igualdade e absoluta diversidade.”

Ainda, nesse sentido, André Franco Montoro (1997, p. 135), pondera que: “A igualdade é pois uma equivalência de quantidades. Na justiça, de forma analógica e adaptada à natureza moral das relações humanas, é essa também a significação de igualdade”.

Assim, a significação da igualdade é aberta e multívoca. Apresenta-se vertida em múltiplas vestes, tendo, no entanto, como significação essencial, uma correspondência analógica entre igualdade de relações.

De outra parte, sua essência reside em vários enunciados que refletem um ideal de justiça.

3. DOS PONTOS DE CONTATO ENTRE A JUSTIÇA E A IGUALDADE E O TRATAMENTO JURÍDICO DISPENSADO AOS OBESOS PELA ADMNISTRAÇÃO PÚBLICA

Como referido, ao se investigar a significação do termo igualdade, associa-se tal postulação, frequentemente, à ideia de justiça. Assevera-se, pois, que a igualdade constitui-se o âmago da justiça.

Nesse sentido, Aristóteles, ao fazer a equivalência entre a justiça e a igualdade, aduz que aquela, ao buscar obter uma certa harmonia social, procura conseguir uma igualdade, um igual (íson). Tal construção é fundada em dois tipos de operações. Assim, a justiça, em primeiro plano, busca zelar pela distribuição dos bens, das honrarias, dos cargos públicos entre os integrantes da polis. Nesse caso, a justiça se revela em uma proporção, uma igualdade “geométrica”, ou ainda, uma igualdade entre duas frações. Assim, a justiça buscará, por exemplo, a existência de uma mesma relação entre as honrarias que concedemos a “Mozart e a Puccini e entre as respectivas qualidades das músicas dos dois compositores; ou, ainda, entre os salários do sapateiro e do arquiteto e entre o valor, a qualidade ou a quantidade do trabalho dessas duas pessoas” (VILLEY, 2005, p. 42).

“Posteriormente, a justiça zela pela retidão das trocas” (VILLEY, 2005, pp. 42 e 43). Assim, pressupondo que os bens, as honrarias, os cargos públicos foram previamente distribuídos, bem como, de que a consistência dos patrimônios foi previamente estabelecida segundo a fórmula precedente, poderá ocorrer que esse equilíbrio seja perturbado, considerando que a fração atribuída a um patrimônio seja retirada, para ser transportada para um outro – “1.000 francos saíram da carteira do senhor e foram parar na minha” (VILLEY, 2005, pp. 42 e 43). Sob tais circunstâncias, é necessário, então, corrigir esse desequilíbrio, o que somente poderá ser feito restituindo-se o montante equivalente. Tal operação “acaba sendo analisada como uma troca (comutação; sunallagma). Em tal hipótese, a igualdade pretendida exprime-se por uma fórmula mais simples, ou seja, a igualdade ‘aritmética’” (VILLEY, 2005, pp. 42 e 43).

A par dessa explicação, Michel Villey (2005, p. 43) conclui, finalmente, que:

“Mas não devemos esquecer (como se costuma fazer equivocadamente) que, no fim das contas, a função da justiça é uma distribuição sadia que, em caso de troca, caberá apenas manter. A “igualdade” com que definimos o objetivo da justiça é, em sentido estrito, uma igualdade entre proporções.”

Portanto, o tema da igualdade, por sua correlação com a temática do Direito e da justiça, constitui-se como objeto de disciplinamento de vários diplomas constitucionais e textos normativos.

Assim, o alcance da igualdade é um ideário central, ao qual devem apontar as normas jurídicas.

Nesse sentido, a verberar sobre a teleologia fundante do Direito, Inocêncio Mártires Coelho (2010, p. 299) verbera:

“O fim cria o direito; o fim perseguido justifica os meios empregados, e o direito em sua totalidade, seja público ou privado, interno ou internacional, reduz-se a uma vasta teleologia social. O homem que obra, não obra porque, mas para que – a fim de realizar tal ou qual propósito. Este para que rege iniludivelmente a ação da vontade, como o porque determina o movimento da pedra que cai. Um ato da vontade sem causa final é uma impossibilidade tão absoluta como o movimento da pedra sem causa eficiente. O homem não é uma pedra que cai; atua teleologicamente, voltado para fins e governado por valores.”

Por tais razões, é fundamental precisar que o princípio da igualdade se apresenta como a pedra de toque, a partir da qual se erige o Estado Democrático de Direito, como bem preceitua Marcelo Neves (2008, pp. 166 e 167).

