Interpretação Da Literatura Constitucional: O Princípio Da Proporcionalidade Como Ferramenta Essencial Na Superação Do Formalismo Jurídico

Autor: Matheus Iago de Sousa Rodrigues – Acadêmico de Direito na Universidade Maurício de Nassau – Teresina, Pesquisador e Escritor Jurídico. E-mail: [email protected] 1

Orientadora: Elayne Layane Ferreira do Nascimento – Advogada, Pós-graduanda em direito tributário, Membra da comissão de estudos tributários da OAB/PI. E-mail: [email protected] 2

Resumo: A Constituição se revela como o reflexo da vontade superior de um povo, manifestada em um momento específico, qual seja: a formação de uma Assembleia Constituinte, a fim de que seja a soberania da vontade popular traduzida em uma supremacia constitucional quando da promulgação da Constituição Federal. Posto isso, o papel do direito constitucional é, todavia, uma relação complexa carreada por um sentido de justiça, tendo em consideração que assume a função de levar o Direito às relações políticas, organizando a divisão e o exercício do poder, com o devido respeito aos direitos fundamentais e aos direitos de cidadania. A Interpretação da Constituição, por ser ela uma norma jurídica, se vale de mecanismos e elementos que norteiam a atividade do interprete constitucional, pois a atividade interpretativa é realizada sob a luz de regras, métodos, teorias e princípios que orientam a interpretação jurídica em geral, elementos estes que serão debatidos no decorrer do texto em testilha.

Palavras-chave: Métodos de Interpretação. Princípios Instrumentais de Interpretação Constitucional. Proporcionalidade. Superação do Formalismo Jurídico.

 

Abstract: The Constitution reveals itself as the reflection of the superior will of a people, manifested at a specific moment, which is: the formation of a Constituent Assembly, so that the sovereignty of the popular will is translated into constitutional supremacy when the Federal Constitution is promulgated. Having said that, the role of constitutional law is, however, a complex relationship carried by a sense of justice, taking into consideration that it assumes the function of bringing the right to political relations, organizing the division and exercise of power, with due respect for fundamental rights and citizenship rights. The Interpretation of the Constitution, as it is a legal norm, makes use of mechanisms and elements that guide the activity of the constitutional interpreter, since the interpretative activity is carried out under the light of rules, methods, theories and principles that guide legal interpretation in general, elements that will be debated in the course of the text in testilha.

Keywords: Methods of Interpretation. Instrumental Principles of Constitutional Interpretation. Proportionality. Overcoming Legal Formalism.

 

Sumário: Introdução. 1. Debate entre a Teoria constitucional alemã e os métodos da Teoria americana. 2. Métodos de interpretação constitucional – Premissas Filosóficas, Metodológicas e Epistemológicas. 3. Princípios Instrumentais da interpretação constitucional: A atividade interpretativa norteada por Premissas Conceituais, Metodológicas e Finalísticas. 3.1 O Princípio da Supremacia da Constituição sobre as leis e atos do Poder Público 3.2 Princípio da presunção de constitucionalidade das leis e dos atos normativos do Poder Público 3.3 Princípio da interpretação conforme a Constituição   3.4 Princípio da unidade da Constituição 3.5 Princípio da proporcionalidade ou da razoabilidade 3.6 Princípio da eficiência ou máxima efetividade. 4. O Princípio da Proporcionalidade como instrumento essencial no processo de superação do Formalismo Jurídico. Conclusões. Referências

 

INTRODUÇÃO

A interpretação da Constituição é uma das tarefas mais árduas que os operadores do direito encontram quando do exercício do seu mister, dada a diversidade de teorias e métodos que norteiam a atividade do interprete. Por ser a Constituição uma norma jurídica, sua interpretação decorre da aplicação conjunta de determinados mecanismos, teorias e princípios instrumentais de interpretação.

