Considerações sobre o mandado de segurança e a Lei Federal nº 12.016/09

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Resumo: O presente estudo trata do mandado de segurança que foi criado, inicialmente, como uma garantia individual dos direitos do homem perante o poder público, passando, logo depois a “amparar o indivíduo contra as arbitrariedades provenientes do Estado”, conforme reza a Lei 1.533/51. Tendo como referência doutrinadores especialistas nesta matéria, apresentam-se, no decorrer do estudo, argumentos e discussões referentes ao mandado de segurança, desde a sua história e conceito, natureza jurídica, liquidez e certeza. Inspirado no habeas corpus e previsto na Constituição de 1932, o mandado de segurança vem sofrendo atualizações, haja vista a Lei Federal n. 12.016/09, que passou a vigorar em 07 de agosto de 2009, trazendo novas regras ao mandado de segurança e revogando as antigas normas.

Palavras-chave: mandado de segurança; direitos; natureza jurídica; liquidez; certeza.

Abstract: This study deals with thein junction that was created initially asan individual guarantee of human rights before the government, going, soon after the "bolsterthe individual against arbitrary from the state, "as stated in the Law 1.533/51. Taking as references cholars skilled in the art, present themselves in the course of the study, discussions and arguments regarding thein junction, from its history and concept, legal, liquidity and certainty. Inspired by the habeas corpus and the1932 Constitution provided for the writ of mandamus has under gone updates, given the Federal Lawn.12.016/09,which became effective on August 7, 2009,bringing new rules to mandamus and repealing the old standards.

Keywords: injunction; rights; legal; liquidity; sure.

Sumário: Introdução. 1. Mandado de Segurança. 1.1. Histórico e Direito Comparado. 1.2 Conceito.  1.3 Classificação. 1.4 Natureza jurídica.  1.5 Liquidez e certeza. Conclusão. Referências.

Introdução:

Este artigo aborda o mandado de segurança, sua evolução histórica e conceito, salientando que este instituto foi criado para evitar abuso de poder praticado por autoridade pública ou agente de pessoa jurídica, punindo, assim, os responsáveis pela ilegalidade, isto é, pelas omissões administrativas praticadas, das quais resulte lesão a direito individual ou coletivo.

Constitui parte importante deste artigo a abordagem de aspectos importantes acerca deste instituto que são o objeto, a classificação e a natureza jurídica, bem como o direito líquido e certo.

Refere-se, neste estudo, a revogação da Lei 1.533/51, com a nova redação da Lei do Mandado de Segurança, Lei 12.016, de 07 de agosto de 2009, que está em vigor desde o dia 10 de agosto deste mesmo ano, cuja intenção é acelerar os trâmites legais que cercam tal instituto, tornando mais competente e eficiente.

1. MANDADO DE SEGURANÇA

1.1 Histórico e Direito Comparado:

O Estado Moderno fortaleceu os direitos individuais, sociais e, modernamente, os direitos difusos, ocasionando, assim, o surgimento do Direito Público, cuja função é a de justamente proteger estes direitos.

Surge, então, em decorrência da preocupação do legislador em limitar os poderes estatais, com vistas a dar maior proteção dos direitos do homem, o mandado de segurança.

Vasak apud Menezes (1999, p. 3-4) indicou três condições para que os direitos do homem passem a ser considerados realidade jurídica: “1º) É necessário que exista uma sociedade organizada sob a forma de um Estado de Direito; 2º) É necessário que, no interior do Estado, os direitos do homem se exerçam em um quadro jurídico preestabelecido, porém variável em função da natureza dos direitos e em função das circunstâncias; 3º) Finalmente, é necessário que o exercício dos direitos do homem pelos seus titulares seja acompanhado de garantias jurídicas precisas e, em particular, que sejam previstos recursos que permitam obter o seu respeito.”

Menezes Direito (1999, p. 4) aponta que as garantias citadas por Vasak, ao compor o sistema constitucional de garantias, proporciona “vigor e eficácia à declaração dos direitos”.

