Resumo: Na seara internacional e constitucional, a condição jurídica do estrangeiro é um tema de extrema relevância. Tanto os estrangeiros como os nacionais compõem aquilo que se chamam de indivíduos no Direito Internacional público. Assim, pela supremacia do Estado este possui jurisdição sobre os seus nacionais e estrangeiros que estão em seu território – por isso é de tal importância o estudo do tema, pois junto aos cidadãos nacionais circulam indivíduos estrangeiros que residem, trabalham, passeiam e etc., em nosso solo. Desta forma, possuem certa condição jurídica em direitos, responsabilidades, podendo até ser excluídos do território nacional através de três modalidades – deportação, extradição e exclusão. Portanto, a priori, buscou-se versar sobre a nacionalidade das pessoas, colocando aspectos sintéticos dos Direitos Humanos e Internacional. Em posterior análise se enfatizou os critérios estatuídos na Suprema Norma aos indivíduos nacionais e naturalizados. Posto isto, em narração minuciosa relatou-se sobre o estrangeiro na legislação brasileira até ao ponto de abordagem ao atual Estatuto, disciplinado ao final sua condição de admissibilidade e sua eventual dispensa compulsória por iniciativa estatal à luz da lei 6.815/1980.[1]
Palavras-chaves: Nacionais. Estrangeiros. Norma Constitucional. Direito Internacional. Estatuto do Estrangeiro.
Abstract: In international and constitutional context, juridical condition of foreigner-born people is a very relevant subject. Both foreigner people and national citizens compose what has been called Individuals in Public International Law. Thus, in supremacy of the state, Public International Law has jurisdiction over national citizens and foreigner people who live in its territory. There are foreigner individuals who live, work, walk, etc in our country among national citizens. For this reason, is very important to study this theme. Nevertheless, they( foreigners) have some juridical condition about rights, responsibilities. However, they can be expelled from national territory through 3 modalities: Deportation, extradition and exclusion. Therefore, a priori, we decided to discuss about people nationality highlighting synthetic aspects of human rights and Public International Law. Subsequently, we emphasized the criteria established by the Supreme Norm to national citizens and naturalized people. Finally, we narrated in more detail about foreigner individual according to the brazilian legislation including present statute. In the end, we focussed on admissibility and eventual expulsion of foreigner by initiative of state in the light of the law 6.815/1980.
Keywords: National citizens. Foreigner people. Constitutional Norm. Public International Law. Statute of Foreigner
A condição jurídica do estrangeiro no Brasil à luz do atual Estatuto é o tema a ser abordado neste estudo. Inicialmente buscou-se abordar a questão da nacionalidade dos indivíduos e suas questões relevantes de cooperação, no modo que se mesclaram abordagens históricas de grande importância no contexto internacional.
Desta forma, nacionalidade é o laço que une o indivíduo ao Estado, fazendo deste o componente de sua dimensão territorial, de modo a desencadear direitos e obrigações. De tal modo, a nacionalidade indica uma série de características que demarcam a presença do indivíduo no Estado, como a religião, cultura e língua. Em palavras acrescidas, a soberania de uma Nação reina de forma que discipline sobre as condições jurídicas de aquisição e perda da nacionalidade. Mazzuoli (2008)
Portanto não somente as regras incumbidas no ordenamento interno são o bastante para a tutela jurídica das pessoas. As diretrizes traçadas na Declaração Universal dos Direitos dos Homens expressa a importância de que ninguém será privado de sua própria nacionalidade e nem do direito de mudá-la mesmo que o Estado seja o titular do direito de legislar sobre. Sendo a nacionalidade desta forma, um assunto que nos remete a naturalização, ao estrangeiro, passaportes e etc., ela determinar quais são os seus indivíduos e quem compõem o cenário nacional.
Em busca de avistar melhores compreensões remeteu-se a abordagem de passagens históricas de grande relevância nos Direitos Humanos, observando fatores preponderantes das civilizações no Mundo Antigo até aos dias atuais, cuja imensurável relevância possuiu, sobretudo a tutela dos considerados nacionais.
Destarte que, com os movimentos das pessoas de um lugar para o outro, se ocasionou fatores que aos olhos do Direito Internacional devem ser cautelosos. Assim, pode-se relatar sobre os conflitos de nacionalidade apresentados pela polipatridia e apatridia. A primeira hipótese é decorrente do indivíduo possuir mais de uma nacionalidade, ou seja, “esta se dá quando o indivíduo, filho de pais estrangeiros, nasce em Estado que adota o critério do jus soli, enquanto que o Estado de origem dos pais obedece ao do jus sanguinis” (MAZZUOLI, 2008. p. 616). É possível a hipótese do indivíduo polipátrida, e este terá seu devido respaldo pelo Ordenamento Internacional. A conceituação do caso apátrida é quando o indivíduo não possui vínculo com nenhum Estado, é vista como perigosa tanto para à sociedade quanto ao próprio indivíduo. (CAHALI, 2010) p. 20. Esta situação tem que ser evitada de todas as formas possíveis.
Através da Convenção de 1961 que se firmaram regras mais concretizadas para a concessão da nacionalidade, salvaguardando implementos que muitos Estados passaram a aderir. O jurista Cahali apud Pontes de Miranda cita que “Não há nenhum preceito que obrigue o ser humano a ter uma nacionalidade, o que se dá é que ele precisa ter um estatuto por que reja nas relações de direito privado, mas estatuto têm os apátridas”. (2010, p. 20).
A Declaração Universal dos Direitos Humanos declara que o direito a nacionalidade é um pressuposto fundamental e têm o Estado o condão de disciplinar sobre. Neste fato que existem na seara internacional inúmeras Convenções, Tratados e Acordos, expondo a importância dos Estados disciplinarem medidas para aquisição da nacionalidade e consequentemente a perda em casos que atentem contra o interesse nacional.
A nacionalidade por ser um vínculo jurídico político do indivíduo na seara Estatal faz com que este seja parte integrante do seu povo, possuindo direitos e deveres a exemplo dos direitos políticos – vinculo de cidadania de votar e ser votado – o exercício do serviço militar – a síntese de exemplos, possuindo também vinculação de caráter permanente do Estado para com o nacional – sendo então o vínculo de natureza pública de direito interno.
O termo cidadão é um pouco mais abrangente que nacional, pois seu detentor gozará de direitos políticos, neste sentido, pode se afirmar que a nacionalidade é um pressuposto da cidadania, ressaltando que existem indivíduos que possuem a nacionalidade brasileira mais não participam da vida política de um Estado.
Integrando as normas de nacionalidade, fundou-se transcrever em linhas seguintes os casos de nacionalidade originária pelos critérios ius sanguinis e ius soli. Assim, o sistema ius sanguinis é quando a nacionalidade dos pais determina a nacionalidade dos filhos – critério utilizado desde a antiguidade – lembrando que esta modalidade é adotada por países de emigração e o ius soli que ao contrário do exposto anteriormente une o indivíduo ao local de nascimento – é a hipótese que deriva de fato natural, ou seja, o indivíduo já nasce com ela – é o brasileiro nato estabelecido no art. 12, inciso I, CF. Este critério geralmente é adotado por países de imigração.
Neste ínterim, adentrou-se ao assunto disposto na CF/88 através do art. 12 e incisos, que apesar da exposição sucinta coube ao intérprete à complementação do assunto frente ao percurso de mudanças atuais.
Neste sentido tanto a proteção à nacionalidade quanto a proteção dos direitos humanos de modo geral integra normas internacionais ao passo que não se reserve exclusivamente ao direito interno. O que será derrogado ao ordenamento interno é a instituição de preceitos fundamentais de modo a preservar o rol de pessoas tuteladas privando a União à prerrogativa de legislar sobre aspectos de naturalidade e cidadania (art. 22, inc. XIII, CF).
A nacionalidade adquirida será atribuída por meio da naturalização – hipótese também exposta na único artigo da Norma Constitucional que aborda sobre o assunto. Portanto no inciso primeiro as regas são para nacionalidade originária: ius solis e ius sanguinis e no inciso segundo: naturalização.
É curioso dispor que no inciso primeiro, dissertando ainda sobre a nacionalidade originária – são dispostas três hipóteses no art. 12. A primeira diz que são brasileiros natos os nascidos na República Federativa do Brasil – critério ius soli – desde que os genitores não estejam a serviço de seu país. A segunda hipótese diz que são brasileiros natos os filhos de brasileiros no exterior a serviço da República Federativa do Brasil. Por fim a terceira hipótese reformada pela Emenda Constitucional 54/2007 que diz nascido no estrangeiro se o genitor não estiver a serviço o indivíduo terá duas hipóteses para ser brasileiro: a primeira é o registro da criança no Consulado do país onde reside ou em lugar mais próximo, ou pela segunda possibilidade pela residência a qual terá de seguir todo um procedimento burocrático na Justiça Federal que é o órgão competente (art. 109 da CF/88).(Cahali, 2010)
Não é somente pela Norma Constitucional que é abordado o tema de aquisição e perda da nacionalidade. Existe a norma infraconstitucional que trata sobre o assunto que é o Estatuto do Estrangeiro lei 6.815 de 1980 – legislação objeto do presente estudo que aborda os casos de aquisição de vistos, medidas compulsórias de saída do estrangeiro, sendo elas a extradição, expulsão e deportação, bem como outros temas correlatados.
A naturalização é um processo e acontece quando um estrangeiro quer optar por outra nacionalidade – por exemplo, um estrangeiro que venho ao Brasil e resolver aqui fincar suas raízes por identificar-se com nossa cultura, clima e por diante, deverá iniciar um procedimento de naturalização – será um brasileiro naturalizado (art. 12, II CF/88). Disciplina também a referida norma os casos de perda.
No panorama brasileiro frente aos acontecimentos após abolição da escravatura o que se observava nas legislações eram apontamentos que favoreciam a abertura da imigração. Isto foi perceptível aos anos seguintes e restritiva com a chegada do atual Estatuto do Estrangeiro criado pela lei n° 6.815 de 1980 alterada pela lei 6. 964/1981. Embora a CF/88 mencione apenas os estrangeiros residentes aos de caráter permanente – imigrantes a tutela também é imperativa.
Assim, com o advento do atual Estatuto – embora mereça reforma como é questão discutida perante o projeto de lei n°. 5655/09 no Congresso Nacional – o contexto social modificou e as dinâmicas migratórias no mesmo fato. A proposta do projeto de lei vem com a percepção de globalização dos entes, principalmente a acessibilidade de estrangeiros que queiram permanecer no território nacional, àquele indivíduo que vem para ficar.
A nacionalidade é o que une o indivíduo a um território num vínculo jurídico-político a qual decorre obrigações e direitos. Sua definição engloba não somente a esta condição, como também a finalidade do Direito Internacional que etimologicamente irá distingui-lo dos demais pelos laços sociológicos que este estabeleceu através da cultura, raça, religião, língua e etc. (MASSUOLI, 2008).
Sendo o direito fundamental do homem é outorgado a este a nacionalidade sem que afete o direito que tem de optar pela troca de outra, sobretudo por ser juridicamente possível. Assim, cada Estado deve ter a competência exclusiva de legislar sobre a nacionalidade de seus entes dentro dos interesses nacionais, lembrando que importante é para a existência e fortalecimento de uma nação a busca da formação de povos, pois estes farão ligação direta com o País para exercitar direitos políticos gerando desta feita proteções perante o sistema interno.
Neste sentido a figura do nacional se contrapõe com a figura de estrangeiro, pois aos nacionais diz respeito aqueles seres pelos quais a Constituição tem maio apreço, ao passo que o estrangeiro é aquele indivíduo natural de outro país – não podendo o Estado estabelecer distinções em certos aspectos.
Desta forma, pode-se dizer que o papel da nacionalidade é de dependência dos indivíduos perante o Estado que segundo entendimento do jurista Mazzuoli (2008) trata-se de questão de soberania do Estado em aspectos que se repartem em três:
“a) somente o Estado soberano pode atribuir ao indivíduo, pelo simples fato do nascimento, a sua nacionalidade; b) somente o Estado pode conceder a condição de nacional aos estrangeiros, por meio de naturalização; e c) também, só ele pode estabelecer os casos em relação aos quais seu nacional (seja nato ou naturalizado) perde a sua nacionalidade” (MAZZUOLI, 2008, p.607).
A incumbência do vínculo jurídico – político que o indivíduo estabelece com o Estado é recebido pelo ente estatal em seu ordenamento interno sobre o qual legislará a respeito da nacionalidade, observando aspectos rudimentos pelo dispositivos internacionais a qual o Brasil faça parte. Assim, é o que consagra a exemplo a Convenção de Haia sobre conflitos de Nacionalidade de 12 de abril de 1930, a Declaração Universal dos Direitos dos Homens de 1948, a Convenção Americana sobre Direitos Humanos de 1969 e tantas outras perante o foro internacional.
Neste parâmetro coloquemos as regras fundamentais insculpidas no art. 15, §§ 1° e 2° da Declaração Universal dos Direitos Humanos que dispõe que toda pessoa possuirá o direito a nacionalidade e ninguém será privado de sua própria nacionalidade e nem do direito de mudá-la mesmo que o Estado seja o titular do direito de legislar sobre. No Brasil este poder é conferido a União que conforme a luz do art. 22, inc. XIII, da Constituição Federal disciplina que “Compete privativamente à União legislar sobre (EC n° 19/98): nacionalidade, cidadania e naturalização”.
Assim, procedendo no sentido disposto, ratifica-se dizer que a nacionalidade não deve ser confundida com a naturalidade de forma que esta é onde o indivíduo nasce ao passo que a segunda é onde será dependente da discricionariedade do governo para ser detentor de uma série de obrigações. É nesta prudente demonstração que Mazzuoli (2008) expõe seu ponto de vista.
“O nascimento é um simples fato para o mundo jurídico, que não ultrapassa uma dimensão territorial local. De sorte que a naturalidade da pessoa é designada pela localidade do nascimento, que normalmente é o município ou a região do país onde nasceu. Assim, nascido em Presidente Prudente, município do interior de São Paulo, pode ter o indivíduo: a) naturalidade e nacionalidade exclusivamente brasileiras (pois nasceu nesta cidade e é brasileiro nato, tendo então naturalidade prudentina e nacionalidade brasileira); b) naturalidade brasileira e nacionalidade exclusivamente italiana (pois nasceu em cidade brasileira mas é filho de pais italianos a serviço da Itália no Brasil), ou ainda, c) naturalidade e nacionalidade brasileiras e nacionalidade e cidadania italianas concomitantemente (pois nasceu em território brasileiro, sendo filho de pai italiano que não está no Brasil a serviço do seu país). Neste último caso, tendo em vista aceitar a Itália a regra do jus sanguinis, ocorre a chamada dupla nacionalidade ou polipatria” (MAZZUOLI, 2008, p. 610).
2.1 Nacionalidade e cidadania.
Juridicamente estes termos não devem ser confundidos, pois versam sobre matérias distintas apesar de estarem inter- relacionadas.