Neste trilhar, salienta-se que a atividade de interpretação constitucional é uma modalidade de interpretação jurídica, concepção emanada do direito norte-americano desde o caso de Marbury v. Madison, em 1803. Contudo, seu reconhecimento como interpretação jurídica no Brasil somente ocorreu após a segunda Guerra Mundial, seguindo os passos da tradição europeia.

Portanto, o texto em tela apresenta ao leitor um debate acerca das peculiaridades apresentadas por algumas teorias de interpretação constitucional, destacando-se, primordialmente, a Teoria Constitucional Alemã e a Teoria Constitucional Americana, a serem delineadas em momento específico quando do decorrer da leitura.

Posto isso, comunga-se da ideia de que a interpretação constitucional pode ser analisada de diferentes prismas, posto que se trata de uma atividade complexa que visa, teologicamente, auxiliar o operador do direito nas mais diversas situações experimentadas no mundo real, ou seja, no campo fático. Assim, serão apresentados ao leitor diferentes métodos de interpretação do texto da Constituição, embasados em técnicas de hermenêutica e de epistemologia jurídica.

Ademais e sob qualquer ângulo, sendo a interpretação constitucional uma atividade essencialmente jurídica, não se pode olvidar que seja ela norteada pelo atendimento às regras emanadas de determinados princípios, que como bem leciona Barroso (2018, p. 339) “Os princípios instrumentais de interpretação constitucional constituem premissas conceituais, metodológicas ou finalísticas que devem anteceder, no processo intelectual do intérprete, a solução concreta da questão posta. ”.

Por fim, o texto em tela apresentara ao leitor que a interpretação constitucional assume um caráter dúplice, tendo em consideração que ao final da solução do dilema posto haverá a concretização da relação do intérprete com o problema e, noutra face, haverá a construção de um significado ao texto constitucional que vai além da sua exegese – literatura – expressa no texto formal, pois o intérprete não se limita ao sentido que está escrito no texto constitucional, ao revés, ajuda a construí-lo.

 

  1. Debate entre a Teoria constitucional alemã e os métodos da Teoria americana

No trilhar dos estudos acerca da interpretação constitucional foram desenvolvidas diversas técnicas e teorias que auxiliam o interprete no processo de interpretação. Cada teoria dispõe de métodos, características e terminologias próprias, que se destinam a desenvolver o raciocínio jurídico capaz de compreender a relação jurídica existente entre a norma e o problema posto no caso concreto, expondo a melhor solução para a situação. O presente tópico delineará de forma sucinta, contudo didática, as nuances existentes entre a teoria constitucional alemã e a teoria constitucional americana.

Inicialmente, salienta-se que na doutrina e na jurisprudência alemã se desenvolveram algumas teses e discursões que nortearam o desenrolar de diversos imbróglios jurídicos concernentes a resoluções de problemas, a fim de que se chegasse a uma melhor solução para o caso concreto.

São concebidas, na teoria constitucional alemã, três diferentes métodos, quais sejam eles: a) o método clássico de interpretação constitucional; b) o método tópico-problemático e o método hermenêutico-concretizador, sendo que este último reúne características dos dois anteriores para buscar uma melhor solução ao problema posto.

Existem correntes que se filiam à ideia de que o raciocínio jurídico deve ser concebido em termos lógico-formais, ou seja, os problemas e questões fático-jurídicas apresentadas se resolvem tão somente pela aplicação da norma constitucional ao caso concreto.

Assim, o magistrado ao aplicar a norma deveria se contentar somente com texto escrito, de forma literal, não podendo se valer de juízos de valor ou desempenhando uma atividade criativa, pois neste método a atividade interpretativa se resumirá a, tão somente, conhecer o verdadeiro sentido da norma e aplicar-lhe ao caso concreto.