Historicamente, cada garantia está vinculada aos direitos do homem e, ao interpretar construtivamente os referidos direitos, o legislador encontrou soluções que possibilitaram a criação de novos instrumentos com o fim de proteger os direitos individuais.

No plano político-ideológico, a Revolução Francesa, que teve início em 1789 e se estendeu até 1799, é considerada de inegável importância para significar o marco inicial decisivo em favor das liberdades públicas em detrimento do arbítrio reinante no Antigo Regime da época. O jurista Picanço (1999, p. 48) assim, esclarece: “A Revolução Francesa, esta sim inequivocamente revolucionária, deu início às conquistas sociais, proclamando a Declaração dos Direitos do Homem, em 4 de agosto de 1789. Posteriormente, vários movimentos da maior grandeza procuraram dimensionar os direitos da pessoa humana.”

Estudiosos e legisladores, baseados na história do Direito Comparado, construíram a teoria da qual teria origem o mandado de segurança que, conforme Oliveira (1996, p. 25), a Constituição de 1934 é a “certidão de nascimento do mandado de segurança”.

Maciel apud Oliveira (1996, p. 25) refere-se ao mandado de segurança, lecionando que: “Nasceu, pois, esse instrumento processual-constitucional maravilhoso, o mandado de segurança que, dia a dia, está sendo aperfeiçoado no cadinho forense”. Com a Lei n. 191, de 16 de janeiro de 1936, foram determinados os procedimentos que seriam usados na impetração, na tramitação e no julgamento do mandado de segurança, a fim de limitar o seu campo de ação.

O citado instituto foi criado com a finalidade de amparar o indivíduo contra as arbitrariedades provenientes do Estado”. Logo, os legisladores daquela época decidem-se pela “criação de uma medida judicial definitiva e eficaz, de rito sumário”, como uma medida para garantir os direitos do homem. (Facci, 2002, s.p). Surgem, então, outros projetos referentes ao mandado de segurança, como o mandado de garantia defendido por Alberto Torres apud Oliveira Neto (1956, p. 252), em seu livro “A Organização Nacional”, publicado em 1914, onde esclarecia o seguinte: “[…] é criado o mandado de garantia, destinado a fazer consagrar, respeitar, manter ou restaurar preventivamente, os direitos individuais ou coletivos, públicos ou privados, lesados por ato do poder público, ou de particulares, para os quais não haja outro recurso especial.”

Obviamente, pode-se acrescentar que institutos similares como os adotados por outros países, principalmente, Estados Unidos, Inglaterra e México, foram relevantes para o surgimento e aperfeiçoamento do mandado de segurança no Brasil.

Considerando que a essência do Direito Comparado está na comparação, há uma necessidade prática de se conhecer os direitos estrangeiros, especialmente, hoje, quando as fronteiras entre os Estados estão cada vez mais próximas, as pessoas circulam livremente, bem como a movimentação de mercadorias e capitais. Assim, as relações internacionais adquirem uma relevância, cuja tendência é crescer a cada ano.

Portanto, importa conhecer os direitos internacionais, pois, como muito bem ensina Godoy (2008, p.1) em Notas Introdutórias ao Direito Comparado: “O direito comparado promove inicialmente objetivos práticos que atendem a aspectos profissionais da atividade negocial. O conhecimento de outros direitos pode calibrar opções de negócios, investimentos e interesses laborais. A multiplicação das relações internacionais em âmbito comercial, como reflexo da globalização, dá ao direito comparado nova feição. A inserção das empresas em novos mercados ou centros de produção exige que o empresário conheça os modelos normativos com os quais terá que se relacionar. Estudo prévio de ordenamentos jurídicos locais tem importância superlativa, que ultrapassa ao próprio conhecimento da língua e de rudimentos das culturas locais.”

Assim, é relevante salientar que, ao estudar os direitos estrangeiros, o direito brasileiro enriquece culturalmente, já que se passa a entender os sistemas legislativos de outras nações, o que contribui, inegavelmente, “para um melhor conhecimento do nosso direito nacional e para seu aperfeiçoamento”. ( David; Jauffret-Spinosi, 2002, p. 5).