A nacionalidade como relatada anteriormente é o vínculo entre o indivíduo e o Estado, ao passo que a cidadania é a roupagem de direitos civis e políticos a qual aquela pessoa possui. Desta maneira, antes de aprofundar a esta distinção, primordial é a relevante compreensão de acontecimentos históricos, sobretudo ao nosso estudo, pois aliás, a história em si possui este objetivo.
“Conhecer-se a si mesmo significa saber o que se pode fazer. E como ninguém sabe o que pode antes de tentar, a única indicação para aquilo que o homem pode fazer é aquilo que já fez. O valor da história está então e ensina-nos o que o homem tem feito e, deste modo, o que o homem é” (COLLIGWOOD, 1972, p. 29).
A valorização ao homem em seu contexto amplo é o que gerará a gradativa formação de vários elementos essencias para o desenvolvimento de uma Nação, seja através da cultura, economia, pelas lutas sociais e religiosas todos esses processos estão agregados na história. O desejo dos mais fracos aos mais fortes, sobretudo aos direitos de liberdade, igualdade e fraternidade – louvados pela Revolução Francesa, que culminou com grandes mudanças não somente pela Europa como pelos demais continentes, reina quando são postas a mesa empecilhos para que os indivíduos de quaisquer classe social se desenvolvam – aliás imensuráveis foram os legados trazidos pela Revolução Francesa e demais manifestações revolucionárias consideradas de primeira geração dos direitos humanos que prestigiou os indivíduos menos favorecidos.
A esta compreensão através de lutas obstinadas de forma direta ou indireta, seja no mundo antigo ou ainda hoje, se vê que muitos direitos – principalmente dos estrangeiros – ainda estão a caminho de almejos ou enquadres na realidade atual, frente ao que contribuíram a muitas civilizações.
Acontece que desde os tempos remotos esta busca de cidadania vem se debatendo pelo fato das pessoas se deslocarem de região para região, tornando as comunidades cada vez mais miscigenadas, tendo assim o condão dos Estados de adotar políticas internas para abraçar seus cidadãos, como alinha Cahali (2010).
O desenvolvimento do conceito de cidadania vem seguindo mudanças, mas ao certo é pacífico dizer que cidadão é aquele indivíduo pela qual possui o gozo de direitos civis e políticos de um determinado Estado, segundo Rezek (2008). Além do mais, a nomenclatura é contemporaneamente ativa desde a Grécia antiga, no entanto, seu conteúdo e sua simbologia modificaram ao longo das décadas de modo a buscar o almejo consideráveis aos interesses Estatais.
No mundo antigo em analise notável na Grécia e Roma apenas os cidadãos eram vistos como titulares de direitos, já aos estrangeiros eram auferidos alguns e de forma suprimida. Em consoante destaque, Filho (2012) menciona que os povos estrangeiros que sofreram mais perseguição foram os judeus, e tal episódio é registrado em um dos livros bíblicos mais antigos de que se tem conhecimento. Em trecho transcrito no livro de Êxodo, é contado à história dos povos israelitas que aprisionados na terra do Egito ficaram por quatrocentos e trinta anos, observe tal episódio:
“E os egípcios puseram sobre eles feitores de obras, para os afligirem com suas cargas. E os israelitas edificaram a Faraó as cidades- celeiros, Pitom e Ramessés. E lhes fizeram amargar a vida com dura servidão, em barro, e em tijolos, e com todo o trabalho no campo; com todo o serviço em que na tirania os serviam” (BIBLIA…, 2008, p. 58 e 59).
Através do profeta Moisés por intermédio de Deus, este retira o povo israelita da terra estrangeira e livre seu povo da aflição.
“Assim, partiram os filhos de Israel de Ramessés para Sucote, cerca de seiscentos mil a pé, somente de homens, sem contar mulheres e crianças […] Ora, o tempo que os filhos de Israel habitaram no Egito foi de quatrocentos e trinta anos [..]. Disse mais o Senhor a Moises e a Arão: Essa é a ordenança da Páscoa: nenhum estrangeiro comerá dela. Porém todo escravo comprado por dinheiro, depois de o teres circuncidado, comerá dela. O estrangeiro e o assalariado não comerá dela. Porém, se algum estrangeiro se hospedar contigo e quiser celebrar a Páscoa do Senhor, seja-lhe circuncidado todo macho e, então, se chegará e a observará, e será como o natural da terra, mas nenhum incircunciso comerá dela.[…] A mesma lei haja para o natural e para o forasteiro que peregrinar entre vós. Assim fizeram todos os filhos de Israel; como o Senhor ordenara a Moises e a Arão, assim fizeram” (BIBLIA…, 2008, p. 71 e 72).
Em tais versículos frisa-se que em terras egípcias os direitos dos israelitas não foram totalmente salvaguardados, aliás, houve mais imposição de deveres, sobretudo pela isenção de privilégios, principalmente por terem sido escravos por longa data. Ademais, seus direitos eram restritos de modo que os deveres mais exemplares, ficavam a cargo dos considerados cidadãos, não cabendo aos estrangeiros a tomada de cargos ou funções exercidas por aqueles que o Estado impunha seu poder de proteção. (FILHO, 2012)
No entanto, apesar das colocações supramencionadas, o respeito aos povos de várias culturas e gerações foram testemunhados em muitas passagens bíblicas, pois esta foi à ideia que se baseou na explanação de que Deus criou o homem à sua imagem e semelhança, o mesmo que em outras palavras em cada ser humano há um pouco da imagem de Deus, o que o torna digno de respeito, o que assegura a pregação dos direitos humanos consagrados a várias categorias, pois somos iguais perante Deus e a lei. (PEARLMAN, 2006, p.8, 27 e 43).
Em meados do ano de 400 a.C., dava-se ênfase a questão da igualdade e da liberdade entre os homens, ainda que exclusivamente aqueles considerados cidadãos na Grécia. O venerável filósofo Aristóteles em seu livro Ética a Nicômano, já distinguia a noção de justo por natureza e justo por lei, distinção esta que consistia nas leis particulares das comuns, observando que as primeiras eram aquelas que cada polis aceitava para si, ao passo que as segundas, embora não escritas eram admitidas em todas as partes do globo terrestre. Muitas concepções ocorridas na Grécia Antiga serviram de fundamento para o conceito de democracia atual, pois foram enormes passos para a defesa de direitos e desenvolvimento de teorias justas e princípios éticos que nortearam o mundo social. (FILHO, 2012, p. 23 a 27)
É interessante notarmos que estas teorias de justiças não se englobavam as mulheres, aos estrangeiros e aos escravos – não considerados cidadãos, e que viviam à margem da sociedade e tão suprimida era sua participação na vida política. Ora, aqui se falava muito em justiça, mas tapada aos outros componentes da sociedade que afinal participavam indiretamente do contexto de composição, sem considerar sua participação nas questões sociais e políticas. (CANDIDO 2008, p.17 a 20).
Em Roma, segundo Filho (2012, p.25 e 26) através das leis chamadas XII tábuas – as primeiras escritas no direito romano, originadas das revoltas dos plebeus de 494 a.C., estes "reinvidicavam mais clareza em relação as leis que estavam submetidos". Desta forma, sob a concepção, de Marco Túlio Cícero uma das mentes mais versáteis da Roma Antiga, sustentou o entendimento que as leis naturais não poderiam ser abolidas, nem pelo poder público e tão menos pelo povo, pois é por meio destas lei que a justiça de fato seria realizada. Assim as leis naturais serviam de princípios norteadores para a edificação das estruturas organizacionais de todas as sociedades.
Por conseguinte, os romanos concediam alguns direitos aos estrangeiros embora inferiores aos dos indivíduos que habitavam em Roma ou em cidades fronteiriças, como via de exemplo, a garantida do direito de exercer o comércio, o casamento com pessoas que residissem em território adjacente e beneficiário de testamentos. Em meados dos anos de 354 – 430 a.C., a doutrina de Santo Agostinho teve uma grande importância na formação da noção de Direito natural absoluto, dividindo as normas existentes em leis terrenas e leis eternas – sendo as últimas às oriundas da divindade. (FILHO, 2012, p.11)
No entanto, a Igreja como guardiã da lei de Deus, poderia intervir nas instituições da lei terrena quando julgasse oportuna e caso suas disposições contivessem leis contrárias às leis eternas. Por consequência tempos após, o século XIII São Tomás de Aquino classificou-as em três categorias: leis divinas, leis naturais e leis humanas permaziando que as primeiras seriam aquelas ditadas por Deus e presentes nos Evangélicos bíblicos, as leis naturais sendo normas produzidas pela razão divina e conhecidas pela razão humana e finalmente as leis humanas que eram as leis que surgiam de uma junção com as leis divinas e as leis naturais. Neste fato a junção destas últimas não deveria ser negada pelas leis Humanas, pois nestas estariam à vontade de Deus, e é neste ponto que Santo Tomás dá importância ao livre arbítrio do homem, mas precisamente a ideia de ir e vir, de pensamento, religião, cultura e etc., em busca sua interação na coletividade. Daí pela difusão de novos pensamentos e o forte movimento cristão emitido no ocidente na Idade Média, a cidadania passou a ser vinculo político de base religiosa e não nacional e os estrangeiros, de agora em diante, eram todos os infiéis. (FILHO, 2012)
Diante do exposto, São Tomás de Aquino, estabeleceu distinções entre os cidadãos discutindo a questão se poderia ter ou não comunhão com os infiéis. Em condizente explanação, Filho (2012, p.12) e Oliveira e Lessa (2008) expõe conforme o pensamento do teólogo que a Igreja não proibia aos fiéis a comunhão com os desleais, pagãos ou judeus, mas se cometessem alguma transgressão seriam punidos pelos fiéis. Logo, constatou-se que a religião não aproximava, mas dissociava o gênero humano, desprezando os preceitos sagrados da similitude divina com o homem. Em alusão a exposição de Hugo Grócio, ao reconhecer a necessidade de ressuscitar a compreensão do direito natural, sustentou a ideia de segurança e não de fé religiosa como o verdadeiro fundamento da paz e respeito entre as nações. Prosseguindo ao século XVIII com os movimentos iluministas, começaram a se contornados conceitos de cidadania mais enraizados, isto se enfatizou mais pela Revolução Francesa e posterior surgimento da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1799 que sobre a influência dos burgueses lançou ideias contemporâneos de cidadania no art. 16 da Declaração.
Em analise ao proposto na Declaração segundo Mazzuoli apud Barile:
“Que não há Constituição onde não se tem assegurada a garantia dos direitos individuais nem é determinada a separação dos poderes. Buscou-se, então, colocar em primeiro plano os direitos dos indivíduos, transformando os súditos em cidadãos, em repúdio à monarquia absolutista, sob o manto de uma “república constitucional” (MAZZUOLI, 2008 apud BARILE, 1984, p. 611)
Mas o que se pronunciou nesta declaração cujo entendimento é relevante condiz com a cisão dos direitos do homem e do cidadão significando o conjunto de direitos individuais ao passo que o termo Direito do Cidadão expressou o conjunto dos direitos políticos de votar e ser votado como institutos fundamentais e essenciais a uma democracia. (MAZZUOLI, 2OO8, p. 611)
No Brasil, na Constituição de 1824 falava-se em cidadãos brasileiros como querendo significar o nacional, ao passo que também designava cidadãos aqueles que poderiam votar e ser votados – chamados de cidadãos ativos, pois gozavam de direitos políticos à medida que aos inativos restava à destituição destes direitos. (BARALDI, C., 2011)
“Assim, os termos “Homem” e “Cidadão” recebiam significados diversos. Quer dizer, o cidadão teria um plus em relação ao homem, consciente na titularidade de direitos na ordem política, na participação da vida da sociedade e na detenção de riqueza, formando, então, uma casta especial e mais favorecida, distinta do resto da grande e carente massa popular, por sua vez considerados como simples indivíduos” (MAZZUOLI, 2008, p. 612).
A menção aos cidadãos ativos era para diferenciar do cidadão de modo geral, pois incumbia aos cidadãos ativos como descrito os direitos políticos que a Norma Constitucional referia. Atualmente, a distinção terminológica de cidadão e nacional é desnecessária, pois a nacionalidade é a referência ao vinculo estatal seja por nascimento ou naturalização, melhor esclarecendo, o vínculo jurídico político e a cidadania o status de ligação ao regime político de um país.
“Cidadania”[…], qualifica os participantes da vida do Estado, é atributo das pessoas integrantes na sociedade estatal, atributo político decorrente do direito de participar no governo e direito de ser ouvido pela representação política. “Cidadão”, no Direito Brasileiro, é o indivíduo que seja titular dos direitos políticos de votar e ser votado, e suas consequências. “Nacionalidade” é conceito mais amplo do que cidadania, e é pressuposto desta, uma vez que só o titular da nacionalidade brasileira pode ser cidadão (SILVA, 2007, p. 211).
Ao que refere a ideia de internacionalização dos direitos humanos proclamados pela Declaração Universal dos Direitos Humanos passou a considerar os cidadãos não somente por deterem direitos civis e políticos como também habitantes no âmbito da soberania de um Estado, de um sistema global, trazendo assim uma gama de direitos civis, políticos, à vida, sociais, econômicos, a saúde, culturais e etc., enfim primordialmente a uma sadia qualidade de vida (art. 1°, inciso III CF/88). No âmbito interno todos possuem direitos, a soberania de cada Estado é indescritível em determinar quem são seus nacionais para o exercício de seus respectivos direitos.
A Declaração Americana dos Direitos do Homem (1948), assim preceitua:
“Considerando: Que os povos americanos dignificaram a pessoa humana e que suas Constituições nacionais reconhecem que as instituições jurídicas e políticas, que regem a vida em sociedade, têm como finalidade principal a proteção dos direitos essenciais do homem e a criação de circunstâncias que lhe permitam progredir espiritual e materialmente e alcançar a felicidade; […]
Art 1°. Todo ser humano tem direito à vida, à liberdade e à segurança de sua pessoa.
Artigo 2°. Todas as pessoas são iguais perante a lei e têm os direitos e deveres consagrados nesta Declaração, sem distinção de raça, língua, crença, ou qualquer outra. […]
Artigo 8º. Toda pessoa tem direito de fixar sua residência no território do Estado de que é nacional, de transitar por ele livremente e de não abandoná-lo senão por sua própria vontade. […]
Artigo 19. Toda pessoa tem direito à nacionalidade que legalmente lhe corresponda, podendo mudá-la, se assim o desejar, pela de qualquer outro país que estiver disposta a concedê-la.”
Ter direito à vida significa assegurar a fruição de todos os meios necessários que possam garantir a existência digna de uma pessoa.
A Convenção Americana Sobre Direitos Humanos (1969) dispõe:
“Preâmbulo: Os Estados Americanos signatários da presente Convenção, Reafirmando seu propósito de consolidar neste Continente, dentro do quadro das instituições democráticas, um regime de liberdade pessoal e de justiça social, fundado no respeito dos direitos humanos essenciais.