Evidenciando, portanto, tais razões, Marcelo Neves (2008, p. 167) expressa-se do seguinte modo: “Mas há também a alternativa de reconhecer e incorporar as diferenças sem privilégios. Nesse sentido, o princípio da igualdade só se realiza enquanto viabiliza nas diversas esferas autônomas de comunicação o respeito recíproco e simétrico às diferenças”.

Quer se dizer, portanto, “por via do princípio da igualdade, o que a ordem jurídica pretende firmar é a impossibilidade de desequiparações fortuitas ou injustificadas” (MELLO, 2006, p. 18).

A salvaguarda, do princípio da igualdade vem ao encontro dessa nova conformação estatal, que molda os ditames em que se embasam o Direito Administrativo, notadamente, quanto ao conceito de interesse público.

Como explicam Ronny Charles Lopes Torres e Fernando Ferreira Baltar Neto (2012, p. 45), portanto:

“A posição de supremacia entre o Poder Público e o administrado é vista sobre novo prisma. A doutrina moderna diferencia o interesse público primário, representado pelo interesse da sociedade, materializada pela proteção ao ambiente democrático e aos direitos fundamentais, do interesse público secundário, representado pelo interesse da máquina administrativa, enquanto pessoa ou órgão.

Se o interesse público primário ainda resguarda primazia, em relação aos interesses individuais, é também verdade que hoje, colisões entre o interesse do particular e o interesse público secundário (interesse da máquina administrativa, enquanto pessoa detentora de direitos e deveres), são solucionadas de acordo como os princípios, as normas e os elementos fáticos concretos, por vezes privilegiando o indivíduo, em detrimento da Administração.”

Desse modo, a Constituição, como reflexo dessa nova conjuntura estrutural, preconiza os direitos fundamentais como condições procedimentais aptas a gestar o processo democrático, fulcrado na concessão de préstimos a todos os indivíduos, numa perspectiva totalizante, que considere, principalmente, os desvalidos.

Assim, a única acepção justificável de interesse público é aquela que leva em consideração a harmonização entre os direitos e garantias do indivíduo, com o interesse Estatal. Por tal razão, Odete Medauar (2010, p. 134) aponta a relativização da “percepção geral das exigências da vida em sociedade”, com a “idéia de que à Administração cabe realizar a ponderação dos interesses presentes numa determinada circunstância, para que não ocorra sacrifício a priori de nenhum interesse”.

Desse modo, ao se retomar a hipótese de violação ao princípio da igualdade pela vedação de acesso dos obesos ao serviço público, pela consideração de ser a obesidade uma doença, a partir de seu enquadramento formal no Código Internacional de Doenças, deve-se, portanto, levar-se em consideração, em uma primeira análise, a falta de racionalidade do administrador público, em tomar tal decisão, ao se considerar a obesidade como “fator de desigualação” (MELLO, 2006, p. 21), notadamente considerando os cargos para os quais as candidatas foram aprovadas.

 No caso em pauta, o vigor físico irretocável, imprescindível ao desempenho dos misteres de um oficial das forças armadas ou a um policial militar, não é o necessário para o desempenho das atribuições de uma professora ou de uma servidora administrativa.

Na mesma linha de raciocínio, “a pretensa falta de saúde”, motivo abstratamente apresentado como revelador do discrímen, não fora verificado in concreto, na medida em que houve demonstração clínica de que nos dois casos as candidatas gozavam de boa saúde, ao menos aos parâmetros necessários ao desempenho das atribuições do cargo para o qual foram aprovadas.

Ainda, qualquer conclusão em sentido contrário não se justifica, na medida em que a dignidade da pessoa humana, conforme previsão do artigo 1º, III, da Constituição Federal, constitui-se em fundamento da República Federativa do Brasil. E nesse sentido, exige-se que “haja uma correlação lógica concreta, ou seja, aferida em função dos interesses abrigados no direito positivo constitucional” (MELLO, 2006, p. 22).

A Constituição deve ser interpretada como uma unidade, de modo que não se pode estabelecer a prevalência dos interesses públicos em relação aos interesses privados ou vice-versa, considerando que tais interesses fazem parte do mesmo diploma normativo em igual hierarquia.