Trata-se, então, do método clássico de interpretação constitucional, que dispõe que atividade de interpretação constitucional é puramente técnica, ou seja, de conhecimento do sentido do texto constitucional, na qual o intérprete aplicará, de forma automatizada, a norma ao caso concreto, mediante um raciocínio silogístico. Este método, todavia, se apresenta como suficiente na resolução de casos fáceis, tão somente pelo uso da norma escrita, pelo emprego de princípios e técnicas de interpretação jurídica tradicionais.

Em sentido oposto, temos a vertente que se afilia às concepções relativas ao método tópico-problemático que considera a Constituição como um sistema aberto de regras e princípios. Para essa corrente, a interpretação constitucional se concentra não na norma jurídica, mas sim no problema levado à apreciação judicial, onde o fundamental é a resolução da situação posta da forma mais razoável, ainda que o resultado não seja fruto direto do texto constitucional.

Diferentemente do que dispõe o método clássico de interpretação constitucional, para a corrente em análise a atividade judicial é muito mais criativa do que mecânica, tendo em vista que não se prima pelo Direito legislado, por mais que não o desconsidere. Outrossim, como ensina Barroso (2018, p. 319) o método em tela se vale da máxima na qual “o raciocínio jurídico deve orientar-se pela solução do problema, e não pela busca de coerência interna para com o sistema.”.

Assim, o magistrado deverá aplicar ao caso concreto a lógica do razoável, construindo a melhor solução para o problema, podendo recorrer a recursos filosóficos, a valores e à realidade social, baseando-se em fatos relevantes que possam auxiliar na melhor resposta para o problema posto, sem que seja necessário vincular-se, tão somente, ao texto constitucional escrito.

Noutro giro, o método hermenêutico-concretizador visa buscar a harmonia entre a criatividade do intérprete, a realidade fática e a norma constitucional legislada, ademais e sob qualquer ângulo, a finalidade teleológica se destina a equilibrar o pensamento tópico-problemático com o primado da norma.

Como será delineado no tópico seguinte ao debruçar-se sobre os métodos de interpretação constitucional, em específico para o método hermenêutico-concretizador, a solução da situação posta parte da própria Constituição para o problema, destacando a importância do intérprete ter uma pré-compreensão sobre o tema para, então, descobrir o sentido da norma, considerando-se sua percepção sobre os fenômenos jurídicos, políticos e sociais (pressuposto subjetivo) tendo como “pano de fundo” a realidade social (pressuposto objetivo).

Portanto, a Constituição não pode ser interpretada somente pelo texto normativo, pois deve ser conciliada a perspectiva normativa com a sociológica, buscando produzir a melhor solução para o problema apresentado no caso concreto a partir das possibilidades existentes no ordenamento jurídico. Com efeito, se faz coerente pontuar que o sentido da norma jurídica resulta da conciliação entre o “programa normativo” e o “âmbito normativo”.

 

“O programa normativo consiste nas possibilidades de sentido do texto, estabelecidas de acordo com os recursos tradicionais da interpretação jurídica. Já o âmbito normativo se identifica com a parcela da realidade da qual se coloca o problema a resolver, de onde o intérprete extrairá os componentes fáticos e axiológicos que irão influenciar sua decisão. Este é o espaço da argumentação tópica, da busca pela melhor solução para o caso concreto, tendo como limite as possibilidades contidas no programa normativo. (BARROSO, 2018, p. 320)”

 

Entretanto, por considerar as pré-compreensões do intérprete, a intepretação pode distorcer não somente a realidade social a qual ela se destina a influenciar, mas também o próprio sentido da norma, portanto, deve ser adotada máxima cautela ao interpretar o texto constitucional quando do uso do método hermenêutico-concretizador.

Noutro giro, na doutrina norte-americana é possível agrupar as teorias de interpretação da literatura constitucional em duas grandes máximas: interpretativíssimo e o não interpretativíssimo.  Estas duas grandes linhas de pensamento se distinguem na seara de possibilidades de atribuição de sentido ou valor às normas, sendo que para a primeira é inadmissível que o Juiz atribua valor ao texto constitucional além do que já está escrito, todavia a segunda autoriza margens de criatividade ao intérprete a fim de auxilia-lo a construir um sentido para a norma jurídica textualizada.