Para o legislador, e para todos aqueles que aplicam as leis, o Direito Comparado, além de útil, seguro e vantajoso, pois, o Professor Renè David alerta acerca das vantagens oferecidas pelo referido instituto: “O direito comparado é útil nas investigações históricas ou filosóficas referentes ao direito; é útil para conhecer melhor e aperfeiçoar o nosso direito nacional; é, finalmente, útil para compreender os povos estrangeiros e estabelecer um melhor regime para as relações da vida internacional.”

( David; Jauffret-Spinosi, 2002, p. 3).

O fato da necessidade de comparação não reside em nenhuma verdade absoluta, como, um direito de terminado país é melhor ou mais moderno do que outro, uma vez que os direitos divergem por si, entre países e até mesmo Estados dentro de uma nação. Não é possível esquecer que os Estados Unidos da América não aplicam penas cruéis, mas possui em sua legislação a pena de morte, em alguns Estados.

Assinala o Professor Miguel Reale (1978, p. 305) que o “Direito Comparado é um dos campos da pesquisa de maior importância na ciência de nossos dias […]”. A razão desta afirmativa reside no fato de que “[…] a relevância de estudos comparativos era associado ao ensino de princípios gerais do direito que, por natureza, não deveriam ser examinados apenas sob a perspectiva do direito pátrio, mas à luz do exame comparativo de outras legislações”. (Tavares, 2006, p. 60).

O Direito Comparado aplica o método da comparação nos diversos sistemas, pois, são ações como essa que permitem a obtenção de importantes dados, não só para aperfeiçoar os direitos brasileiros, mas também para fornecer valiosas orientações para a composição de instrumentos jurídicos.

Pereira apud Tavares (2006, p. 62-3) ensina que: “Os sistemas jurídicos constituem, por certo, o substrato do direito comparado, que vai além, porque é pela aplicação do método comparativo nos diversos sistemas que se obtêm dados relevantes não apenas para o aprimoramento dos direitos nacionais, mas também, valiosas orientações para a confecção de instrumentos jurídicos supranacionais.”

Logo, conclui-se que, acompanhar o percurso de institutos e normas de direito pelos mais variados sistemas jurídicos, considerando seus efeitos de assimilação e provável rejeição, faz parte do Direito Comparado. Não se quer dizer com isso que basta, simplesmente, aplicar o método comparativo. Tem-se, aqui, uma ciência, considerada como disciplina capaz de auxiliar o estudo do direito.

1.2 Conceito:

O Professor Cretella Junior (2000, p. 921) leciona que o mandado de segurança compreende uma “ação de rito sumaríssimo, onde, todo aquele que, por ilegalidade ou abuso de poder, proveniente de autoridade Pública ou de delegado do Poder Público, certo e incontestável, não amparável por Habeas Corpus,” ou tenha o justificável receio de sofrê-la, tem o direito de suscitar o controle jurisdicional do ato ilegal editado, ou a remoção da ameaça coativa, a fim de que o Estado devolva, ao interessado, aquilo que o ato lhe ameaçou tirar ou efetivamente tirou. Continua o eminente autor explicando que o mandado de segurança é o “veículo utilizado, normalmente, no Brasil ao Poder Judiciário, para solicitar o exame do ato administrativo, contaminado pelos citados vícios”.

Adverte, ainda, Cretella Júnior (1995, p. 17), que o conceito de mandado de segurança “é bastante simples”. Quando foi introduzido no direito brasileiro, o mandado de segurança foi assim redigido: “Dar-se-á mandado de segurança para a defesa de direito certo e incontestável, ameaçado ou violado por ato manifestamente inconstitucional ou ilegal de qualquer autoridade”.

Para Di Pietro (1999, p. 612) o mandado de segurança é: “[…] a ação civil de rito sumaríssimo pela qual a pessoa pode provocar o controle jurisdicional quando sofrer lesão ou ameaça de lesão a direito líquido e certo, não amparado por Habeas Corpus nem Habeas Data, em decorrência de ato de autoridade, praticado com ilegalidade ou abuso de poder.”