Reiterando que, de acordo com a Declaração Universal dos Direitos Humanos, só pode ser realizado o ideal do ser humano livre, isento do temor e da miséria, se forem criadas condições que permitam a cada pessoa gozar dos seus direitos econômicos, sociais e culturais, bem como dos seus direitos civis e políticos; Convieram o seguinte: [..]
Art.4. Toda pessoa tem o direito que se respeite sua vida. Esse direito deve ser protegido pela lei e, em geral, desde o momento da concepção. Ninguém pode ser privado da vida arbitrariamente. […]
Artigo 20 – Direito à nacionalidade
1. Toda pessoa tem direito a uma nacionalidade.
2. Toda pessoa tem direito à nacionalidade do Estado em cujo território houver nascido, se não tiver direito a outra.
3. A ninguém se deve privar arbitrariamente de sua nacionalidade, nem do direito de mudá-la. […]
Artigo 22 – Direito de circulação e de residência
1. Toda pessoa que se encontre legalmente no território de um Estado tem o direito de nele livremente circular e de nele residir, em conformidade com as disposições legais.
2. Toda pessoa terá o direito de sair livremente de qualquer país, inclusive de seu próprio país.
3. O exercício dos direitos supracitados não pode ser restringido, senão em virtude de lei, na medida indispensável, em uma sociedade democrática, para prevenir infrações penais ou para proteger a segurança nacional, a segurança ou a ordem públicas, a moral ou a saúde públicas, ou os direitos e liberdades das demais pessoas.
4. O exercício dos direitos reconhecidos no inciso 1 pode também ser restringido pela lei, em zonas determinadas, por motivo de interesse público.
5. Ninguém pode ser expulso do território do Estado do qual for nacional e nem ser privado do direito de nele entrar.
6. O estrangeiro que se encontre legalmente no território de um Estado-parte na presente Convenção só poderá dele ser expulso em decorrência de decisão adotada em conformidade com a lei.
7. Toda pessoa tem o direito de buscar e receber asilo em território estrangeiro, em caso de perseguição por delitos políticos ou comuns conexos com delitos políticos, de acordo com a legislação de cada Estado e com as Convenções internacionais.
8. Em nenhum caso o estrangeiro pode ser expulso ou entregue a outro país, seja ou não de origem, onde seu direito à vida ou à liberdade pessoal esteja em risco de violação em virtude de sua raça, nacionalidade, religião, condição social ou de suas opiniões políticas.
9. É proibida a expulsão coletiva de estrangeiros.
Artigo 23 – Direitos políticos
1. Todos os cidadãos devem gozar dos seguintes direitos e oportunidades:
a) de participar da condução dos assuntos públicos, diretamente ou por meio de representantes livremente eleitos;
b) de votar e ser eleito em eleições periódicas, autênticas, realizadas por sufrágio universal e igualitário e por voto secreto, que garantam a livre expressão da vontade dos eleitores; e
c) de ter acesso, em condições gerais de igualdade, às funções públicas de seu país.
2. A lei pode regular o exercício dos direitos e oportunidades, a que se refere o inciso anterior, exclusivamente por motivo de idade, nacionalidade, residência, idioma, instrução, capacidade civil ou mental, ou condenação, por juiz competente, em processo penal.
Artigo 24 – Igualdade perante a lei
Todas as pessoas são iguais perante a lei. Por conseguinte, têm direito, sem discriminação alguma, à igual proteção da lei.”
Assim das análises conjunturais transcritas anteriormente, contidas nos tratados e convenções do qual o Brasil é signatário inerente é para a dignidade da pessoa humana o mínimo existencial. Não obstante os textos constitucionais trazem todo o arcabouço de tutela aos seus indivíduos.
Jesus (2011) no seu artigo na Revista sobre a Reforma do Estado menciona trecho do o brilhante e refinado jurista Miguel Reale, veja:
“Toda pessoa é única e que nela já habita o todo universal, o que faz dela um todo inserido no todo da existência humana; que por isso, ela deve ser vista antes como centelha que condiciona a chama e a mantém viva, e na chama a todo instante crepita, renovando-se criadoramente, sem reduzir uma à outra; e que afinal, embora precária a imagem, o que importa é tornar claro que dizer pessoa é dizer singularidade, intencionalidade, liberdade, invocação e transcendência, o que é impossível em qualquer concepção transpersonalista, a cuja luz a pessoa perde os seus atributos como valor-fonte da experiência ética para ser vista como simples “momento de um ser transpessoal” ou peça de um gigantesco mecanismo, que sob várias denominações, pode ocultar sempre o mesmo “monstro frio”: “coletividade”, “espécie”, “nação”, “classe”, “raça”, “ideia”, “espírito universal”, ou “consciência coletiva.”
Na compreensão conceitual entre nacionalidade e cidadania a Constituição Federal de 1988 é um bom exemplo, pois refere a estas expressões em diversos dispositivos. Como exemplo do direito à cidadania temos os direitos políticos que formam a base do regime democrático do Estado através de seu exercício de escolher os seus governantes e reivindicação de direitos. (SILVA, A., 2000)
Desse modo pode-se considerar como nacionalidade o sentido de ligação de um indivíduo a determinado Estado e a cidadania a condição de exercício dos direitos constitucionalmente assegurados que não se limitam apenas a atividade eleitoral mais a uma gama muito mais abrangente. A nacionalidade sendo assim é consistente aos aspectos internacionais de vínculo que liga o indivíduo ao Estado. (ACCIOLY et al., 2009).
As prerrogativas conferidas pela cidadania aos nacionais deste modo excluem a participação dos estrangeiros principalmente pelas questões políticas que protegem o país perante o cenário nacional, mas incluindo-os em outros aspectos, sobretudo por expressar na Suprema Norma, art. 5°, caput que todos perante a lei (estrangeiros residentes e brasileiros) têm a tutela da inviolabilidade de seus direitos fundamentais. Haja vista que independente da nacionalidade do indivíduo são considerados necessários à dignidade da pessoa humana a proteção destes onde quer que estejam, contudo alguns direitos, porém são dirigidos aqueles cidadãos – e no caso do Brasil aos brasileiros natos ou naturalizados tendo em conta à situação em que estão ligados diretamente ao Estado, pressupondo que de modo geral deve este disciplinar através de normas às formas pelas quais os que indiretamente participam da formação da sociedade brasileira. (MAZZUOLI, 2009, p. 612)
Há que se mencionar que, a vida em sociedade é englobada de conflitos interpessoais e no plano internacional isto se intensifica, tendo em vista as inúmeras disputas entre os sujeitos, por isto o Estado deve proteger aqueles que são seus nacionais através de seu poder de soberania.
O Estado possui jurisdição sobre todos os indivíduos que se encontram sobre seu território, não cabendo a outro Estado impor medidas que violam a normas fundamentais de outro espaço que não seja seu. É por este entendimento que a autoridade do Estado é exercida sobre os seus nacionais e aos não nacionais que ali estão, sejam residentes e domiciliados de forma legalizada ou não, de sorte que seu império coercitivo reina. É também pelo seu poder de soberania, independência em relação a outros Estados. (SILVA, R. 2002, p.164)
As normas legais como num todo são destinadas a respeitar a supremacia e funcionam para concretizar direitos. O que uma Constituição faz é normatizar algumas regras de fundamento do seu território.
“Em sentido geral, amplo, constituição é a estrutura fundamental ou a maneira de ser de qualquer coisa. Em teoria política e direito, Constituição, em letra maiúscula, refere-se a Estado, podendo ser empregada em sentido amplo ou restrito. Em sentido amplo, genérico, é a própria organização estatal. Todos os países possuem suas Constituições, que lhes são próprias. Em sentido restrito, define-se a Constituição como o conjunto de normas jurídicas necessárias e básicas à estruturação de uma sociedade política, geralmente agrupadas em uma única Lei Fundamental” (MASCARENHAS, 2010, p. 16).
Sendo assim a jurisdição maior que o Estado possui está escancarada na Norma Maior de seu território. No entanto, os direitos nela inseridos devem ser observados aos direitos externos, ou seja, aos direitos internacionais, que através de tratados, convenções, acordos, resoluções e etc., são formalizados, a sintetizar como exemplo, a Declaração Universal dos Direitos Humanos que protegem contra violações estatais oriundas do próprio Estado, ou oriundas do plano internacional.
2.3 A nacionalidade e o Direito Internacional
O objeto de regulamentação do Direito interno é primordialmente a nacionalidade e esta é concedida através do poder soberano que o Estado obtém, deferindo através das normas que pautarão acerca da sua obtenção. (CAHALI, 2010)
“É a regra da Convenção de Haia Concernente a Certas Questões Relativas aos Conflitos de leis sobre nacionalidade, de 1930, que define expressamente que “Cabe a cada Estado determinar por sua legislação quais são os seus nacionais” e que “Toda questão relativa ao ponto de caber se um indivíduo possui a nacionalidade de um Estado será resolvida de acordo com a legislação desse Estado” (PORTELA, 2009, p. 234).
A soberania de um Estado em definir quem são os seus nacionais é seu papel estritamente primordial e não aos demais Estados em interferir na legislação interna. Mas ao deixar o Estado responsável por tal atributo sem sombra de dúvidas os indivíduos podem ser prejudicados pelas decisões dos entes Estatais, de maneira a ficar sem a nacionalidade ou com mais de uma. Assim, a este fato pode acarretar problemas aos interesses pessoais dos indivíduos que esperam a discricionariedade do governo em deferir ou não o pedido de naturalização (por exemplo), segundo apontamento de Mazzuoli (2008) e Ramos (2012, p.69 e 70).
Assim é que o Direito Internacional estabelece sobre a matéria princípios que são anexos importantes e afirmatórios em não modificar a soberania do Estado que determinam quem são os seus indivíduos, limitando a proteção e a estabilidade destes perante a sociedade internacional. É o que se ratifica a Declaração Universal dos Direitos Humanos que determina que “Toda pessoa tem direito uma nacionalidade” (art. XV, § 1°), secundada pelo Pacto dos Direitos Civis e Políticos dispondo que “Toda criança tem direito de adquirir uma nacionalidade” (art. 24, §1°), pelo Pacto de San José no art. 20, § 2° “Toda pessoa tem direito à nacionalidade do Estado em cujo território houver nascido se não tiver direito a outra”. O direito a nacionalidade é imposto como preceito de que todo indivíduo deve ter sua nacionalidade, no entanto, em ditas regras internacionais, segundo explanação do jurista Portela (2009) determina a ideia destes adotarem somente uma nacionalidade de modo a evitar quaisquer conflitos que advenham da polipatria.
"Com efeito, com fulcro nas premissas relativas à dignidade humana, a possibilidade de mudança de nacionalidade pode permitir a vinculação a um Estado que melhor resguarde os direitos da pessoa." (PORTELA, 2009, p. 235) No artigo xv, § 2° da Declaração Universal dos Direitos Humanos determina que “ninguém será arbitrariamente privado de sua nacionalidade”. Haja vista, que há exceção a este fato, pois, existentes regras internas (em conformidade com o art. 12, II da Constituição Federal de 1988) pode o indivíduo perder a nacionalidade, ressaltando que tal conduta não é concernente se for por motivos raciais e religiosos.
Em breves palavras a nacionalidade deve ser efetivada e fundamentada em laços sociais entre o indivíduo e o Estado de modo que daí se enraíze o caráter nacional de domínio ou conhecimentos consideráveis de grande parte dos componentes que surgirão em decorrência deste vínculo, e não a gosto de achar agradável, à vista em escolher mudar de nacionalidade ou adquirir outra por questões irrelevantes que poderão ser prejudiciais ao próprio posteriormente.
A Convenção de Haia, de 1930 – Decreto 21. 798, de 06/09/1932 determina que a nacionalidade somente será oponível a outros Estados se tiver um mínimo de efetividade, conforme menciona Portela (2009, p. 235) não pretendendo-se que a nacionalidade seja dada de forma mercantil, confirma Mazzuoli (2008).
“É regra geral de que os filhos de agentes de Estados estrangeiros, como os diplomatas, herdem a nacionalidade dos pais, não importam onde nasçam. Com base na presunção de que esses filhos terão um vínculo maior com o ente estatal da nacionalidade dos genitores” (PORTELA, 2009, p. 236).
Assim, caso esteja pautada nas reais necessidades do indivíduo e da discricionariedade do governo estatal, tem aquele o direito a sua nacionalidade ou naturalidade por direito.
2.4 Conflitos de nacionalidade: polipatria e apátrida
Da competência estatal em definir quem são seus nacionais surgem questões aos que não são nacionais.
Pois bem, Mazzuoli (2008) explica que a polipatria surge por fatores diversos dentre elas do indivíduo possuir duas ou mais nacionalidades, a exemplo, menciona o filho de cidadão italiano que nasce no Brasil e que será brasileiro – nacionalidade em regra atribuída àqueles que nascem em território de nosso país – e italiano visto que a lei italiana confere a nacionalidade a filhos de italianos. Ainda neste entendimento pode surgir a ocorrência de possuir três nacionalidades sendo, por exemplo, uma decorrente da mãe, a outra do pai e por derradeiro pelo local de seu nascimento ou uma decorrente do nascimento, dos pais e do casamento.
Em Relação aos apátridas, são indivíduos que não possuem nenhum laço que os vinculem a um território ferindo drasticamente o direito à nacionalidade que tanto aclama as normas internacionais. É o mesmo em comparar que “o homem deve ter uma pátria, como tem ele uma família” (CAHALI, 2010).
Assim, conferindo maiores proteções a estes indivíduos foram concluídos os seguintes documentos dispostos no Decreto 21. 798, de 06/09/1932 e na Convenção sobre o Estatuto dos apátridas de 1954 (Decreto 4.246, de 22/05/2002) – que incentiva os Estados a facilitarem a naturalização, além de diversas normas internacionais de direitos humanos que consagraram amparos e garantidas de forma a evitar a situação anômala do apátrida, vista como perigosa a qualquer ser humano (CAHALI, 2010). Estatui, neste sentido a Convenção de 1961, Convenção Internacional sobre a Eliminação de todas as Formas de Discriminação Racial, a Convenção sobre os Direitos da Criança – que garante o direito de toda criança a adquirir uma nacionalidade, a Convenção sobre eliminação de todas as formas de discriminação contra a mulher, clamando a igualdade entre homens e mulheres em diversos aspectos, mas sobretudo a respeito da aquisição da nacionalidade e à transmissão às crianças, como também outras normas regionais fazem a mesma observação. (ALTO COMISSARIADO DAS NAÇÕES UNIDAS PARA OS REFUGIADOS – ACNUR, 2010).
“O artigo 6 da Carta Africana sobre os direitos e bem estar da criança, o artigo 20 da Convenção Americana sobre os Direitos Humanos, o artigo 7 da Convenção sobre os Direitos da Criança do Islã e uma série de provisões na Convenção Européia sobre nacionalidade. Muitos Estados já cumpriram obrigações internacionais importantes para a promoção do direito a nacionalidade. Estas obrigações são complementares àquelas da Convenção de 1961. No entanto, a Convenção de 1961 permanece sendo o único instrumento que oferece salvaguardas comuns universais para evitar a apatridia. Ela trata de problemas de nacionalidade que podem ocorrer dentro de uma região específica quanto de problemas que requerem a aplicação de regras comuns pelos Estados em diferentes regiões”. (ACNUR, 2010)
2.4.1 A especial situação da Apatridia
A ausência da nacionalidade pode ser prejudicial e por que não dizer devastadora a qualquer ser humano.