O interpretativíssimo agrupa duas linhas de pensamento com conceito bastante semelhantes entre si, quais sejam: (i) o textualismo que arremata que o texto constitucional legislado é a única fonte legítima na qual o magistrado pode fundamentar suas decisões ante o problema posto; e (ii) o originalismo que atribui um sentido histórico à atividade interpretativa, haja vista que dispõe que a vontade originária dos autores do texto constitucional e dos que o ratificam deve ser respeitada, pois vinculam a autoridade judicial.

Este raciocínio contido nas linhas de pensamento da máxima do interpretativíssimo se revela como arcaico e conservador, tendo em consideração que não autorizam à atividade judicial a extrair direitos ou sentidos que não estejam expressamente previstos na Constituição ou da intenção manifesta de seus autores, limitando a atividade do magistrado à literalidade do texto constitucional legislado.

Noutro prisma o não interpretativíssimo se diferencia do interpretativíssimo ao passo que autoriza ao intérprete valer-se de sua criatividade para auxiliar a construir um sentido à norma jurídica, não se limitando a, tão somente, revelar aquele sentido que esta expressamente escrito, distinguindo-se, assim, das linhas de pensamento do textualismo e do originalismo.

Esta corrente é composta de três modalidades ou linhas de pensamento desenvolvidas pela doutrina, quais sejam elas: (i) a interpretação evolutiva; (ii) a leitura moral da constituição; e (iii) o pragmatismo jurídico. Posto isso, passa-se a analisar especificamente cada uma a partir de então.

A interpretação evolutiva, se trata da modalidade mais aceita, dado que autoriza a atualização histórica do texto constitucional, possibilitando a adequação do espírito da Constituição às alternâncias e atualizações ocorridas na realidade social, pois esta é compreendida como um “Documento vivo”, devendo suas normas e precedentes serem constantemente atualizados ao passo que o mundo evolui e as circunstâncias reais se alternam ao longo dos anos. Exemplificando, esta modalidade subsidiou a Suprema Corte no caso Brown vs. Board of Education, para que se proscrevesse a segregação racial.

Noutro lado, a leitura moral da Constituição, desenvolvida por Ronald Dworkin,  dispõe que as cláusulas gerais da Constituição devem ser interpretadas conforme os valores morais vigentes na sociedade, tratando a atividade interpretativa como uma tarefa dinâmica, e não estática, dado que permite que a adequação do texto constitucional ao passo que as circunstâncias da realidade social se alternam, sem que necessariamente se desvincule do texto originariamente escrito, mas com ele mantendo coerência.

Por fim, analisando as nuances da modalidade do pragmatismo judicial, anota-se que para esta linha de pensamento se destina a produzir o melhor resultado, ou o que seja “bom” para o presente e para o futuro. A melhor decisão para o pragmatismo judicial é aquela que apresenta os melhores resultados práticos, ainda que incoerente com o texto constitucional ou com seus valores fundamentais.

Esta corrente, autoriza ao intérprete grande margem de criatividade e valoração dos preceitos constitucionais, com base em algum critério de algo que seja “bom”, sem que para isso seja necessário vincular-se ao texto, aos precedentes ou à intenção originária do legislador constitucional.

Portanto, foram apresentadas no presente tópico algumas nuances existentes entre a teoria constitucional alemã e a teoria constitucional americana que, notadamente, se aplicam aos seus países de origem, mas que, todavia, embasam debates e decisões judiciais mundo a fora, especialmente, quando da aplicação da jurisdição constitucional.

 

2. Métodos de interpretação constitucional – Premissas Filosóficas, Metodológicas e Epistemológicas

O processo de interpretação da Constituição é carreado por um conjunto de mecanismos desenvolvidos doutrinariamente ou em decorrência da evolução jurisprudencial, baseados em pressupostos ou premissas filosóficas, metodológicas ou epistemológicas que norteiam a atividade do operador do direito na qualidade de intérprete da norma constitucional.