No entendimento de Buzaid (1995, p.19), o mandado de segurança constitui uma forma judicial de tutela de direito líquido e certo, ameaçado ou violado por ilegalidade ou abuso de poder, seja qual for a autoridade responsável.

Ao lado do habeas corpus, o mandado de segurança constitui a principal garantia para que os cidadãos possam valer-se de seus direitos perante o poder público. “É uma das conquistas do direito brasileiro, nestes últimos anos.” Garante o estudioso Buzaid (1999, p. 56), afirmando, ainda, que “nele está expressa a mais solene proteção do indivíduo em sua relação com o Estado e representa, em nossos dias, a mais notável forma de tutela jurídica dos direitos individuais que, por largo tempo, foi apenas uma auspiciosa promessa”.

Meirelles (1967, p. 3) conceitua o mandado de segurança como: “[…] o meio constitucional posto à disposição de toda pessoa física ou jurídica, órgão com capacidade processual, ou universalidade reconhecida por lei, para proteção de direito individual, próprio, líquido e certo, não amparado por habeas corpus, lesado ou ameaçado de lesão por ato de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.”

Nascimento (1999, p. 643.) entende que “Mandado de segurança é meio impugnativo constitucional para a proteção do direito individual, próprio, líquido e certo, não amparado pelo habeas corpus”. Deste modo, constitui um substituto do habeas corpus quando este não puder ser utilizado devido a sua natureza jurídica. Pode-se, claramente, referir uma diferença bastante simples entre o mandado de segurança e o habeas corpus: o primeiro protege o cidadão de um acontecimento ilegal, com abuso de poder, enquanto o segundo garante ao indivíduo o direito de “ir e vir”.

Pode-se, portanto, finalizar dizendo que o mandado de segurança tem sua origem no habeas corpus. Sem dúvida alguma, é um instrumento normativo cujo objetivo é a proteção dos direitos individuais, ou seja, aqueles direitos, que não são defendidos por habeas corpus nem habeas data, praticados ilegalmente ou pelo uso abusivo do poder por alguma autoridade.

A Lei do Mandado de Segurança: Lei n. 1.533, de 31 de dezembro de 1951, recentemente revogada pela Lei 12.016/09, em vigor, a partir de 10/08/09, altera disposições do Código do Processo Civil, relativas ao mandado de segurança.

Já a Lei Federal n. 12.016/09, que passou a vigorar em 07 de agosto de 2009, trouxe novas disposições ao mandado de segurança. Tendo em vista a nova lei, a antiga legislação que abordava esse assunto foi revogada.

Destacam-se, aqui, as mudanças mais significativas promovidas pela nova norma:

1) Os representantes ou órgãos de partidos políticos também são equiparados às autoridades, para fins de impetração de Mandado de Segurança (artigo 1º, § 1º);

2) Não cabe mandado de segurança contra os atos de gestão comercial praticados pelos administradores de empresas públicas, de sociedade de economia mista e de concessionárias de serviço público (artigo 1º, § 2º);

3) Com a nova norma, o titular de direito líquido e certo decorrente de direito, em condições idênticas, de terceiro poderá impetrar mandado de segurança a favor do direito originário, se o seu titular não o fizer, no prazo de 30 (trinta) dias, quando notificado judicialmente. Tal direito deverá ser exercido nesse prazo acima, não mais

“em prazo razoável”;

4) Nos casos de urgência, o Mandado de Segurança poderá ser impetrado, também, por FAX ou outro meio eletrônico de autenticidade comprovada (artigo 4º), devendo o texto original da petição ser apresentado nos 5 (cinco) dias úteis seguintes (§ 2º);

5) O artigo 5º traz hipóteses em que não será concedido mandado de segurança, quando se tratar: (i) de ato do qual caiba recurso administrativo com efeito suspensivo, independentemente de caução; (ii) de decisão judicial da qual caiba recurso com efeito suspensivo; e (iii) de decisão judicial transitada em julgado. Não mais existe a hipótese de não aplicação de mandado de segurança no caso de ato disciplinar, salvo quando praticado por autoridade incompetente ou com inobservância de formalidade essencial. Ao que parece, será concedido o mandado de segurança quando se tratar de decisão judicial da qual caiba recurso, mas só no efeito devolutivo, eis que a norma especificou “recurso com efeito suspensivo”;