O termo utilizado para defini-la apatridia vem da palavra alemã Heimatlos, que pelas circunstâncias em que o indivíduos nasce, nenhum laço o vincula ao País, haja vista que para Cahali (2010) é percebida como perigosa à sociedade, devendo ao máximo evitar sua existência, de modo que o direito deve produzir meios para a sua inexistência. Sobre o surgimento do termo apátrida, Mello (2002) dispõe que atual nomenclatura somente foi consagrada quando passaram a ser usadas nas convenções internacionais, veja no seguinte trecho:
“A denominação de apatridia para as pessoas sem nacionalidade foi criada por Charles Claro, advogado no Tribunal de Apelação de Paris, em 1918. Na Alemanha, eles eram denominados de heimatlos, sem pátria, ou de staatenlose (sem Estado). Na Inglaterra, de statelessness. Outras denominações foram propostas, com a de apolidi (Ilmar Penna Marinho), etc. Entretanto, a de apátrida e de apatridia foram consagradas nas convenções internacionais e por grande parte da doutrina (François, Vichniae, etc.)”. (MELLO, 2002, p.1000).
A apatridia pode acontecer quando uma pessoa perda a nacionalidade que tinha por não seguir o procedimento adotado pelo país, ou por choques de legislações ou até mesmo por outros fatores. Um bom exemplo a ser dito, é o caso dos filhos de pais estrangeiros nascidos em países que adotam o jus sanguinis, quando o Estado de origem dos pais adota o sistema do jus soli, sem quaisquer temperamentos. (CARTAXO, 2010)
“Esse é um assunto que gera grave preocupação. A convenção de 1961 para reduzir os casos de Apatridia é uma importante ferramenta para combater o problema. Muitos Estados já possuem legislação em conformidade com as disposições da Convenção.” (ACNUR, 2010, p. 2)
“Acontece que tal anomalia muitas vezes nasce de medidas políticas repressivas, como na Segunda Guerra Mundial” (CARTAXO, 2010, p. 112) quando privaram milhares de indivíduos das suas respectivas nacionalidades.
“O Estado nazista aplicou, sistematicamente, a política de supressão da nacionalidade alemã a grupos minoritários, sobretudo a pessoas consideradas de origem judaica. Logo após a guerra, Hannah Arendt chamou a atenção para a novidade perversa desse abuso, mostrando como a privação de nacionalidade fazia das vítimas pessoas excluídas de toda proteção jurídica no mundo. Ao contrário do que se supunha no século XVIII, mostrou ela, os direitos humanos não protegidos independentemente da nacionalidade ou cidadania. […] aquele que foi despojado de sua nacionalidade, sem ser opositor político, pode não encontrar nenhum Estado disposto a recebê-lo: ele simplesmente deixa de ser considerado uma pessoa humana. Numa fórmula tornada célebre, Hannah Arendt conclui que a essência dos direitos humanos é o direito a ter direitos”. (COMPARATO, 2008, p. 238)
Por isso a extrema importância de tratados, convenções, acordos internacionais. O Programa de Redução dos Casos de Apatridia da Organização das Nações Unidas através do ACNUR na ajuda de implementações aos casos apátridas. O oferecimento de assistência técnica, reforça o dever que reza a Convenção de 1961 e todas as subsequentes. Aderir o Estatuto dos Apátridas de 1954 ou a Convenção de 1961 é um grande passo fundamental para auxiliar os Estados a enfrentar os casos de apatridia. (ACNUR, 2010)
2.5 A nacionalidade de origem: Ius Sanguinis e Ius Solis
A definição da nacionalidade originária é vinculada a dois critérios: o jus solis e o jus sanguinis.
No jus soli o indivíduo adquire a nacionalidade em cujo território ele nasça independentemente da nacionalidade de seus ascendentes. Interessante é que tal critério foi adotado aos territórios em que necessitavam obter a formação de novos povos permanentes – imigrantes, segundo Cahali (2010).
O jus sanguinis, a nacionalidade é atribuída de acordo com a nacionalidade de seus ascendentes independentemente do local onde nasceram sendo este o critério mais antigo de que se tem conhecimento, sobretudo para os povos israelitas que em linhas preliminares foram retratados. Assim, o jus sanguinis é adotado de modo a manter vínculo com a cultura, religião e etc., permitindo o enraizamento dos indivíduos com o Estado de origem. (CAHALI, 2010)
De forma essencial é mencionado que os Estados possuem soberania para tratarem da nacionalidade de seus indivíduos. Pois então, nesta visão os nacionais são aquelas pessoas submetidas à autoridade do Estado, conforme Mazzuoli (2008).
Salienta dizer que as hipóteses constitucionais de atribuição da condição de brasileiro nato são numerus clausus, ou seja, não são passíveis de mudanças sejam para ampliação ou restrição. Mune aos Estados as ferramentas para evitar ás controvérsias relativas à nacionalidade, melhorando a estabilidade e as relações internacionais, evitando a marginalização e apatridia de indivíduos, promovendo a sua inserção na sociedade. Assim, o imperativo que se vê perante a CF/88 cuida dos brasileiros natos e naturalizados que perfazem o universo do povo brasileiro – escancarados no dispositivo do art. 12 e incisos. (MASCARENHAS, 2010)
O conceito de brasileiro nato para Mazzuoli (2008) é aquele indivíduo que ao nascer seja no Brasil ou eventualmente no exterior optem pela nacionalidade brasileira. Trata-se de critério que determina o aspecto territorial (jus soli) a fim de reconhecimento do Estado e dos indivíduos que nele se compõe. Neste fato três hipóteses qualificam os brasileiros natos em conformidade com o art. 12, inciso I da Constituição brasileira de 1988:
“I- natos: a) os nascidos na República Federativa do Brasil, ainda que de pais estrangeiros , desde que estes não estejam a serviço de seu país; b) os nascidos no estrangeiros, de pai brasileiro ou mãe brasileira, desde que qualquer deles esteja a serviço da República Federativa do Brasil; c) os nascidos no estrangeiro de pai brasileiro ou de mãe brasileira, desde que sejam registrados em repartição brasileira competente ou venham a residir na República Federativa do Brasil e optem, em qualquer tempo, depois de atingida a maioridade, pela nacionalidade brasileira.”
São considerados também brasileiros natos os nascidos a bordo de navios ou aeronaves brasileiras que estiverem em terras neutras. Neste sentido, Mazzuoli (2008) expõe em trecho seguinte o primeiro caso de nacionalidade ocasionado pelo nascimento do indivíduo no território brasileiro, episódio este registrado na alínea a do artigo em exposição:
“O primeiro caso de nacionalidade originária previsto na Constituição diz respeito aos “nascidos na República Federativa do Brasil, ainda que de pais estrangeiros, desde que estes não estejam a serviço de seu país”. Consagrou-se, aqui, o critério jus soli, que autoriza considera-se brasileiros natos “os nascidos na República Federativa do Brasil”, em nada importando a nacionalidade dos pais a priori. A primeira indagação que fica desta primeira hipótese aventada pela Constituição, que é aliás a mais comum de ocorrer, diz respeito ao que se considera República Federativa do Brasil para efeito de nacionalidade. Em termos técnicos, à República Federativa do Brasil pertence ao território brasileiro (espaço físico, onde o Estado exerce a sua soberania sobre pessoas e bens, aqui contemplados os Estados – Federados e os Municípios), nele se incluindo os rios, mares, ilhas e golfos brasileiros, o mar territorial e os navios e aeronaves de guerra brasileiros, onde quer que se encontrem. Frise-se que a Constituição de 1988 se absteve de tratar, ainda que implicitamente, do problema atinente aos espaços aéreos hídricos ou mesmo terrestres, imunes à soberania de qualquer Estado (o mar, o espaço aéreo e também o continente antártico). Sem embargo disso, cremos reputar-se nascidos no Brasil os nascidos a bordo de aeronaves e navios de guerra brasileiro (onde quer que se encontrem), bem como nas aeronaves e navios mercantes de bandeira brasileira quando em trânsito por espaços neutros, como no alto mar, não ocorrendo semelhante hipótese caso o espaço de tráfego esteja afeto à soberania de outro Estado, ainda que a embarcação ou aeronave seja natureza pública. Atente-se que os navios e aeronaves de natureza pública não são obrigatoriamente de guerra. Apenas os nascidos em navios e aeronaves de guerra são brasileiros natos, onde quer que se encontre a embarcação ou a aeronave. O mesmo já ocorre com os nascidos em navios ou aeronaves de natureza pública (que não são de guerra) quando atracados ou estacionados em espaço pertencente à outra soberania” (MAZZUOLI, 2008, p. 624).
Há também a hipótese estabelecida na alínea b do mencionado artigo. São brasileiros natos independentemente de qualquer formalidade os nascidos no estrangeiro de genitor ou mãe genitora brasileira, desde que qualquer um deles esteja a serviço no Brasil, deixando de abrir espaço para o critério jus soli e estabelecendo o jus sanguinis (Mazzuoli, 2008, p.626). Portanto, a expressão a serviço do Brasil há de ser compreendida como atividades que aufere ao Poder Executivo como qualquer função associada ás atividades da União, Estado, Distrito Federal ou Municípios ou autarquias, sendo de importância o fato do brasileiro estar para fins constitucionais – o que assim determina – a serviço do Brasil.
“A regra constitucional em comento acaba com a polêmica que já se firmou outrora no Brasil, sobre o que se considera brasileiro nato: se o efetivamente nascido em território brasileiro ou se também o nascido brasileiro, não importando o local de nascimento. A Constituição de 1988, entendendo dessa segunda maneira, considera também brasileiro nato aquele nascido alhures, quando qualquer dos pais esteja a serviço do nosso país. O serviço a que se refere o texto constitucional – como já se falou – deve ser entendido em sentido largo, compreendendo qualquer encargo derivado dos poderes da União, dos Estados e dos Municípios, bem como as autarquias. Amplia-se também o conceito aos serviços que o Brasil participa nas Organizações Internacionais das quais é parte” (MAZZUOLI, 2008, p. 627).
Desse modo, perfazendo a ideia proposta, Mazzuoli (2008) indaga a pergunta se poderá o Presidente da República Brasileira ser um parisiense – como síntese de exemplo. Interessante é tal exposição, pois há de ser analisado os fatores de nacionalidade e naturalidade que possuem concepções distintas, de sorte que evidentemente é possível um indivíduo nascer em outro país e ter os mesmos direitos daquele que nasceu no Estado a qual queira fixar suas raízes. O fato de nascer em outro país não quer dizer que seja nacional daquele país, há uma série de fatores que o fez estar naquele local e por inúmeros motivos não são cabíveis mencioná-los, haja vista, pela inerência pessoal de cada indivíduo.
“(…) caso seja filho de pai brasileiro ou mãe brasileira a serviço do Brasil na França (ou na Itália ou na Inglaterra etc.) Ser parisiense (que é a naturalidade do indivíduo) não significa ser obrigatoriamente francês (assim como ter nascido em Florença não induz ter o indivíduo nacionalidade italiana, e assim por diante). Como anteriormente já se falou, os conceitos de naturalidade e nacionalidade não se confundem, nada impedindo que uma pessoa natural de cidade europeia seja um nacional brasileiro nato, podendo assim ascender a qualquer um dos cargos que a Constituição reserva exclusivamente a essa classe de nacionais” (MAZZUOLI, 2008, p. 627).
A regra constitucional é clara e diz ser brasileiros natos os filhos de pai ou mãe brasileiros, se qualquer um deles estiver a serviço do Brasil, é a base para que os filhos não sejam considerados alienígenas dentro do próprio lar, sobretudo pelo motivo determinante que fez com que seus pais se deslocassem para outro país a serviço do Brasil. (CAHALI, 2010) Por fim, estatui ainda aos brasileiros natos nascidos no estrangeiro, de pai brasileiro ou mãe brasileira desde que sejam registrados em repartição brasileira ou que venham a residir no Brasil e optem a qualquer tempo depois de atingida à maioridade a nacionalidade brasileira (CF, art. 12, I, c – redação da EC DE Revisão n.° 3, de 1994).
“Pela nova redação do art. 12, inc. I, alínea c, da Constituição, existem duas possibilidade para que os filhos de brasileiros, nascidos no exterior, sejam considerados brasileiros natos. Nos termos do dispositivo, são brasileiros natos “ nascidos no estrangeiro de pai brasileiro ou de mãe brasileira, desde que sejam registrados em repartição brasileira competente ou venham a residir na República Federativa do Brasil e optem, em qualquer tempo, depois de atingida a maioridade, pela nacionalidade brasileira”. Assim, a primeira possibilidade existente é já registrar o filho nascido no exterior em repartição consular brasileira, a fim de que o mesmo passe, a partir desse momento, a já estar garantido na condição de brasileiro nato, ainda que jamais venha a residir no Brasil, não fale o nosso idioma, não conheça a nossa cultura etc. A segunda possibilidade diz respeito aos filhos de brasileiros nascidos no exterior que, por qualquer motivo, não tiverem seu registro ali efetuado. Nesse caso, exige a segunda parte do dispositivo duas condições para que a nacionalidade brasileira de origem opere: a) a vinda ao país (antes ou depois de atingida a maioridade), b) a opção, em qualquer tempo (mas depois de atingida a maioridade), pela nacionalidade brasileira. Assim, os filhos de brasileiros nascidos no exterior que já alcançaram a maioridade e vierem depois dela residir no Brasil, já poderão (de imediato) ingressar em juízo (justiça federal), a fim de exercer o direito de opção pela nacionalidade brasileira. Os que vierem residir no Brasil enquanto menores terão que aguardar a maioridade para o exercício do direito de opção pela nacionalidade brasileira, em qualquer tempo, após atingida a maioridade aos 18 anos” (MAZZUOLI, 2008, p. 629 e 630).
Mazzuoli (2008) perfazendo a esta regra o quadro jurídico instaurado pela ECR 3/94, reconhece que o filho de brasileiro nascido no exterior e que menor viesse domiciliar no país deverá ser considerado como brasileiro nato fazendo jus ao registro provisório como é estabelecido na lei de Registros Públicos (art. 32, § 2°). Haja vista que tal situação tem sensíveis repercussões ao que concerne o reconhecimento dos direitos ao brasileiro nato. Veja bem, é o caso da não extraditabilidade, pois pendente a nacionalidade brasileira do extraditando suspende-se o processo extradicional (CPC, art. 265, IV, a), conforme Mendes (2010) menciona em acórdão transcrito em sua obra.