O primeiro método ou mecanismo a ser analisado é o Método jurídico ou hermenêutico clássico, que em seu conceito delineia que a interpretação da Constituição deve ser realizada atendendo todos os métodos de hermenêutica tradicionais, dada a natureza de lei da Lex Mater.

Outrossim, Para Lenza (2017, p. 161) “Nesse método, o papel do intérprete resume-se a descobrir o verdadeiro significado da norma, o seu sentido e, assim, atribui-se grande importância ao texto da norma”. Nessa senda, é que para este método em específico, o operador do direito quando da interpretação da norma, deverá valer-se de todos os métodos hermenêuticos tradicionais, essencialmente, no caso do Brasil, aqueles previstos na Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB).

Assim, na tarefa interpretativa deverão ser analisados os seguintes elementos: a) o elemento genético: revela-se na busca pelo conceito original utilizado pelo legislador; b) o elemento gramatical: arremata que a análise da norma deve ser realizada de modo textual e literal; c) o elemento lógico: traduz-se na busca pela harmonia do arcabouço de normas constitucionais; d) o elemento histórico: visa analisar todo o histórico da norma, desde o projeto de lei, a sua justificativa, condições culturais e socioeconômicas que resultaram na sua elaboração; e) o elemento teleológico: pleiteia o conhecimento da finalidade da norma; e f) elemento evolutivo que segue a linha da mutação constitucional.

Noutro giro, o segundo mecanismo interpretativo a ser delineado se trata do Método tópico-problemático, que em sua testilha conceitual desenvolve a ideia de que a Constituição é, senão, um sistema aberto, composto por regras e princípios. Neste trilhar, para este método a interpretação parte de um problema posto no plano fático para à norma, assumindo a interpretação uma natureza prática na busca pela solução dos problemas apresentados no caso concreto.

Em contramão ao mecanismo supracitado, o Método hermenêutico concretizador parte da Constituição para o problema, devendo o operador se debruçar sobre os seguintes pressupostos ou premissas: a) subjetivo: dispõe que o intérprete deve se utilizar de suas compreensões preexistentes acerca da questão para compreender o sentido da norma; b) objetivo: leciona que o intérprete deve mediar a situação apresentada e a norma, tendo como base a realidade social; c) círculo hermenêutico: que se trata do movimento cíclico do pressuposto subjetivo para o objetivo a fim de que se almeje a compressão do sentido da norma.

Entretanto, considerando que o operador do direito no exercício da tarefa interpretativa, segundo o método em análise, deve se valer de suas pré-compreensões sobre o tema, correm grandes riscos de não somente alterar a realidade apresentada pela situação posta, como também distorcer o próprio sentido da norma.

Noutro prisma, o Método científico-espiritual não se fixa na literalidade da norma constitucional, ao revés, como o próprio nome diz: para este mecanismo a interpretação parte dos valores subjacentes ao espírito da Constituição, pois esta é derivada de fatores socioculturais ou a determinados valores, aos quais funciona como instrumento de concretização.

Desta feita, bem leciona Lenza (2017, p. 162) que “a Constituição deve ser interpretada como algo dinâmico e que se renova constantemente, no compasso das modificações da vida em sociedade.”.  Portanto, reforçando o argumento do mecanismo em análise, qual seja, que a Constituição é derivada de fatores socioculturais ou a determinados valores, aos quais funciona como instrumento de concretização.

Ato contínuo, apresenta-se como próximo mecanismo de interpretação constitucional o Método normativo-estruturante, que reconhece a inexistência de identidade entre a norma jurídica e o texto normativo, pois o teor literal da norma deve ser analisado sob à égide de sua concretização no campo fático, devendo ser concretizada não somente pela atividade legislativa, mas também pela atividade judiciária e administrativa do governo.