6) O artigo 6º dispõe que a petição inicial deverá indicar, também, a pessoa jurídica a quem a autoridade coatora integra, à qual se acha vinculada ou da qual exerce atribuições. Embora seja praxe, a lei anterior não trazia essa previsão no seu artigo 6º;

7) O § 1º do artigo 6º passou a determinar que “no caso em que o documento necessário à prova do alegado se ache em repartição ou estabelecimento público ou em poder de autoridade que se recuse a fornecê-lo por certidão ou de terceiro, o juiz ordenará, preliminarmente, por ofício, a exibição desse documento em original ou em cópia autêntica e marcará, para o cumprimento da ordem, o prazo de 10 (dez) dias. O escrivão extrairá cópias do documento para juntá-las à segunda via da petição.”

8) A norma passou a prever expressamente que:

a) considera-se autoridade coatora aquela que tenha praticado o ato impugnado ou da qual emane a ordem para a sua prática (artigo 6º, § 3º);

b) denega-se o mandado de segurança nos casos previstos pelo art. 267 do CPC (extinção do processo sem julgamento de mérito) (artigo 6º, § 5º); e

c) o pedido de mandado de segurança poderá ser renovado, se a decisão denegatória não lhe houver apreciado o mérito, mas no prazo decadencial de 120 (cento e vinte) dias (artigo 6º, § 6º);

9) Ao despachar à inicial, o Juiz ordenará, dentre outras coisas, que se dê ciência do feito ao órgão de representação judicial da pessoa jurídica interessada, enviando-lhe cópia da inicial sem documentos, para que, querendo, ingresse no feito (artigo 7º, inciso II);

10) Também passou a estar expresso na norma que o Juiz, ao despachar à inicial, ordenará que se suspenda o ato que deu motivo ao pedido, quando houver fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida, sendo facultado exigir do impetrante caução, fiança ou depósito, com o objetivo de assegurar o ressarcimento à pessoa jurídica (artigo 7º, inciso III);

11) Através desse mesmo artigo 7º, a atual lei do Mandado de Segurança dispõe que (§§ 1º ao 5º):

a) da decisão do juiz de primeiro grau que conceder ou denegar à liminar caberá agravo de instrumento, observado o disposto no CPC;

b) não será concedida medida liminar que tenha por objeto a compensação de créditos tributários (regra já prevista no artigo 170-A do CTN), a entrega de mercadorias e bens provenientes do exterior, a reclassificação ou equiparação de servidores públicos e a concessão de aumento ou a extensão de vantagens ou pagamento de qualquer natureza;

c) os efeitos da medida liminar, salvo se revogada ou cassada, persistirão até a prolação da sentença;

d) deferida a medida liminar, o processo terá prioridade para julgamento; e e) as vedações relacionadas com a concessão de liminares previstas neste artigo 7º se estendem à tutela antecipada a que se referem os artigos 273 e 461 do CPC;

12) O artigo 8º traz regra que pretende evitar que o impetrante, caso obtenha a liminar, comece a tentar procrastinar o andamento do feito. Eis o que dispõe esse artigo: “será decretada a perempção ou caducidade da medida liminar ‘ex officio’ ou a requerimento do Ministério Público quando, concedida a medida, o impetrante criar obstáculo ao normal andamento do processo ou deixar de promover, por mais de 3 (três) dias úteis, os atos e as diligências que lhe cumprirem.”