Portanto, ao se evocar o princípio da igualdade, e se estabelecer a sua correlação com a justiça, contextualizado na feição atual do Direito Administrativo, afinado com o desiderato constitucional, tendo a dignidade da pessoa humana como princípio imanente, a subsidiar uma acepção de interesse público primário, conclui-se que a vedação dos obesos, de forma abstrata, aos cargos públicos, sob o argumento de que não gozam de boa saúde ou de que poderão apresentar problemas de saúde, não apresenta uma justificativa racional idônea a subsidiar o critério discriminatório e não se coaduna com os imperativos constitucionais.

CONCLUSÃO

A significação da igualdade é de difícil elucidação, como se pode concluir. Sua essência perpassa o fenômeno jurídico, associando-se à noção de justiça, em várias acepções teóricas, ao longo da história da humanidade.

Uma significação essencial de igualdade pode residir na correspondência analógica entre igualdade de relações; ou uma mensura geométrica.

De outra parte, o princípio da igualdade se constitui em pedra de toque, a partir da qual se fundamenta e se justifica o Estado Democrático de Direito. Portanto, o âmbito das diferenças deve ser vislumbrado pelo princípio da igualdade. E nesse sentido, o princípio da igualdade tem sua realização condicionada ao respeito simétrico e igualitário das diferenças.

 Nesse sentido, portanto, o Direito, em sua configuração essencial, deverá ser imantado pelo direcionamento advindo da teleologia igualitária; funcionando o princípio da igualdade como pedra de toque, a partir da qual se erige o Estado Democrático de Direito.

Portanto, a Constituição, como reflexo dessa nova conjuntura estrutural, ao preconizar que os direitos fundamentais sãos as condições procedimentais aptas a gestar o processo democrático, fulcrado na concessão de préstimos a todos os indivíduos, numa perspectiva totalizante, que leve em consideração, principalmente, os mais desvalidos, somente pode aceitar uma acepção de interesse público, qual seja, aquela que leve em consideração a harmonização entre os direitos e garantias do indivíduo, com o interesse Estatal.

Desse modo, há violação ao princípio da igualdade pela vedação de acesso dos obesos ao serviço público, ante a consideração de ser a obesidade uma doença, a partir de seu enquadramento formal no Código Internacional de Doenças.

Assim, a pretexto de se selecionar os melhores candidatos a ocupar os cargos disponíveis na Administração Pública; não pode, o Estado, na pessoa do administrador público, agir desarrazoadamente, visto que, já nessa linha de raciocínio, entre os princípios que regem os concursos públicos, além do princípio da moralidade, lá figuram os princípios da igualdade e da impessoalidade.

Na mesma toada, não pode o administrador público valer-se de uma interpretação ampliativa que desborde da teleologia da norma, ao estabelecer um obstáculo semântico inexistente.

Ainda, há falta de racionalidade do administrador público, por eleger a obesidade como “fator de desigualação”, de uma forma abstrata e universalizante, como fora noticiado; visto que “a pretensa falta de saúde”, motivo abstratamente  apresentado como revelador do discrímen, não fora verificado in concreto.

Portanto, tal postura, por parte da Administração Pública, mostra-se arbitrária e totalmente desarrazoada, não se justificando o tratamento desigual dispensado aos obesos, seja em uma vertente voltada ao fim pretendido pela norma e o tratamento jurídico dispensado aos candidatos, bem como, pela ausência de supedâneo constitucional.

Fato é que, imbuído de um critério discriminatório, o Estado, com tal postura, traça uma linha divisória entre obesos e esbeltos, que poderá redundar em um ideal de perfeição inatingível, pelos padrões existentes atualmente, por todos aqueles que pretendem ingressar nos cargos públicos.

 