Por fim, o último método de interpretação da norma constitucional a ser analisado no presente texto trata-se do Método da comparação constitucional, que se refere ao estabelecimento de uma comunicação entre diferentes Constituições, mediante a comparação da aplicação de cada texto constitucional em vários ordenamentos jurídicos, o que é conhecido como “Direito Comparado”.

 

3. Princípios Instrumentais da interpretação constitucional: A atividade interpretativa norteada por Premissas Conceituais, Metodológicas e Finalísticas 

A Constituição é uma norma jurídica formada por diversos conceitos, teorias, características filosóficas, epistemológicas e doutrinárias que formam um “ecossistema normativo” que se destina a reger as diferentes relações existentes na sociedade, como relações políticas, direitos civis, direitos econômicos, sociais e culturais. Em decorrência disso, a atividade interpretativa do texto constitucional, ensejou que fossem desenvolvidas pela doutrina categorias próprias de intepretação, conhecidas como princípios instrumentais de interpretação constitucional.

Estes princípios atuam como mandamentos dirigidos ao intérprete, pois constituem premissas conceituais, metodológicas ou finalísticas que devem anteceder a tarefa interpretativa na solução do problema posto. Destacam-se como mais adequados sob à óptica constitucional contemporânea brasileira os princípios: (i) da supremacia da Constituição; (ii) da presunção de constitucionalidade das leis e dos atos do Poder Público; (iii) da interpretação conforme a Constituição; (iv) da unidade da Constituição; e (v) da efetividade.

 

3.1  O Princípio da Supremacia da Constituição sobre as leis e atos do Poder Público

O princípio da supremacia da Constituição denota que, ao passo que é promulgada a Lex Mater (Lei Maior) a soberania popular se converte em uma supremacia constitucional, acarretando uma superioridade hierárquica da Constituição sobre as demais leis do ordenamento jurídico. Este princípio possui um conteúdo material próprio, qual seja ele: impõe a primazia da norma constitucional, qualquer que seja ela.

A consequência da supremacia constitucional tem como consequência a impossibilidade de subsistência válida de qualquer lei ou ato normativo se este for incompatível com a Constituição. Para tanto, fora desenvolvido um conjunto de mecanismos destinados a invalidar a eficácia dos atos normativos que contrariem o texto constitucional, conhecidos como controle de constitucionalidade.

No brasil, a averiguação de constitucionalidade das leis  dos atos normativos pode ocorrer de duas formas: (i) pela via incidental, pela qual a inconstitucionalidade pode ser levantada em qualquer processo judicial, perante qualquer juízo ou tribunal, cabendo a este deixar de aplicar a norma indigna caso acolha a arguição; e (ii) pela via principal, ou controle concentrado, pela qual somente algumas pessoas ou órgãos, constantes no rol taxativo do art. 103 da Constituição Federal, podem suscitar a inconstitucionalidade de leis ou atos normativos, propondo uma ação direta, perante o Supremo Tribunal Federal,  a fim de que seja declarada a constitucionalidade ou a inconstitucionalidade da lei ou do ato normativo impugnado.

 

3.2 Princípio da presunção de constitucionalidade das leis e dos atos normativos do Poder Público

Tendo em consideração que a edição das leis e dos atos normativos do Poder Público é realizada no exercício da função democrática dos representantes eleitos, com sua função precípua de promoção do interesse público com o devido respeito aos princípios constitucionais, especialmente aqueles que regem a Administração Pública previstos no art. 37 da Constituição Federal, em razão disso tais atos gozam de presunção de legitimidade constitucional, contudo, se trata de presunção iuris tantum, ou seja, uma presunção relativa, pois admite prova em contrário, sendo o ônus de provar a inconstitucionalidade da lei ou do ato normativo de quem a suscita.