13) Findo o prazo para apresentação de informações, o Juiz ouvirá o Ministério Público dentro de 10 (dez) dias; com ou sem o parecer do MP, os autos serão conclusos ao Juiz, para a decisão, a qual deverá ser necessariamente proferida em 30 (trinta) dias (artigo 12);

14) Concedido o mandado, o Juiz transmitirá o inteiro teor da sentença à autoridade

coatora e à pessoa jurídica interessada, por intermédio do oficial do juízo, pelo correio com AR, ou por FAX ou outro meio eletrônico de autenticidade comprovada (artigo 13);

15) Há previsão legal de extensão de recurso (apelação) à autoridade co-autora (artigo 14, § 2º);

16) A sentença que conceder o mandado de segurança pode ser executada provisoriamente, salvo nos casos em que for vedada a concessão da medida liminar (artigo 14, § 3º);

17) O artigo 15 trata da possibilidade de cabimento de agravo, sem efeito suspensivo, e no prazo de 5 (cinco) dias, quando, a requerimento de pessoa jurídica de direito público interessada ou do Ministério Público e para evitar grave lesão à ordem, à saúde, à segurança e à economia públicas, o presidente do tribunal ao qual couber o conhecimento do respectivo recurso, suspender, em decisão fundamentada, a execução da liminar e da sentença. Os parágrafos desse artigo 15 trazem outras regras sobre essa situação específica;

18) Já o artigo 18 determina que das decisões em mandado de segurança proferidas em única instância pelos tribunais cabe recurso especial e extraordinário, nos casos legalmente previstos, e recurso ordinário, quando a ordem for denegada;

19) Por sua vez, o artigo 19 dispõe que a sentença ou o acórdão que denegar mandado de segurança, sem decidir o mérito, não impedirá que o requerente, por ação própria, pleiteie os seus direitos e os respectivos efeitos patrimoniais;

20) Os processos de mandado de segurança e os respectivos recursos terão prioridade sobre todos os atos judiciais, salvo ‘habeas corpus’ (artigo 20);

21) Na instância superior, os autos deverão ser levados a julgamento na primeira sessão que se seguir à data em que forem conclusos ao relator, e o prazo para a conclusão não poderá exceder de 5 (cinco) dias (artigo 21, §§ 1º e 2º). A legislação anterior previa 24 (vinte e quatro) horas;

22) O Mandado de Segurança Coletivo, previsto no inciso LXX do artigo 5º da CF/88, agora é tratado em nível de lei processual, especificamente nos artigos 21 e 22 dessa Lei nº 12.016/09;

23) O artigo 25 determina que no processo de Mandado e Segurança não cabem a interposição de embargos infringentes e a condenação ao pagamento de honorários advocatícios, sem prejuízo da aplicação de sanções no caso de litigância de má-fé, prevendo, no âmbito legal, as Súmulas/STF nº 597 e 512, respectivamente.

Essas são, basicamente, as diferenças (mais gritantes) trazidas pela nova Lei nº 12.016/09, ao disciplinar sobre o Mandado de Segurança Individual e Coletivo, e revogar a Lei nº 1.533/51.

Objeto

Conforme disposição no art. 5º, LXIX, da Constituição Federal de 1988 que redige nos seguintes termos acerca do mandado de segurança: “Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.”

De acordo com Oliveira (1996, p. 27), que corretamente afirma, “o objeto do mandado de segurança é sempre a correção de ato omissivo ou comissivo de autoridade”.

“O objeto do Mandado de Segurança é um ato administrativo específico com a condição de que seja ilegal e ofensivo de direito individual ou coletivo, líquido e certo do impetrante”, contudo, excepcionalmente investe contra “Leis e Decretos de efeitos concretos, as deliberações legislativas e as decisões judiciais para as quais não haja recurso capaz de impedir a lesão ao direito subjetivo do impetrante”. (Pappen, 2009, s.p)

Portanto, o Mandado de Segurança é o meio mais adequado para proteger ou obter a prestação jurisdicional.

1.3 Classificação:

O mandado de segurança classifica-se em repressivo ou suspensivo e preventivo.

O art. 1º da Lei 1.533, de 1951, dispõe o seguinte: “Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo não amparado por habeas corpus, sempre que, ilegalmente, ou com abuso de poder, alguém sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la […]”. No entanto, compreende-se que, como deixa claro, Oliveira, em sua explanação, se a Constituição, em seu artigo 5º, Inciso LXIX, não fale em justo receio, entende-se que o supracitado art. 1º, está, ainda, em vigência.