“[…] tendo em vista o caráter protetivo e não restritivo da norma constitucional e os efeitos severos da apatria, afigurava-se inevitável que se reconhecesse ao menor filho de brasileiro, nascido e residente no estrangeiro, a nacionalidade brasileira com eficácia plena até p advento da maioridade quando poderia decidir, livre e validamente, sobre a fixação de residência no Brasil ou alhures e sobre a opção pela nacionalidade brasileira. Se antes de completar a maioridade não poderia ele decidir, autônoma e validamente sobre a fixação da residência no Brasil, não haveria como não se lhe reconhecer a condição de brasileiro nato” (MENDES et al., 2010, p.842).
3. 1.1 Justiça Federal nas causas referentes à nacionalização
A competência para julgar ações e processá-las referentes à nacionalização é dos juízes federais conforme o que dispõe na (em conformidade com a CF/88, art. 109, X).
“Art. 109. Os juízes federais compete processar e julgar: 9EC n°45/2004): X- Os crimes de ingresso ou permanência irregular de estrangeiro, a execução e carta rogatória, após o exequator, e de sentença estrangeira, após a homologação, as causas referentes à nacionalização, inclusive a respectiva opção, e à naturalização”.
Os eventuais recursos que ocasionarem deverão ser apreciados pelos Tribunais Regionais Federais (em conformidade com a CF/88, art. 108, II) “art. 108. Compete aos Tribunais Regionais Federais: II- Julgar, em grau de recurso, as causas decididas pelos juízes federais e pelos juízes estaduais no exercício da competência federal da área de sua jurisdição”.
Ao que diz respeito, a obtenção da nacionalidade brasileira é por meio do art. 12, II da Constituição Federal de 1988 (redação determinada pela ECR/1994) como também pela lei 6.815 de 19/08/1980 (Estatuto do Estrangeiro) regulamentada pelo Decreto 86.715 de 10/12/1981 e demais que disciplinam sobre o assunto.
3. 2.1 Aquisição da naturalidade
São brasileiros naturalizados aqueles que vierem a adquirir a nacionalidade brasileira, conforme a previsão legal (em conformidade com o art. 12, inc. II da CF/88). Ao que está disposto no Estatuto do Estrangeiro à concessão da naturalização é interesse exclusivo do Executivo devendo obedecer a certos requisitos, por exemplo, ao interesse nacional. Aliás, nenhum Estado é obrigado a atribuir a nacionalidade – em face do próprio princípio do interesse estatal de evitar até mesmo a inclusão de um elemento que possa ser perigoso para a sociedade.
Neste entendimento conforme os arts. 111 a 124 (lei 6.815 de 19/08/1980) do Estatuto do Estrangeiro e detalhados nos arts. 119 a 134 do Decreto 86.715.e sendo os requisitos para a naturalização o disposto no art. 112.
“Art. 112. São condições para a concessão da naturalização: I – capacidade civil, segundo a lei brasileira; II – ser registrado como permanente no Brasil; III – residência contínua no território nacional, pelo prazo mínimo de quatro anos, imediatamente anteriores ao pedido de naturalização; IV – ler e escrever a língua portuguesa, consideradas as condições do naturalizando; V – exercício de profissão ou posse de bens suficientes à manutenção própria e da família; VI – bom procedimento;
VII – inexistência de denúncia, pronúncia ou condenação no Brasil ou no exterior por crime doloso a que seja cominada pena mínima de prisão, abstratamente considerada, superior a 1 (um) ano; e VIII – boa saúde.
§ 1º não se exigirá a prova de boa saúde a nenhum estrangeiro que residir no País há mais de dois anos. § 2º verificada, a qualquer tempo, a falsidade ideológica ou material de qualquer dos requisitos exigidos neste artigo ou nos arts. 113 e 114 desta Lei, será declarado nulo o ato de naturalização sem prejuízo da ação penal cabível pela infração cometida § 3º A declaração de nulidade a que se refere o parágrafo anterior processar-se-á administrativamente, no Ministério da Justiça, de ofício ou mediante representação fundamentada, concedido ao naturalizado, para defesa, o prazo de quinze dias, contados da notificação”.
O art. 113 (lei 6.815 de 19/08/1980) faz uma redução ao prazo de residência no Brasil nas seguintes condições:
“I – ter filho ou cônjuge brasileiro; II – ser filho de brasileiro;
III – haver prestado ou poder prestar serviços relevantes ao Brasil, a juízo do Ministro da Justiça; IV – recomendar-se por sua capacidade profissional, científica ou artística; ou V – ser proprietário, no Brasil, de bem imóvel, cujo valor seja igual, pelo menos, a mil vezes o Maior Valor de Referência; ou ser industrial que disponha de fundos de igual valor; ou possuir cota ou ações integralizadas de montante, no mínimo, idêntico, em sociedade comercial ou civil, destinada, principal e permanentemente, à exploração de atividade industrial ou agrícola.
Parágrafo único. A residência será, no mínimo, de um ano, nos casos dos itens I a III; de dois anos, no do item IV; e de três anos, no do item V.”
A naturalização será requerida por aquele interessado em forma de petição direcionada ao Ministro da Justiça e apresentada no departamento da Polícia Federal que procederá ao inquérito de investigação da vida pregressa do estrangeiro de acordo com todas as informações que forem apresentadas (em conformidade com a lei 6.815/1980, art. 119). Por fim o Ministro da Justiça que é a entidade competente neste aspecto concederá a nacionalidade brasileira ao estrangeiro ou não cabendo pedido de reconsideração. Agora caso deferido por fim, em cerimônia solene será entregue o certificado pelo juiz federal da cidade onde o estrangeiro esteja domiciliado. No entanto, caso o certificado não seja solicitado pelo interessado dentro do prazo de doze meses, salvo por motivos de força maior a naturalização perderá seu efeito. (MAZZUOLI, 2008)
Concerne especificar que a formulação do pedido de naturalização impede a deportação do estrangeiro com vencimento do visto de permanência quando o exame do pedido de obtenção da nacionalidade brasileira estiver em atraso, caracterizando se houver eventual deportação constrangimento ilegal. Quanto ao estrangeiro menor admitido no Brasil e aqui se estabelecendo de forma definitiva, poderá requerer ao Ministro da Justiça por seu representante legal a emissão de certificado provisório a qual poderá ser convertida em permanência após sua maioridade caso seja expressa sua decisão em fixar no território nacional brasileiro. (MAZZUOLI, 2008)
Existem também outras hipóteses de naturalização brasileira. A primeira é dos indivíduos originários de países lusófonos e que no território brasileiro estão de forma ininterrupta por um ano com idoneidade moral (CF, art 12, II, a). São os seguintes países, espalhados pelos cinco continentes: República de Angola, a República Federativa do Brasil, a República de Cabo Verde, a República de Guiné-Bissau, a República de Moçambique, a República Portuguesa, a República Democrática de São Tomé e Príncipe e a República Democrática de Timor-Leste. [2]
Porém a segunda hipótese são para aqueles indivíduos que vivem no Brasil há mais de quinze anos – chamado de naturalização extraordinária (CF/88, art. 12, II, b). Por sua vez aos demais estrangeiros exige-se quatro anos de residência no Brasil, idoneidade moral e domínio da língua portuguesa, podendo tal prazo ser reduzido por um ano nos casos que houver filho ou cônjuge brasileiro (a), ou ainda puder prestar serviços relevantes ao Brasil (segundo a lei 6.815/1980 em seu art. 113).
3. 3 Perda da nacionalidade brasileira
A atual norma Constitucional brasileira (CF/88) taxa os casos de perda de nacionalidade.
“Conforme dispõe o art. 12, § 4°, da Constituição, “será declarada a perda da nacionalidade do brasileiro que: I- tiver cancelada a sua naturalização, por sentença judicial, em virtude de atividade nociva ao interesse nacional; II- adquirir outra nacionalidade, salvos nos casos: a) de reconhecimento de nacionalidade originária pela lei estrangeira; b) de imposição de naturalização, pela norma estrangeira, ao brasileiro residente em Estado estrangeiro, como condição para permanência em seu território ou para exercício de direitos civis” (inc. II com redação determinada pela ECR 3/1994)” (CAHALI, 2010, p. 66).
Assim, temos a dúplice modalidade de perda da condição de nacional. A perda punição e a perda incompatibilidade absoluta.
“Já não prevalece, portando, a especiosa causa de perda da nacionalidade brasileira, tradicionalmente prevista no direito anterior, para o brasileiro que, sem licença do Presidente da República, aceitasse comissão, emprego ou pensão de governo estrangeiro, hipótese que configuraria uma quase incompatibilidade. O nosso direito não reconhece a perda- abdicação, caracterizada pelo rompimento do vínculo da nacionalidade a pedido expresso ou presumido do brasileiro, sem concomitante aquisição de nova nacionalidade” (CAHALI, 2010, p. 66).
3. 3.1 Perda da nacionalidade como pena
Dar-se-á em decorrência do disposto no art. 12, § 4°, I, da CF/88. A perda da nacionalidade do brasileiro que “tiver cancelada sua naturalização, por sentença judicial, em virtude de atividade nociva ao interesse nacional”.
“Trata-se de caso específico de perda da nacionalidade secundária, não compreendendo, à evidência, o brasileiro nato, cuja atividade nociva ao interesse nacional poderá sujeitá-lo apenas a sanções de natureza diversa” (CAHALI, 2010, p. 66).
Ao que tange a prática de atividade nociva será incumbência do Executivo a decretação da perda da nacionalidade, já que o Estado tem a prerrogativa de disciplinar sobre medidas de imposição e aceitação de quem são seus nacionais. Inadmissível é manter em seu território indivíduos que ameaçam a integridade dos interesses Estatais.
3. 3.2 Perda por incompatibilidade absoluta. Naturalização voluntária.
Os diretos reconhecidos aos indivíduos ao que diz respeito à possibilidade de mudança de nacionalidade é um dos princípios informadores do instituto da nacionalidade. O sujeito que tem os atributos de obter este direito seja desde o nascimento ou por outras circunstâncias, terá uma série de direitos e deveres pelas quais irá vinculá-lo a determinado Estado. (CAHALI, 2010)
O indivíduo que escolhe um Estado para abrigá-lo deseja ali unir a cultura, idioma, direitos, etc. Mais através do descumprimento de deveres ou por incompatibilidade absoluta, por exemplo, tem-se a cominação estatuída no art. 12 § 4°, II, da CF/88 em que poderá perder a nacionalidade o brasileiro que por naturalização adquirir outra nacionalidade.
3. 4 Reaquisição da nacionalidade brasileira
O cancelamento da naturalização faz com que o status de nacional brasileiro não tenha o mesmo plus anterior, ao menos que o cancelamento da naturalização seja desfeito por meio de ação rescisória, segundo entendimento do jurista Cahali (2008). No entanto, “aquele que perdeu a nacionalidade brasileira por naturalização voluntária poderá reavê-la, caso esteja domiciliado no Brasil, por Decreto do Presidente da República.” (Mazzuoli, 2008, p. 641)
O brilhante professor Gutier (2011) expõe, a possibilidade de requerimento ao Ministério da Justiça por Decreto do Presidente da República nas seguintes, colocando também as posições majoritárias e minoritárias.
“Quem perdeu a nacionalidade brasileira pode readquirir a nacionalidade brasileira, uma vez que a Lei 818/49 (revogado em grande parte pelo Estatuto do Estrangeiro, mas com o art. 36 em vigor) diz que é possível a reaquisição da nacionalidade brasileira fazendo-se um requerimento ao Ministério da Justiça por Decreto do Presidente da República.
Com qual status?
1ª Posição (Minoritária – José Afonso da silva): volta com o mesmo status que perdera. Se era nato, volta como nato, se era naturalizado, como naturalizado.
2ª Posição (Majoritária – Pontes de Miranda, Mirtô Fraga, José Francisco Rezek, dentre outros): entende que a pessoa não volta com o mesmo status. Se era brasileiro nato, volta como naturalizado, não podendo concorrer aos cargos privativos a brasileiros natos. Se era naturalizado, volta como renaturalizado, e assim sendo, ele pode ser extraditado, deportado ou expulso. É um processo mais facilitado, não precisando passar por um procedimento judicial.” (GUTIER, 2011, p. 27)
3.5 Distinção entre brasileiro nato e naturalizado
A Norma Maior proíbe a distinção entre os brasileiros natos e os naturalizados, porém existem exceções pelas quais estão perante o art. 12, § 2° da CF/88. Por compreensão deste artigo são privativos de brasileiro nato os cargos de Presidente e Vice Presidente da República Federativa Brasileira, Presidente da Câmara dos Deputados, Presidente do Senado Federal, Ministro do Supremo Tribunal Federal, Carreira Diplomática, Oficial das Forças Armadas e o Ministro de Estado da Defesa. Entende-se também neste ínterim a proibição de substitutos e titulares dos cargos ditos anteriormente.
Aplica-se a garantia da não extraditabilidade ao brasileiro. Considerando que ao brasileiro naturalizado poderá ocorrer a extradição por crime praticado antes da naturalização, no caso de envolvimento com tráfico ilícito, por crimes praticados após a naturalização (em conformidade com CF/88, art. 5°, LI).
3.6 O Estatuto da Igualdade entre brasileiros e portugueses
O Brasil e Portugal em 7 de setembro de 1971 celebraram a Convenção aprovada pelo Decreto legislativo n.º 82, de 24/11/1971 e promulgada pelo Decreto n.º 70.391, de 12/04/1972 (regulamentado pelo Decreto n.º 70.436, de 18/04/1972), tendo entrado em vigor em 22 de abril do mesmo ano dispondo sobre a Igualdade de Direitos Deveres entre brasileiros e portugueses. A alteração clássica da aquisição da nacionalidade, conforme preceitua Mazzuoli (2008) foi modificada pela afirmação deste acordo de modo que tais indivíduos exercessem no outro Estado os direitos inerentes à cidadania.
O Decreto n. 3.927, de 19/09/2001, promulgou o Tratado da Amizade (Estatuto da Igualdade) substituindo a Convenção de 1971. Este Estatuto contemplou os direitos e obrigações civis e a igualdade de direitos políticos dos indivíduos destes países. Conforme o art. 12 da norma “os brasileiros em Portugal e os portugueses no Brasil, beneficiários do estatuto de igualdade, gozarão dos mesmos direitos e estarão sujeitos aos mesmos deveres dos nacionais destes Estados” e “não implicará em perda das respectivas nacionalidade” (art. 13), “salvo aqueles que ofenderem a soberania nacional e a ordem pública do Estado de residência” (art. 13, §2°). (CAHALI, 2010)
Porém, a Constituição não deixa de proteger os direitos daqueles que são seus nacionais originários, como apresentada no § 1°, do art. 12 que “aos portugueses com residência permanente no País, se houver reciprocidade em favor de brasileiros, serão atribuídos os direitos inerentes ao brasileiro, salvo os casos previstos nesta Constituição”. Ora, o pacto de amizade entre o Brasil e Portugal faz com que regras estabelecidas sejam cumpridas por ambos e não privilégios apenas a um e prejuízos perante outro. O acolhimento tem de ser para ambos, como dito. O brasileiro tem que chegar a Portugal e sentir-se amparado da mesma forma que o português no território brasileiro. Note-se o critério da reciprocidade.