Referências:
ARAGÃO, Alexandre Santos de. Curso de Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Forense, 2012.
ARISTÓTELES. Ética a Nicômaco. São Paulo: Editora Nova Cultural, 1996.
BAGGIO, Antonio Maria (Org). O Princípio Esquecido. vol. 2. São Paulo: Cidade Nova, 2009.
BINENBOJM, Gustavo. Temas de Direito Administrativo e Constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2008.
BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 24ª. ed. São Paulo: Malheiros Editores. 2009.
________________. Teoria do Estado. 4ª. ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2003.
BRASIL, Constituição da República Federativa do Brasil. 44ª ed. São Paulo: Saraiva, 2010.
BARROSO, Luiz Roberto. Temas de Direito Constitucional. Tomo II. Rio de Janeiro: Renovar, 2003.
COELHO, Inocêncio Mártires. Da Hermenêutica Filosófica à Hermenêutica Jurídica. São Paulo, 2010.
DWORKIN, Ronald. A Virtude Soberana. São Paulo: Martins Fontes, 2005.
FABRE, Goyard. Os Fundamentos da Ordem Jurídica. São Paulo: Martins Fontes, 2002.
FERNANDES, Bernardo Gonçalves. Curso de Direito Constitucional. 4ª ed. Salvador: Editora Juspodivm, 2012.
FIGUEIREDO, Lúcia Valle. Curso de Direito Administrativo. 7ª ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2004.
FILHO, José dos Santos Carvalho. Manual de Direito Administrativo, 23ª ed. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2010.
FILHO, Manuel Gonçalves Ferreira. Aspectos do Direito Constitucional Contemporâneo. 2ª ed. Saraiva: São Paulo, 2009.
FRIEDE, Reis. Lições Objetivas de Direito Administrativo. São Paulo: Saraiva, 1999.
GUGLINSKI, Vitor. Exclusão de obesos de concursos vai criar a Ficha Lipo. Disponível em: <http://www.conjur.com.br/2013-set-05/vitor-guglinski-exclusao-obesos-concursos-criar-ficha-lipo>. Acesso em 17 set. 2013.
KAFMANN, Arthur, Filosofia do Direito. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 2010.
MAFFETTONE, Sebastiano; VECA, Salvatore (orgs). A Idéia de Justiça de Platão a Rawls. São Paulo: Martins Fontes, 2005.
MARINELA, Fernanda. Direito Administrativo. 6ª ed. Niterói: Editora Impetus, 2012.
MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo Moderno. 14ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010.
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 23ª ed. São Paulo: Editora Malheiros, 1998.
MELLO, Celso Antonio Bandeira. Curso de Direito Administrativo. 25ª ed. São Paulo: Editora Malheiros, 2008.
___________. O Conteúdo Jurídico do Princípio da Igualdade. 3ª ed. 14ª tir. São Paulo: Malheiros, 2006.
MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional. Tomo I, Coimbra Editora, 6ª ed, 1997.
MONTORO. André Franco. Introdução à Ciência do Direito. 24ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1997.
NETO, Diogo de Figueiredo Moreira. Quatro Paradigmas do Direito Administrativo Pós-Moderno. Editora Fórum, 2008.
NETO, Fernando Baltar; TORRES, Ronny Charles Lopes de. Direito Administrativo. 2ª ed. Salvador: Editora Juspodivm, 2012.
NEVES, Marcelo. Entre Têmis e Leviatã: uma relação difícil. São Paulo, Martins Fontes, 2008.
NOVAIS, Jorge Reis. Direitos Sociais: Teoria Jurídica dos Direitos Sociais enquanto Direitos Fundamentais. Coimbra: Editora Coimbra, 2010.
PRADO, Alessandro Martins; CALIL, Mário Lúcio Garcez; OLIVEIRA, Rafael Sérgio Lima de (Org.). Constituição e Direitos Humanos. Birigui: Boreal Editora. 2009.
RAWLS, John. Uma Teoria da Justiça. São Paulo: Martins Fontes, 1997.
ROSS, Alf. Direito e Justiça. Bauru: Edipro, 2000.
SEN, Amartya. A Ideia de Justiça. São Paulo: Companhia das Letras, 2011.
SILVA, Gustavo Scatolino; FILHO, João Trindade Cavalcante. Manual de Direito Administrativo. Salvador: Juspodivm, 2012.
VILLEY, Michel. A Forma do Pensamento Jurídico Moderno. São Paulo: Martins Fontes, 2005.
 
Notas:
 