Poderá ser repressivo ou suspensivo quando o mandado é impetrado “a posteriori” da ilegalidade ou abuso de poder, ou seja, a ilegalidade já foi cometida. Portanto, é responsabilidade do Poder Judiciário, conforme explanação de Cretella Júnior (2000, p. 920-1): “[…] examinar a medida administrativa sob todos os aspectos, a partir do nascimento, passando depois por todos os elementos integrantes, sem descuidar, entretanto, de perscrutar-lhe a finalidade visada, campo em que o Poder Judiciário tem livre trânsito para controlar o ato administrativo, ou seja, não compete ao Poder Judiciário entrar na indagação do mérito, que fica totalmente fora de sua jurisdição. Mérito no que tange ao Poder Executivo traduz a noção do clássico binômio conveniência – oportunidade.”

Oliveira (1996, p. 43) argumenta que “No mandado de segurança suspensivo, a segurança busca a correção do ato ilegal ou editado com abuso de poder”. Por mandado de segurança preventivo entende-se, aquela ação que procura demonstrar justo receio de sofrer uma violação de direito líquido e certo por parte da autoridade impetrada, sendo imprescindível a comprovação de um ato ou omissão concreta, sob pena de ser recusada a liminar. Ainda, no entendimento de Oliveira (1996, p. 43), acrescenta-se que o mandado de segurança preventivo “busca evitar que a ilegalidade ou abuso de poder se consume”.

Neste caso, o Superior Tribunal de Justiça assim decidiu: "Cabe mandado de segurança preventivo, se o impetrante encontra-se na hipótese de incidência tributária e as informações demonstram o propósito da autoridade em arrecadar o tributo, cuja cobrança, o impetrante afirma ser ilícita."

Seria uma ação que confere ao titular do direito a possibilidade de obter a prestação in natura, restabelecendo-se o status quo. Ao deixar de lado a via administrativa e imediatamente buscar o Judiciário, o interessado tenta solucionar definitivamente seu litígio e, conseqüentemente, a pacificação da vida social.

1.4 Natureza jurídica:

Moraes (2002, p. 164) entende que a natureza jurídica do mandado de segurança, “Trata-se de uma ação constitucional civil, cujo objeto é a proteção de direito líquido e certo, lesado ou ameaçado de lesão, por ato ou omissão de autoridade Pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público”.

A Lei nº 1.533, de 31 de Dezembro de 1951, dispõe o seguinte texto, “in ver bis”: Art.1º. “Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por Habeas Corpus, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, alguém sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridades, seja de que categoria for, ou seja, quais forem as funções que exerçam”.

Por meio da interpretação do artigo acima, nota-se que o mandado de segurança tem competência residual, uma vez que são quatro requisitos essenciais e identificadores da ação:

1- ato comissivo ou omissivo proveniente de autoridade pública ou particular delegado do Poder Público;

2- ilegalidade ou abuso de direito;

3- lesão ou ameaça de lesão;

4- proteção a direito líquido e certo não amparado por Habeas Corpus.

Continua Moraes (2002, p. 164) explicando que “o artigo 5º da Lei nº 1.533/51, ainda, exclui o cabimento da ação: a) quando houver recurso administrativo com efeito suspensivo; b) contra decisão ou despacho judicial; c) para ação na qual ainda haja recurso eficaz; d) contra ato disciplinar, a menos que praticado por autoridade incompetente ou com inobservância de formalidade essencial.”

Como apontado por Teixeira, Desembargador do Tribunal de Justiça de Minas Gerais e Professor da Universidade Federal de Minas Gerais, “o mandado de segurança apresenta-se como ação civil, de natureza contenciosa, subordinando-se à disciplina do processo civil quanto aos pressupostos e condições”.

Entretanto, considerando algumas particularidades, notar-se-ão algumas características, principalmente aquelas que se referem ao “objeto ao procedimento sumário e ao requisito do direito líquido e certo, violado por ato abusivo (comissivo ou omissivo) da autoridade pública”. (Teixeira, 1987, p. 46).

1.5 Liquidez e certeza:

Para Cretella Júnior (1995, p. 63.), “O mandado de segurança é concedido para a proteção de direito líquido e certo.” É um direito em que não há possibilidade de contestação, não admite controvérsia, ou seja, não exige e nem depende de provas.