“A Constituição brasileira permite que um português residente no Brasil ascenda (se houver reciprocidade) aos cargos de Ministro de Estado, Senador, Deputado Federal e Estadual, Governador de Estado, Prefeito e Vereador. Entretanto, o acesso a esses cargos e funções públicas está vedado aos portugueses aqui residentes, porque a Constituição de Portugal não permite que brasileiros lá residentes ascendam a cargos e funções correspondentes” (MAZZUOLI, 2008. p. 644).
A igualdade de direitos e deveres será reconhecida por decisão do Ministério da Justiça do Brasil e pelo Ministério da Administração em Portugal aos brasileiros e portugueses que requeiram a igualdade de tais direitos e deveres (art. 15). Os portugueses terão prerrogativas que não são impostas a outros estrangeiros como exemplo o direito de abrir empresa jornalística. A extinção acontecerá “da nacionalidade ou com a cessação da autorização de permanência no território do Estado de residência” (art. 16). (MAZZUOLI)
Em relação aos direitos políticos reconhece a Convenção que tal prestígio se dará para os que estiverem três anos de residência permanente, mas não será abrangida caso o outro país não garanta os mesmos privilégios.
“A importância prática em se atender o art. 15 do tratado (que corresponde ao antigo art. 5° do Estatuto da Igualdade de 1971) ficou bem caracterizada em dois pedidos de extradição de portugueses julgados pelo Supremo Tribunal Federal no Brasil, ainda à égide da convenção de 1971. No primeiro, julgado em 1996, o STF deferiu a solicitação da França, extraditando português que aqui se encontrava e que não demonstrava estar no gozo do benefício mediante prova de que o requerera e obtivera (Extradição n.° 674, in RTJ 161/11). No, segundo, o STF negou pedido extradicional requerido pela Itália, pelo fato de estar a requerente “juridicamente amparada pelo Tratado firmado entre Brasil e Portugal conforme certificado expedido pelo Ministério da Justiça, que concede nos termos dos artigos 2, 3 e 5 do Decreto n. 70. 436, de 18 de abril de 1972, os direitos de cidadão brasileira à requerente” (Extradição n.° 302, in RTJ 167/742)” (DOLINGER, 2001, p. 180).
O princípio da reciprocidade é primordial em todos os aspectos de direitos estabelecidos no acordo, caso ao contrário não há a necessidade de firmamento de tal pacto.
Porventura haja eventuais modificações devem estas ser comunicadas entre os Estados que pactuaram o acordo, bem como a perda de sua validação.
4 BREVE RELATO DO ESTRANGEIRO NA LEGISLAÇÃO BRASILEIRA
A sociedade há muito tempo começou a ser assim, miscigenada de culturas, raças, religião, língua e assim por diante. As misturas dos povos indígenas, espanhóis, ingleses, africanos enfim fizeram a cara do povo brasileiro, mas tal detalhe não é somente observado no Brasil, também é perceptível à mistura dos povos, sobretudo nos países em que sofreram com a guerra, com o desemprego e a fome.
O exímio escritor e jornalista Eduardo Galeano nascido em Montevidéu, viveu exilado na Argentina e a Catalunha, na Espanha e escreveu vários textos pelos quais dispõe a realidade de muitas situações cotidianas despercebida aos nossos olhos. Em um de seus textos, em especial o titularizado Paradoxo, expõe em síntese a mistura de raças que confunde o que a história tende a nos contar.
“Se a contradição for o pulmão da história, o paradoxo deverá ser, penso eu, o espelho que a história usa para debochar de nós. […] Napoleão Bonaparte, o mais francês dos franceses, não era francês. Não era russo Josef Stalin, o mais russo dos russos; e o mais alemão dos alemães, Adolf Hitler, tinha nascido na Áustria. Margherita Sarfatti, a mulher mais amada pelo antissemita Mussolini, era judia […]” (GALENO,1989, p. 67).
No Brasil, após abolição da escravatura para que o país fosse ‘limpado’ da presença dos negros e recebessem novos ares promoveu-se a imigração europeia para povoar e branquear o território brasileiro. Tal menção é bastante evidente, conforme cita Ferreira (2013), pois grande parte da população era composta de negros provenientes do continente africano que chegaram em navios negreiros para serem escravizados. Assim, posterior à escravidão e pelos novos ideais de mudanças, ao invés de beneficiar os ex-escravos com uma vida digna, dando a estes trabalho e educação, o Brasil fez o “favor” de excluí-los deste rol criando legislações que favorecessem a vinda de europeus – entendendo por debaixo dos panos que o Brasil precisava de uma nova roupagem. A imigração aumentou pressionada pelo término do tráfico internacional de escravos, pelo branqueamento da população como dito e depois pela expansão da economia, principalmente no período das grandes plantações de café. Não obstante aos negros sobraram as migalhas de sonhos de liberdade, prazeres e trabalho. Foram escolhidos por serem fortes e capazes de formarem a Nação atual e por merecimento receberam a discriminação que até hoje é presente.
Enquanto os imigrantes chegavam deparavam com o que o Brasil queria e a estes eram reservados os específicos espaços centrais, ao passo que aqueles a beirada do “prato”. É por isso que percebemos o grande acúmulo de favelas no Brasil cuja grande presença é de negros, haja vista que muitos conseguiram se sobressair e lutar pelos seus devidos espaços.
“Miguel Calmon, ministro de 06-09, pela lei do povoamento do solo, proporciona a maior massa imigratória que jamais teve o país (quase um milhão de europeus, 927.802 imigrantes de 1906 a 1914, quando o total, de um século, de 1820 a 1920, foi de 3.461.615);” (PEIXOTO, 2008, p. 233).
Deste modo, importante foi à colocação anterior, pois tal fato foi comprovado nas legislações brasileiras. Através do art. 1° do Decreto 528 de 1890 percebeu que a exceção para entrar no território era referente aos indígenas da Ásia e os Africanos.
“Assim, o art. 1º do Decreto 528 de 1890 dispunha que era inteiramente livre a entrada de trabalhadores, exceção feita aos indígenas da Ásia ou da África, que necessitavam autorização do Congresso Nacional. […]
As Constituições seguintes de 1934 e 1937 se mostraram mais restritivas. A concentração de imigrantes de mesma nacionalidade e isolados nos núcleos coloniais gerava o temor no governo central do desenvolvimento de comunidades paralelas.
O art. 121 da Constituição de 1934 respondia a esta preocupação e previa:
§ 6º – A entrada de imigrantes no território nacional sofrerá as restrições necessárias à garantia da integração étnica e capacidade física e civil do imigrante, não podendo, porém, a corrente imigratória de cada país exceder, anualmente, o limite de dois por cento sobre o número total dos respectivos nacionais fixados no Brasil durante os últimos cinqüenta anos.
§ 7º – É vedada a concentração de imigrantes em qualquer ponto do território da União, devendo a lei regular a seleção, localização e assimilação do alienígena”. (BARALDI, p. 4, 2011 ).
Não obstante, novos ideais referentes ao trabalho começaram a surgir anos após e isto preocupava o governo brasileiro visto que a manifestação vinha dos imigrantes, principalmente italianos. O Decreto lei n.º 406 de 1938 foi à primeira legislação sobre os estrangeiros e concedia pouquíssimos direitos. Já o Decreto lei 7.967 de 1945 foi à segunda norma a disciplinar sobre o assunto e reiterava o branqueamento que as legislações anteriores enfatizavam acobertadas pelo interesse nacional. (FERREIRA, D, 2013)
“[…] toda a legislação referente à imigração é, basicamente, uma ordenação legal visando proteger os imigrantes e, assim, tornar o país mais atraente para essas levas adventícias. Essas medidas protecionistas, em detrimento dos nacionais, entre os quais estavam os negros, só foram corrigidas, de forma mais completa, em 1934. Nesse ano, pelo Decreto 24.215, que incorporava legislações anteriores de 1921 e 1930, são adotadas medidas restritivas à imigração estrangeira a fim de proteger o trabalho dos nacionais na crise de desemprego, que se acentuara a partir de 1929, e, também, por motivos ideológico- políticos ligados ao papel desempenhado, principalmente pelos italianos, nos movimentos grevistas operários, que desde o início do século “poderiam pôr em risco a segurança nacional” (BARALDI, p.3)
Hoje, a lei do estrangeiro n° 6.815 de 1980 (Estatuto do Estrangeiro) alterada pela lei 6. 964/1981 introduz e amplia o que as outras legislações não dispunham – a via de exemplo – formas de entrada e saídas compulsórias, vistos temporários e permanentes e outros.
No entanto, o mundo, o Brasil e as dinâmicas migratórias mudaram muito e continuam a ocorrer e com intensidade. As pessoas estão cada vez mais conhecendo novos ares e as legislações internas têm de seguir este legados de aberturas de suas portas. Obviamente, que disposições incompatíveis com a Norma Constitucional de 1988 têm de ser revogadas, mas acontece que muitos dispositivos – ou melhor, a lei em si está em vigor, pois sua criação foi anterior a Constituição atual e poucas modificações foram feitas. Assim, para proceder a uma revisão, tramita o projeto de lei n°. 5655/09, no Congresso Nacional para que haja mudanças significativas que acompanhem os gritos de transformações. A análise consagra muitas modificações, dentre elas os novos critérios de entrada e permanência que se discutirá em próximo título, bem como os casos de vistos temporários e permanentes.
A Ordem Constitucional de 1988 choca com o atual Estatuto do Estrangeiro, posto que anterior a Norma Constituinte o país estava em período de redemocratização. Ademais, elaborada na época da ditadura militar esta lei discorre sobre o estrangeiro como um ser ofensivo o que faz a necessidade de comunicar seus passos às autoridades do país.
Logo, a presente Constituição, no artigo 5° caput e incisos, através da atual Norma Constitucional, trouxe um grande elenco de direitos fundamentais de forma a tutelar não somente os brasileiros, mas também aos estrangeiros.
“[…] os direitos do homem, ou indivíduos, isto é, a liberdade individual e a inviolabilidade da pessoa humana, com todas as consequências daí decorrentes, tais como a liberdade de consciência, a de culto, a inviolabilidade do domicílio, o direito de comerciar, o direito de propriedade, etc.; 2°) os direitos civis e de família”. (ACCIOLY et al., 2009).
Acontece que estes direitos não são de forma absoluta, pois o estrangeiro pode ser preso se houver indícios de sua culpabilidade. Em relação aos direitos políticos não terá este direito de exercer, no entanto, há exceção de acordos de reciprocidade – a exemplo do acordo entre Brasil e Portugal, haja vista que devem ser observadas regras para a obtenção destes direitos no que foi estabelecido.
4.1 A especial situação do estrangeiro
Primeiramente cabe definir que são os estrangeiros, forasteiros e imigrantes, apesar de tais termos estarmos já familiarizados.
Os estrangeiros são os indivíduos naturais de outro país, é o indivíduo alienígena. A expressão designada aos forasteiros é considerada pelos doutrinadores para os indivíduos das espécies de turistas, missionários, estudantes etc., ou seja, é utilizada para caráter temporário, o mesmo que estrangeiro, na verdade não há muita diferença, é que antigamente ouvia-se muito esta expressão. Por fim, os imigrantes são os estrangeiros que pretendam fixar de modo definitivo em algum território.
Assim, os indivíduos que saem de sua terra natal deslocam-se em busca de desenvolvimento pessoal, a qual proporcionará expectativas diferenciadas daquelas em que não encontrava no local onde estava. O fato é que as pessoas se deslocam de um lugar para o outro buscando melhorias financeiras, sociais, culturais e por diante.
“Os conflitos e os desastres em grande escala, tanto naturais como de origem humana,constituem factores desencadeadores evidentes das migrações, na medida em que levam as pessoas a deslocarem-se para salvarem as suas vidas. Outros factores desencadeadores incluem a vontade dos indivíduos se protegerem a si mesmos e às suas famílias da sujeição persistente a dificuldades físicas e económicas e de evitarem situações de declínio dramático e persistente das oportunidades económicas (a emigração com origem na Colômbia e na Argentina nos últimos anos constitui um exemplo deste fenómeno). Esta causa específica das migrações internacionais é diferente em termos qualititivos da tentativa de melhoria da situação económica, que é um dos aspectos que caracterizam a generalidade das migrações.
Dois dos aspectos subjacentes às causas fundamentais atrás enunciadas deverão continuar a constituir importantes factores desencadeadores de migrações nas próximas duas décadas.
O primeiro é a intolerância política, social e cultural ou, na sua versão extrema, as violações grosseiras dos direitos. A segunda é a incapacidade sistemática (que alguns considerarão indiferença deliberada) por parte dos governos de actuarem em relação aos problemas de desvantagem sistemática – isto é, as diversas formas de exclusão económica e de discriminação étnico-racial, religiosa ou linguística que prejudicam sistematicamente determinado segmentos da população” (PAPADEMETRIOU, 2008, p.26).
No entanto, muitos se preocupam tanto com esta busca de bem estar que não imaginam a intolerância que podem receber, apesar de não ser a forma politicamente correta. A priori imaginam afastar todo o sufocamento de desgostos que aquela anterior região trazia. A raça humana, em virtude dos passos migratórios não está mais separada, cada vez mais estamos próximos de outras culturas. O preconceito com o indivíduo de outro local pode acontecer.
“Quando as raças são separadas pelas barreiras migratórias, as distinções entre elas são definidas e constantes. Se duas ou mais raças passam a habitar o mesmo território por um longo período de tempo, as diferenças são gradualmente apagadas e as raças são fundidas numa população única, que é mais variável do que qualquer dos elementos constitutivos originais” (KLUCKHOHN, 1963, p. 105).
Ao que foi disposto compreenda raça como a designação de um grupo de organismos que se assemelham, originários de um mesmo povo que se conserva ou perpetua pela geração. (KLUCKHOHN, 1963)
“Não há dúvida de que existem raças humanas. Entretanto, a composição das populações que se reproduzem tão frequentemente mudou, no decorrer de migrações, que são poucas as demarcações acentuadas. Outrossim, a herança humana é tão complexa e tão imperfeitamente conhecida, até agora, que as diferenças nos caracteres físicos visíveis nem sempre constituem guias seguras das diferenças na linha de antepassados.
[…] A única coisa certa é que, no mundo moderno, muitos povos reagem de maneira suspeita, defensivamente, ou hostilmente, para com indivíduos que diferem em caracteres físicos evidentes, tais como a cor da pele, a forma do cabelo e o contorno do nariz” (KLUCKHOHN, 1963, p. 106).