[1] Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: […] II – a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração.
[2] Art. 5o São requisitos básicos para investidura em cargo público: […] VI – aptidão física e mental.
Art. 14.  A posse em cargo público dependerá de prévia inspeção médica oficial. Parágrafo único.  Só poderá ser empossado aquele que for julgado apto física e mentalmente para o exercício do cargo.
[3] Art. 186. […] § 1o Consideram-se doenças graves, contagiosas ou incuráveis, a que se refere o inciso I deste artigo, tuberculose ativa, alienação mental, esclerose múltipla, neoplasia maligna, cegueira posterior ao ingresso no serviço público, hanseníase, cardiopatia grave, doença de Parkinson, paralisia irreversível e incapacitante, espondiloartrose anquilosante, nefropatia grave, estados avançados do mal de Paget (osteíte deformante), Síndrome de Imunodeficiência Adquirida – AIDS, e outras que a lei indicar, com base na medicina especializada.
[4] Como foi relatado por Vitor Guglinski: http://www.conjur.com.br/2013-set-05/vitor-guglinski-exclusao-obesos-concursos-criar-ficha-lipo.
[5]Reportagem veiculada pela afiliada regional da Rede Globo de Televisão, relatando que Tsuwa Watanabe, de 39 anos, candidata ao cargo de Agente de Organização Escolar foi considerada inapta pela comissão do respectivo concurso público para o exercício da função pelo fato de, segundo o Departamento de Perícias Médicas de São Paulo, ser portadora de obesidade mórbida. http://g1.globo.com/sp/bauru-marilia/noticia/2013/09/mulher-tem-validacao-de-concurso-negada-apos-ser-considerada-obesa.html.
[6] Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:  (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) I – os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na forma da lei; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
[7]Art. 2o A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência.  Parágrafo único. Nos processos administrativos serão observados, entre outros, os critérios de: […] VI – adequação entre meios e fins, vedada a imposição de obrigações, restrições e sanções em medida superior àquelas estritamente necessárias ao atendimento do interesse público;
[8] Art. 37. […] I – os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na forma da lei;
[9] EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXIGÊNCIA DE ALTURA MÍNIMA EM CONCURSO PÚBLICO. EXIGÊNCIA DE LEI PARA A ADOÇÃO DE CRITÉRIOS DE ADMISSÃO A CARGOS PÚBLICOS. I – Decisão monocrática que negou provimento ao agravo de instrumento por entender que não é possível a estipulação de altura mínima como critério para admissão a cargo público, sem que haja o devido amparo legal. II – Inexistência de novos argumentos capazes de afastar as razões expendidas na decisão ora atacada, que deve ser mantida. III – Agravo regimental improvido. (AI 534560 AgR, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, julgado em 20/06/2006, DJ 25-08-2006 PP-00019 EMENT VOL-02244-17 PP-03565) 

Informações Sobre os Autores

Alexandre Gazetta Simões

Mestrando em Teoria do Direito e do Estado pelo Centro Universitário Eurípedes de Marília (UNIVEM). Pós-graduado, com Especialização em Gestão de Cidades (UNOPEC). Direito Constitucional (UNISUL). Direito Constitucional (FAESO). Direito Civil e Processo Civil (FACULDADE MARECHAL RONDON). Direito Tributário (UNAMA). graduado em Direito (ITE-BAURU. Analista Judiciário Federal – TRF3. Professor de graduação de Direito na Associação Educacional do Vale do Jurumirim (EDUVALE AVARÉ). Membro do Conselho Editorial da Revista de Direito do Instituto Palatino. Membro do Conselho Editorial da Revista Acadêmica de Ciências Jurídicas da Faculdade Eduvale Avaré. – Ethos Jus. Co-autor da obra “Ativismo Judicial – Paradigmas Atuais” (2011) Letras Jurídicas. Co-Organizador da obra “Ensaios Sobre a História e a Teoria do Direito Social” (2012) Letras Jurídicas

Celso Jefferson Messias Paganelli

Doutorando em Direito pela ITE – Instituição Toledo de Ensino. Mestre em Direito pelo Centro Universitário Eurípedes de Marília – UNIVEM. Pós-graduado em Direito Constitucional pela Universidade Anhanguera-UNIDERP, Pós-graduado em Direito da Tecnologia da Informação pela Universidade Cândido Mendes. Graduado em Direito pela Associação Educacional do Vale do Jurumirim (2009). Atualmente é professor de Direito na graduação das Faculdades Integradas de Ourinhos/SP e na pós-graduação da Projuris-FIO em Ourinhos/SP. Tem vasta experiência com informática, possuindo mais de 30 certificações da Microsoft e diversos títulos, entre eles MCSE, MCSD, MCPD, MCTS, MCSA: Messaging, MCDBA e MCAD. Articulista e colunista de diversas revistas e jornais, sendo diretor e membro do Conselho Editorial da Revista de Direito do Instituto Palatino e membro do Conselho Editorial da Revista Acadêmica de Direito do Projuris


Julgamento Caso Kiss: para Promotor aposentado não houve dolo no caso da boate Kiss
Clique Aqui e Saiba Mais!
Deixe uma resposta

Seu endereço de email não será publicado.

Este site usa cookies para melhorar sua experiência. Presumiremos que você está ok com isso, mas você pode cancelar se desejar. Aceitar Leia Mais Aceitar Leia mais