Pontes de Miranda  apud Cretella Júnior (1995, p. 65) aponta que: […] desde que o direito é líquido e certo, o mandado de segurança cabe. Líquido está por apurado, mas só se pôs aquele adjetivo, para que se saiba melhor o que se quis dizer. Ao tempo das extensões do habeas corpus, a expressão esteve na ordem do dia. Havia discussões quentes sobre o que fosse certeza e sobre o que fosse liquidez. Tudo mais partia daí.

Meireles (1989, p. 38), conceitua liquidez e certeza explicando que: É o que se apresenta manifesto na sua existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercitado no momento da impetração. Por outras palavras, o direito invocado, para ser amparável por mandado de segurança, há de vir expresso em norma legal e trazer em si todos os requisitos e condições de sua aplicação ao impetrante: se a sua extensão ainda não estiver delimitada; se o seu exercício depender de situações e fatos ainda não indeterminados, não rende ensejo à segurança, embora possa ser defendido por outros meios judiciais.

A lei mostra claramente, quando faz referência ao direito líquido e certo, que é exigência cabível e fundamental para efeito comprobatório, a apresentação de todos os requisitos para que o direito ao mandado de segurança seja reconhecido.

Neste momento, concorda-se com a posição de Meirelles (1989, p. 38) quando leciona que, ao cobrar a comprovação de fatos e situações, nestes casos, “não há instrução probatória no mandado de segurança”.

O que existe é um adiamento para que o impetrado possa prestar informações acerca das provas apresentadas pelo impetrante, com a imediata manifestação do Ministério Público sobre a pretensão do postulante.

Conclusão:

No decorrer do presente trabalho, buscou-se situar o leitor no instituto do mandado de segurança como ação civil, onde se abordou brevemente a evolução histórica, conceito, a distinção entre autoridade coatora e réu, a natureza jurídica.

Viu-se que a autoridade coatora é distinta do réu, já que ela é o impetrado, o autor, o impetrante, porém o réu não é o impetrado. De acordo com definição legal disposta na Lei 9.784/99 a autoridade pode ser: servidor público dotado de poder de

decisão; órgão pode ser unidade da Administração direta e indireta; e a entidade, a personalidade jurídica.

Concluiu-se, por meio de estudos da doutrina e exaustivas pesquisas, que o mandado de segurança não é uma ação penal e nem administrativa, mas sim civil.

Pode-se entender facilmente esta informação, quando cotejada com a Constituição Federal de 1988 a qual não deixa dúvidas de que, a partir de 1988, no sistema brasileiro, estão bem definidos os processos de natureza civil, penal e administrativo.

Compreende-se o mandado de segurança como uma ação constitucional que tem como meta oferecer ao cidadão e à sociedade a garantia e a segurança de que a Administração atuará, sempre, de forma não abusiva.

Recentemente, a Lei 12.016, de 07/08/09, em vigor desde o dia 10 de agosto de 2009, que disciplina o mandado de segurança individual e coletivo e dá outras providências, revogou, no artigo 29, a Lei 1.533/51 o texto original dessa lei.

Interessante apontar a norma que diz: “Nos casos de urgência, o Mandado de Segurança poderá ser impetrado, também, por FAX ou outro meio eletrônico de autenticidade comprovada (artigo 4º), devendo o texto original da petição ser apresentado nos 5 (cinco) dias úteis seguintes (§ 2º);”. Como se pode notar, a nova lei está perfeitamente adequada à evolução dos meios de comunicação e da nova tecnologia.

Assim, espera-se que todas as mudanças que vêm ocorrendo, em relação às leis deste país, ao longo de todos estes anos, provoquem a conscientização, não apenas das autoridades ou daqueles que detêm o poder, mas de toda a sociedade, para que soluções sejam constantemente aprimoradas, com o objetivo de tornar mais céleres e eficientes os órgãos jurisdicionais.

 

Referências:
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Informações Sobre o Autor

Éverton André Luçardo Borges

Advogado, Pós – Graduado em Direito Público pela Universidade do Sul de Santa Catarina


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