É perceptível esta visão, principalmente aqui no Brasil nas grandes metrópoles como também nas pequenas cidades (exemplo da região sul cuja forte presença é marcada por descendentes de alemães, armênios, poloneses e etc.). Pode-se deparar com um indivíduo negro com características africanas que é natural da Alemanha ou um indivíduo branco de olhos azuis, com características típicas europeias e natural de Senegal. Ora, cada vez menos fazemos comparações características de cada região aos indivíduos. Em muitos lugares podemos encontrar com estrangeiros que estão tão camuflados pela cultura daquela região, que difícil é distingui-lo do nacional. As pessoas querendo ou não estão se desenvolvendo e se preparando mais com as mudanças culturais.
A existência de países que obtêm, por exemplo, laços culturais semelhantes são um meio facilitador para o processo migratório. Caso um desses países esteja enfraquecido economicamente, ou em conflito é um grande motivo para aqueles insatisfeitos com a situação deslocar-se – sobretudo pela semelhança linguística – que será um dos meios facilitadores, como podemos perceber a presença intensa de indivíduos oriundos de países lusófonos residindo no Brasil.
Acontece que a chegada de um estrangeiro a um país pode ser ocasionada por preconceito como dito, embora não seja esta a forma esperada de acolhimento. É inadmissível visto todo o trabalho que o direito impera as pessoas e aos Estados sobretudo em não amenizações de acontecimentos que denigrem o ser humano. Por este motivo que o imperativo do Estado predomina, pautada aos preceitos internacionais, haja vista que o Estado tem o poder de disciplinar medidas que protejam seus indivíduos e medidas que aceitem ou não os oriundos de outros lugares.
Agora, sabido é que a realidade de muitos estrangeiros não é o mar de rosas que muitos imaginam. A xenofobia é algo presente no dia a dia, o Estado não é obrigado a admitir estrangeiros, mas também não é admissível todo um sistema burocrático para concessão de vistos para o trabalho, por exemplo – ademais como irão sobreviver de forma digna e conservar sua prole ?!. Por esta visão deve enfatizar o que a Constituição atual tutela em seu preâmbulo bem como no art. 1°, inciso III e art. 5°, caput.
“Preâmbulo CF. […] Estado Democrático de direito, destinado a assegurar o exercício de direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional […]
Art. 1° […] constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:
III- a dignidade da pessoa humana.
Art. 5° Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade […]”
Se os Estados aceitam os estrangeiros, devem abrir as portas das oportunidades criando leis mais favoráveis, visto que estamos em tempos de mudanças, de pessoas que vem e vão a todo instante. A atual legislação tem que possuir o brilho diferenciado, pois esta é a tendência de muitas constituições – abrir oportunidades as pessoas de outros países que insatisfeitas, ou seja por outro motivo, querem ingressar por definitivo em um novo território.
Segundo, Milesi, R. apud Helio Bicudo enfatiza o tratamento a ser concebido aos imigrantes[3]:
“Os migrantes devem ser respeitados em virtude de sua dignidade enquanto pessoas, muito além do regime vigente ou do lugar onde residem. Seus direitos não derivam do fato de pertencerem a um Estado ou Nação, mas de sua condição de pessoa cuja dignidade não pode sofrer variações ao mudar de um País para outro”.
Considerando o papel histórico “A imigração, escreveu Vargas Llosa, de qualquer cor e sabor é uma injeção de vida, energia e cultura e os países deveriam recebê-la como uma bênção” considerando que “a tarefa, o papel histórico das migrações é transformar fatos econômicos em fatos culturais e fazer evoluir o direito.” Folha de S.Paulo, 01/09/96, p. 2. [4]
5 CONDIÇÃO JURÍDICA DO ESTRANGEIRO NO BRASIL
O fato é que nenhum Estado soberano é obrigado a admitir estrangeiros em seu território, disto foi exposto. O estrangeiro goza de muitos dos direitos consagrados aos nacionais, excluindo aqueles expressamente mencionados pela normatização interna mencionados nos direitos fundamentais.
“Embora isento do serviço militar, podem ser obrigados como os demais habitantes daquele país, a prestar serviços de bombeiros, em caso de incêndios ou outros semelhantes em casos de calamidade públicas, como em terremotos inundações e outros” (ACCIOLY, 2009, p.491).
Devem ser reconhecidos aos estrangeiros os seus direitos primordiais, como ser humano, assim descreve a norma constituinte e os preceitos internacionais.
“A Declaração Universal prevê, em seu artigo XIII, que “todo homem tem direito à liberdade de locomoção e residência dentro das fronteiras de cada estado”, e acrescenta, no § 2°: “todo homem tem o direito de deixar qualquer país, inclusive o próprio, e a este regressar” ( ACCIOLY, 2009, p.492).
É cediço que compete ao Estado permitir ou negar o ingresso do estrangeiro e seu tempo de permanência. Ademais, a estada deste indivíduo gera inúmeros deveres que devem ser convertidos em imposições legislativas. Embora o art. 5°, caput, mencione a proteção aos estrangeiros residentes, é certo que os direitos fundamentais também são apropriados à tutela dos demais, visto que o Estatuto do estrangeiro menciona a permanência temporária. Assim, ainda que somente em trânsito, em escala de viagem, estudos, turismo, enfim os direitos fundamentais estão presentes, de tal modo se presume que em outro Estado terá as devidas tuteladas.
6.1 Visto como condição de admissibilidade do estrangeiro
O instrumento principal utilizado para controle de entrada do estrangeiro no território brasileiro é em regra o passaporte a qual constará o visto de entrada. Verifica-se que em cada país a legislação é variada de modo que caso haja a política de reciprocidade, poderá ocorrer à isenção do visto, invertendo somente a apresentação de da carteira de identidade. (CAHALI, 2008)
A lei 6.815, de 19.08.1980 prevê quais das modalidades padronizadas de visto:
“Art. 4.° Ao estrangeiro que pretenda entrar no território nacional poderá ser concedido visto:
I- de trânsito; II-de turista; III-temporário; IV-permanente; V-de cortesia; VI-oficial; e VII-diplomático.
Parágrafo único. O visto é individual e sua concessão poderá estender-se a dependentes legais, observando o disposto no art. 7.°
Art. 5° Serão fixados em regulamento os requisitos para a obtenção dos vistos de entrada previstos em lei.
Art. 6° A posse ou propriedade de bens no Brasil não confere ao estrangeiro o direito de obter visto de qualquer natureza, ou autorização de permanência no território nacional.”
Previsto no Estatuto do Estrangeiro lei 6.815, de 19.08. 1980:
“Art.8°. O visto de trânsito poderá ser concedido ao estrangeiro que, para atingir o país de destino, tenha de entrar no território nacional.
§ 1°O visto de trânsito é válido para uma estada de até dez dias improrrogáveis e uma só estada.
§ 2° Não se exigirá visto de trânsito ao estrangeiro em viagem contínua, que só se interrompa para escalas obrigatórias do meio de transporte utilizado.”
A modalidade de visto de trânsito é outorgada ao estrangeiro que indo para um país diverso do Brasil, precisa transitar pelo território brasileiro em um curto período. Assim, para obtenção de tal visto, é necessário solicitação no Consulado Brasileiro do país de partida. O visto é concedido pelo prazo máximo de 10 dias.
Previsto no Estatuto do Estrangeiro lei 6.815, de 19.08. 1980:
“Art. 9° O visto de turista poderá ser concedido ao estrangeiro que venha ao Brasil, em caráter recreativo ou de visita, assim considerado aquele que não tenha finalidade imigratória, nem intuito de exercício de atividade remunerada.
Art.10. Poderá ser dispensada a exigência de visto, prevista no artigo anterior, ao turista nacional de país que dispense ao brasileiro idêntico tratamento.
Parágrafo único. A reciprocidade prevista neste artigo será em todos os casos estabelecida mediante acordo internacional, que observará o prazo de estada do turista fixado nesta lei.
Art. 11. A empresa transportadora deverá verificar, por ocasião do embarque, no exterior, a documentação exigida, sendo responsável, no caso de irregularidade apurada no momento da entrada, pela saída do estrangeiro, sem prejuízo do disposto no art. 125, VI.
Art. 12. O prazo de validade do visto de turista será de até cinco anos, fixado pelo Ministério das Relações Exteriores, dentro de critérios de reciprocidade, e proporcionará múltiplas entradas no País, com estadas não escandentes a noventa dias, prorrogáveis por igual período, totalizando o máximo de cento e oitenta dias por ano (caput com redação determinada pela lei 9.076/1995).
Parágrafo único. O prazo poderá ser reduzido, em cada caso, a critério do Ministério da Justiça.”
Esse visto é concedido aos estrangeiros que vierem ao Brasil para recreação, visita, férias, descanso, enfim, com finalidades turísticas. A regra para permanência é de no máximo 180 (cento e oitenta) dias – anualmente, podendo ser solicitado em qualquer Consulado Brasileiro no exterior. Haja vista que devido ao princípio da reciprocidade, muitos países dispensam o critério de visto, não somente a esta modalidade como em outras.
Nesta categoria incluem os estudantes, missionários, desportistas e outros mais que para a realização justificada destas atividades necessitará do visto temporário. (NEVES, 2008)
Previsto no Estatuto do Estrangeiro lei 6.815, de 19.08. 1980:
“Art. 13. Lei 6.815/80 – O visto temporário poderá ser concedido ao estrangeiro que pretenda vir ao Brasil: I – em viagem cultural ou em missão de estudos; II – em viagem de negócios; III – na condição de artista ou desportista;
IV – na condição de estudante; V – na condição de cientista, professor, técnico ou profissional de outra categoria, sob regime de contrato ou a serviço do Governo brasileiro; VI – na condição de correspondente de jornal, revista, rádio, televisão ou agência noticiosa estrangeira. VII – na condição de ministro de confissão religiosa ou membro de instituto de vida consagrada e de congregação ou ordem religiosa.”
Estabelecida sua classificação no território brasileiro, o estrangeiro terá em virtude de sua finalidade o estabelecimento de seu prazo de estada. É o que tange ao estudante que terá um prazo de 1(um) ano prorrogável, comprovando sua matrícula em rede de ensino e sustento próprio.
Paradoxal é o entendimento do próprio sustento, pois, a partir do instante em que o estrangeiro possui visto temporário, este é impedido de praticar exercícios profissionais, salvo em casos de conversão do visto em permanência (exemplo).
Previsto no Estatuto do Estrangeiro lei 6.815, de 19.08. 1980:
“Art. 16. O visto permanente poderá ser concedido ao estrangeiro que pretenda se fixar definitivamente no Brasil.
Parágrafo único. A imigração objetivará, primordialmente, propiciar mão-de-obra especializada aos vários setores da economia nacional, visando ao aumento da produtividade, à assimilação de tecnologia e à captação de recursos para setores específicos.
Parágrafo único. A imigração objetivará, primordialmente, propiciar mão-de-obra especializada aos vários setores da economia nacional, visando à Política Nacional de Desenvolvimento em todos os aspectos e, em especial, ao aumento da produtividade, à assimilação de tecnologia e à captação de recursos para setores específicos. (Redação dada pela Lei nº 6.964, de 09/12/81)
Art. 17. Para obter visto permanente o estrangeiro deverá satisfazer, além dos requisitos referidos no artigo 5º, as exigências de caráter especial previstas nas normas de seleção de imigrantes estabelecidas pelo Conselho Nacional de Imigração.
Art. 18. A concessão do visto permanente poderá ficar condicionada, por prazo não-superior a 5 (cinco) anos, ao exercício de atividade certa e à fixação em região determinada do território nacional.”
Concedido será o visto permanente ao estrangeiro que possua intenções de estabelecer vínculos enraizados com o Brasil, ou melhor, pretenda fixar-se de modo definitivo.
Desta forma, outras submodalidades poderão surgir em decorrência da fixação permanente deste estrangeiro, por exemplo os vistos permanentes por vínculo ou relações com brasileiros (as), a saber, o casamento e união estável.
6.1.5 O visto oficial, de cortesia e diplomático
Disciplina a lei do Estrangeiro em seu art. 19 que “O Ministério das Relações Exteriores definirá os casos de concessão, prorrogação ou dispensa dos vistos diplomáticos, oficial e de cortesia”. É competência do Ministério das Relações Exteriores a concessão, prorrogação ou dispensa destas categorias de vistos, observando pressupostos do art. 7°da Lei 6.815/80.
6.2 Estrangeiro natural de País Limítrofe
Previsto no Estatuto do Estrangeiro lei 6.815, de 19.08. 1980:
“Art. 21. Ao natural de país limítrofe, domiciliado em cidade contígua ao território nacional, respeitados os interesses da segurança nacional, poder-se-á permitir a entrada nos municípios fronteiriços a seu respectivo país, desde que apresente prova de identidade.
§ 1º Ao estrangeiro, referido neste artigo, que pretenda exercer atividade remunerada ou freqüentar estabelecimento de ensino naqueles municípios, será fornecido documento especial que o identifique e caracterize a sua condição, e, ainda, Carteira de Trabalho e Previdência Social, quando for o caso.
§ 2º Os documentos referidos no parágrafo anterior não conferem o direito de residência no Brasil, nem autorizam o afastamento dos limites territoriais daqueles municípios.”
O referido disposto no artigo supramencionado foi matéria disciplinada no Dec. Lei 941/1969 (art. 26). Com o advento do atual Estatuto houve a reprodução de tal disciplina que sofreu uma nova sistemática legal de inserção.
A dispensa do visto aos originários de países limítrofes no território nacional modificou no sentido de ampliar o benefício a outros indivíduos que estrangeiros destes países alcançam o caráter de nacionalidade. (CAHALI, 2010, p. 120)
Será permitida a entrada de estrangeiros fronteiriços em cidade contínua ao Brasil se estes apresentarem o documento de identidade emitido por autoridade competente, permitindo a atividade remunerada nos municípios confinantes – neste caso será fornecido documento especial. Ressalta –se que dispensado é o aviso ao Ministério da Justiça como acontece em outras modalidades de visto, mas deve tal comunicação ocorrer no Departamento de Polícia Federal para recebimento de documento especial.
6. 3 Das medidas compulsórias de retirada do estrangeiro por iniciativa estatal
Os estrangeiros não são livres para todos os fins, eles possuem alguns direitos limitados. Mas os Estados devem ter em seu rol de proteção o mínimo de direitos garantidos. Esta visão vem desde a Declaração dos Direitos Humanos, os Pactos da ONU, A Convenção Americana e assim por diante.
Neste tópico serão apresentadas três categorias das quais pode o estrangeiro perder seu direito de liberdade dentro do território brasileiro. O direito de liberdade é limitado aos estrangeiros visto por ele poder ser expulso, extraditado e deportado. O estrangeiro pode ser retirado do nosso território por iniciativa estatal por medida compulsória a lei 6.815 de 1980 trata das modalidades.
Previsto no Estatuto do Estrangeiro lei 6.815, de 19.08. 1980:
“Art. 57. Nos casos de entrada ou estada irregular de estrangeiro, se este não se retirar voluntariamente do território nacional no prazo fixado em Regulamento, será promovida sua deportação. (Renumerado pela Lei nº 6.964, de 09/12/81)
§ 1º Será igualmente deportado o estrangeiro que infringir o disposto nos artigos 21, § 2º, 24, 37, § 2º, 98 a 101, §§ 1º ou 2º do artigo 104 ou artigo 105.
§ 2º Desde que conveniente aos interesses nacionais, a deportação far-se-á independentemente da fixação do prazo de que trata o caput deste artigo.”
A deportação não é ocorrida por prática de atos criminosos, a deportação é medida administrativa. O estrangeiro que ingressou regularmente no país ou irregularmente e passou a permanecer de modo irregular – sem visto, por exemplo, pode ser deportado. A deportação por ser uma medida administrativa e satisfeitos os requisito de ingresso, a pessoa deportada se possível pode até retornar ao território nacional nos próximos dias.
“O estrangeiro que ingressa no território nacional sem autorização é reputado como clandestino na Lei nº 6.815, de 1980, sendo que a estada irregular refere-se à mera infração administrativa, não sendo considerado crime no Brasil, razão porque o termo “estada ilegal” é inapropriado. Em nenhum dos casos, o retorno do estrangeiro ao Brasil será impedido, desde que sejam ressarcidos eventuais gastos da União com a deportação ou repatriação e haja o recolhimento da multa imposta, se for o caso” (EXTRADIÇÃO, 2012, p.20).
A competência total para o procedimento de tal medida é da Polícia Federal. Ao que concerne a deportação ao fronteiriço o jurista Cahali (2010) expõe:
“A irregular fixação de residência no País ou o afastamento dos limites territoriais dos municípios confinantes de acesso permitido autoriza a deportação do estrangeiro (art. 57, §1°, e art. 125, VIII). […]
Assim, o art. 135: “O estrangeiro que se encontre residindo no Brasil na condição prevista no art. 26 do Dec. Lei 941, de 13.10.1969 [nacionais de países limítrofes, aos quais se permitira a entrada, livre circulação e exercício de atividades nos municípios fronteiriços de seus respectivos territórios], deverá, para continuar a residir no território nacional, requerer permanência ao órgão competente do Ministério da Justiça dentro do prazo de noventa dias improrrogável, a contar da data da entrada em vigor desta lei [10.12.1981]”. Fica dispensado, para esta autorização, das exigências de caráter especial das normas de seleção estabelecidas pelo Conselho Nacional de Imigração” (CAHALI, 2010, p. 122).
Previsto no Estatuto do Estrangeiro lei 6.815, de 19.08. 1980:
“Art. 65. É passível de expulsão o estrangeiro que, de qualquer forma, atentar contra a segurança nacional, a ordem política ou social, a tranqüilidade ou moralidade pública e a economia popular, ou cujo procedimento o torne nocivo à conveniência e aos interesses nacionais. (Renumerado pela Lei nº 6.964, de 09/12/81)
Parágrafo único. É passível, também, de expulsão o estrangeiro que:
a) praticar fraude a fim de obter a sua entrada ou permanência no Brasil;
b) havendo entrado no território nacional com infração à lei, dele não se retirar no prazo que lhe for determinado para fazê-lo, não sendo aconselhável a deportação;
c) entregar-se à vadiagem ou à mendicância; ou
d) desrespeitar proibição especialmente prevista em lei para estrangeiro.”
É a medida mais grave, por violar leis e costumes contra a segurança nacional ou ordem pública – é a medida mais vexatória. Se este estrangeiro pratica atos que culminem com a boa harmonia do país este será expulso.
A expulsão será através de inquérito – a pessoa será capturada pela polícia federal – abre-se um inquérito encaminhado ao Ministério da Justiça e depois a Presidência da República – a autoridade competente para a expulsão é o Presidente da República por Decreto – em casos graves de pessoas que realmente atentem contra a segurança nacional. Haja vista que não é competência do poder judiciário. (CARTAXO, 2010)
O Estatuto do estrangeiro menciona que o expulsando pode ser preso por ordem do Ministro da Justiça, ora depois da CF/88 a prisão deverá ocorrer por autoridade judiciária competente, portanto o art. do Estatuto do Estrangeiro que diz que o Ministro da Justiça pode prender não foi recepcionado pela ordem jurídica atual, sendo este um dos aspectos discutidos no projeto de lei do Estatuto do Estrangeiro. O juiz federal é quem manda prender e o inquérito vai para o Presidente da República expulsar.
A expulsão não ocorrerá se o expulsando tiver cônjuge brasileiro há mais de cinco anos ou filho brasileiro sobre sua guarda – atentar-se que deve ser sobre sua guarda, se for comprovado que o filho não estava sob a guarda de forma direta, pode ocasionar a expulsão.
A expulsão do estrangeiro gera o impedimento para que este retorne ao país, desta forma o Código Penal tipifica como crime (art. 338) o reingresso de estrangeiro expulso – é um indesejável no âmbito da nossa legislação. (CARTAXO, 2010)
Previsto no Estatuto do Estrangeiro lei 6.815, de 19.08. 1980 nos arts. 76 a 94.
É a entrega de um estrangeiro – jamais um brasileiro nato e o naturalizado por crimes cometidos antes da naturalização ou a qualquer momento – mas observará que será apenas por um caso – comprovado tráfico ilícito de entorpecentes – somente nestes casos – o brasileiro nato nunca, o estrangeiro ou o naturalizado que esteja no Brasil e a sua presença é requerida por um Estado estrangeiro porque no outro território ele cometeu um crime ou está sendo julgado ou deverá cumprir pena.
O manual de extradição cita os casos de extradição de brasileiros da seguinte forma:
“O inciso LI, do artigo 5o, da Constituição Federal, prevê que “nenhum brasileiro será extraditado, salvo o naturalizado, em caso de crime comum,
praticado antes da naturalização, ou de comprovado envolvimento em tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, na forma da lei”. Nesse contexto, somente será admitida a extradição instrutória ou executória de brasileiros naturalizados envolvidos com o tráfico de substâncias entorpecentes, ou por qualquer crime tipificado no Brasil e no país requerente, desde que este fato tenha ocorrido antes da concessão da nacionalidade brasileira.
Há que ressaltar que a inadmissibilidade da extradição de brasileiros não significa, em tese, a impunidade, uma vez que o país requerente poderá solicitar que o Brasil proceda com a persecução criminal, juntando para tal fim os documentos pertinentes, incluindo os meios probatórios. Para tanto, deverá o Estado requerente solicitar formalmente a persecução criminal, não podendo a Autoridade Central requerida transformar, de ofício, o pedido de extradição em persecução.
Trata-se do Princípio da Extraterritorialidade, previsto no artigo 7º, do Código Penal, in verbis:
Art. 7º. Ficam sujeitos à lei brasileira, embora cometidos no estrangeiro:
I – os crimes:
a) contra a vida ou a liberdade do Presidente da República;
b) contra o patrimônio ou a fé pública da União, do Distrito Federal, de Estado, de Território, de Município, de empresa pública, sociedade de economia mista, autarquia ou fundação instituída pelo Poder Público;
c) contra a administração pública, por quem está a seu serviço;
d) de genocídio, quando o agente for brasileiro ou domiciliado no Brasil;
II – os crimes:
a) que, por tratado ou convenção, o Brasil se obrigou a reprimir;
b) praticados por brasileiro;
c) praticados em aeronaves ou embarcações brasileiras, mercantes ou de propriedade privada, quando em território estrangeiro e aí não sejam julgados.
§1º. Nos casos do inciso I, o agente é punido segundo a lei brasileira, ainda que absolvido ou condenado no estrangeiro.
§2º. Nos casos do inciso II, a aplicação da lei brasileira depende do concurso das seguintes condições:
a) entrar o agente no território nacional;
b) ser o fato punível também no país em que foi praticado;
c) estar o crime incluído entre aqueles pelos quais a lei brasileira autoriza a extradição;
d) não ter sido o agente absolvido no estrangeiro ou não ter aí cumprido a pena;
e) não ter sido o agente perdoado no estrangeiro ou, por outro motivo, não estar extinta a punibilidade, segundo a lei mais favorável.
§ 3º. A lei brasileira aplica-se também ao crime cometido por estrangeiro contra brasileiro fora do Brasil, se, reunidas as condições previstas no parágrafo anterior:
a) não foi pedida ou foi negada a extradição;
b) houve requisição do Ministro da Justiça.
Recebido o pedido de persecução criminal pelo Ministério da Justiça, a Secretaria Nacional de Justiça o encaminha ao Procurador-Geral da República, que exerce a chefia do Ministério Público da União e do Ministério Público Federal, a quem caberá promover o oferecimento da
denúncia perante o Órgão do Poder Judiciário competente. Vale ressaltar que a legislação brasileira não admite a homologação de sentença penal condenatória estrangeira, exceto para obrigar o condenado à reparação do dano, a restituições e a outros efeitos civis ou para sujeitá-lo à medida de segurança, conforme previsto no art. 9° do Código Penal brasileiro, in verbis:
Art. 9º. A sentença estrangeira, quando a aplicação da lei brasileira produz na espécie as mesmas consequências, pode ser homologada no Brasil para:
I – obrigar o condenado à reparação do dano, a restituições e a outros efeitos civis;
II – sujeitá-lo a medida de segurança.
Parágrafo único. A homologação depende:
a) para os efeitos previstos no inciso I, de pedido da parte interessada;
b) para os outros efeitos, da existência de tratado de extradição com o país de cuja autoridade judiciária emanou a sentença, ou, na falta de tratado, de requisição do Ministro da Justiça”. (EXTRADIÇÃO, 2012, p. 42 A 45).
Portanto é requisito necessário o processo de extradição em andamento no Estado estrangeiro, não que se mencione apenas suspeitas de que o indivíduo houvera praticado alguma ilegalidade, deve haver uma denúncia já recebida pelo magistrado estrangeiro – já deve ter a ordem jurídica instaurada. Assim, é pedida a extradição enviando a relação do Ministério das Relações Exteriores, posteriormente Ministério da Justiça e chegando o pedido no Supremo Tribunal Federal que irá analisar, haja vista expor que nem todo o crime é passível de extradição deve ter uma similitude de tipos penais. Desta forma, ainda que lá no Estado estrangeiro seja chamado um certo crime de um nome e aqui no Brasil de outro nome, se existe semelhança no tipo penal é possível a extradição.
A pena imposta não pode violar gravemente as penas das legislações brasileiras. Poderá ocorrer a extradição para países que adotem a pena de morte nos casos em que se impere o princípio da reciprocidade, como compromisso de Estado em que a pena seja cumprida pelo tempo máximo permitido no ordenamento jurídico brasileiro, do mais será permitido, pois no entendimento internacional poderá ser penalizado por conduta de participação – a promessa de reciprocidade deve ser analisada de modo que não haja atentado aos princípios básicos da dignidade humana e outros correlatados.
Segundo entendimento de juristas como Mazzuoli (2008) a competência conforme menciona a Constituição é do Presidente da República de manter relações com os Estados estrangeiros – o Supremo autoriza mas não extradita. O presidente da República tem competência analisando o tratado internacional. Não possuindo tratado, o presidente da República pode não extraditar, mas se o tratado prever, pode o Presidente da República ter flexibilidade para dizer se quer ou não extraditar o indivíduo.
Quando a lei é exaustiva – a tendência é que a legislação se envelheça, e não acompanhe a evolução social, ao passo que quando a legislação passa a ser breve o intérprete tem um grande papel em complementar seu sentido de forma a atualizar conforme a atualidade social. Pois bem, o objetivo inicial desta pesquisa foi analisar a seara da nacionalidade das pessoas e a inserção de alguns critérios relevantes pelos quais os indivíduos podem se deparar.
Os indivíduos podem efetuar a mudança de sua nacionalidade ou adentrar em qualquer território desde que sejam atendidos os critérios internos do Estado, o que a doutrina internacional previne é a apatridia, ou seja a ausência de vínculo com o país. No Brasil, a nacionalidade brasileira é prevista no art.12 da Constituição pela qual dispõe quem são os brasileiros natos e os naturalizados e as formas de adquiricão até para os filhos de estrangeiros nascidos no Brasil, critério jus soli.
A Norma Constituinte brasileira estabelece as formas de aquisição da nacionalidade originária. Nestes casos, não há que se falar em discricionariedade do Poder Público em conceder a nacionalidade, pois será admissível esta discricionariedade na aquisição da nacionalidade brasileira nos casos de naturalização previstos no Estatuto do Estrangeiro, pois nenhum Estado é obrigado a atribuir a nacionalidade ao estrangeiro, mesmo que este preencha os requisitos legais, segundo o artigo 122, da Lei 6815/80.
E quanto a diferenciação de brasileiros natos e naturalizados, é cabível tal distinção apenas aos cargos privados na Constituição brasileira, devendo ficar restrita aos nacionais originários, no caso de perda ocorrerá apenas ao naturalizado por sentença judicial, enquanto o brasileiro nato só perde o vínculo jurídico político com o país por naturalização voluntária. (PORTELA,2009)
Em breves palavras buscou-se também abordar sobre a miscigenação brasileira. O Brasil é um país acolhedor e desde o fim do tráfico internacional de negros através da abolição da escravatura, os país abriu as portas para oportunidades aos imigrantes europeus. Com o tempo até a chegada da atual legislação, construída sobre a égide da revogada Constituição, muitos dos dispositivos encontrados nela estão sob o manto de descompasso com os grandes movimentos imigratórios. De fato foi demonstrado que o Estado possui soberania perante seus indivíduos, pautados por parâmetros internacionais. Mas também frisou-se que não é de hoje que as pessoas se locomovem de um lado para outro em busca de melhorias de seu bem estar ou para fugirem da pobreza, da guerra e assim por diante. É um direito do ser humano a liberdade, ressalvado critérios limitados como é o fato da expulsão, deportação e extradição.
Importante é que cada vez mais os Estados legislem sobre a liberdade de inserção do estrangeiro em seus territórios, considerando a vida, a liberdade e a dignidade do ser humano, como transcrito no art. 1° da Declaração Universal dos Direitos do Homem que todas as pessoas nascem livre e iguais.
Ao que está disposto na lei 6.815/80 sobre a aplicação do visto e os casos de saída compulsória, não somente o Brasil como diversos Estados consideram o caráter de soberania que a nação possui. O estrangeiro legalmente presente em nosso território e se aqui desejar permanecer deve o Estado abrir oportunidades mais hospitaleiras.
As pessoas estão cada vez mais próximas e aos olhos dos estrangeiros o Brasil é uma terra fértil de oportunidades, e isto é de excelente contribuição a formação de uma Nação em desenvolvimento como o nosso país. Não estamos em um território burocrático como no período ditatorial, e tão menos estamos desrespeitando as diversidades linguísticas e culturais, o que se pretendeu considerar foram as condições do estrangeiro frente ao atual Estatuto inseridos no contexto global principalmente sua condição de inserção e saída compulsória.
Informações Sobre o Autor
Debora Eugênio Gonzaga
Pós Graduanda em Direito Constitucional pela Universidade Gama Filho. Rio de Janeiro Rio de Janeiro. Bacharel em Direito pela Universidade Presidente Antônio Carlos. Uberaba Minas Gerais