A presunção de constitucionalidade decorre do princípio da separação dos Poderes, e assume um caráter dúplice, quais sejam: a) de legitimar as leis e os atos normativos do poder público como decorrência de sua função democrática enquanto agente público; b) noutro lado, funciona como fator de limitação da atividade judicial.

Posto isso, não devem os juízes ou tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo quando a inconstitucionalidade não for inequívoca, existindo tese jurídica razoável para a preservação da norma, bem como quando for possível solucionar o problema posto por outros meios e fundamentos, buscando evitar a invalidação de ato de outro Poder e, por fim, quando for possível, mediante uma interpretação alternativa, ratificar a compatibilidade da norma com a Constituição.

Isso tudo se destina a evitar o desgaste da independência e da harmonia entre os Poderes, ainda que seja o Poder Judiciário quem tem o poder final de declarar a inconstitucionalidade de uma lei ou de um ato normativo, este deve agir somente em casos excepcionais na qual restar manifestada, com clareza solar, a incompatibilidade com a Constituição Federal, preservando, assim, a harmonia entre os Poderes.

 

3.3 Princípio da interpretação conforme a Constituição

A interpretação conforme a Constituição trata-se de uma categoria de princípio instrumental amplamente difundido na doutrina alemã, haja vista o caráter dúplice que o princípio assume, pois abriga, simultaneamente, uma técnica de interpretação e um método de controle de constitucionalidade das leis e atos normativos infraconstitucionais.

Enquanto técnica de interpretação, o princípio em tela orienta ao interprete que diante de normas polissêmicas ou plurissignificativas deve ser adotada aquela interpretação que mantenha maior afinidade com o texto e os valores constitucionais. Leciona Lenza (2017, p. 165) que “Diante de normas plurissignificativas ou polissêmicas (que possuem mais de uma interpretação) deve-se preferir a exegese que mais se aproxime da Constituição e, portanto, que não seja contrária ao texto constitucional […]”.

Contudo o intérprete não pode atuar como legislador positivo, haja vista que quando, pelo processo hermenêutico, o interprete além de declarar a inconstitucionalidade atribui um sentido diverso à norma, criando uma nova regra distinta do objetivo original do legislador, e com ela contraditória no seu literal sentido, considera-se tal decisão como uma Decisão Manipuladora ou Manipulativa, ou seja, uma decisão que não se contenta somente em declarar a invalidade da norma jurídica, mas, age o intérprete como legislador positivo atribuindo um sentido novo à norma com o pretexto de adequá-la à Constituição.

Noutro lado, como mecanismo de controle de constitucionalidade o princípio da interpretação conforme a Constituição atua como instrumento corretivo quando na literatura mais óbvia da lei ela se apresenta como inconstitucional, contudo, nesta hipótese, o Tribunal declara a invalidade de uma das interpretações possíveis, e ratifica outra que mais se adeque, compatibilizando a norma à Constituição. Noutro prisma, em outra hipótese de atuação do princípio enquanto mecanismo de controle de constitucionalidade, ocorre quando o Tribunal declara que uma norma válida e em vigor não incide sobre determinada situação de fato.

 

3.4 Princípio da unidade da Constituição

A Constituição deve ser interpretada sempre em sua globalidade, como um todo unitário, considerando-se como um “Documento vivo” no qual seu texto e seus valores estão integrados em um sistema único de regras e princípios.  O princípio da unidade da Constituição obriga o intérprete a harmonizar as tensões e contradições existentes entre as normas jurídicas.

Entretanto, o maior problema enfrentado pelo princípio em tela ocorre quando existe colisão entre normas constitucionais, haja vista a inexistência de hierarquia entre elas, em razão disso se torna inviável a declaração de inconstitucionalidade de uma norma constitucional em face de outra.

Assim, na busca pela harmonização entre os sentidos das normas constitucionais, o operador do direito enquanto intérprete da Constituição deverá promover a concordância prática entre os bens jurídicos tutelados, preservando ao máximo a exegese de cada um.

Noutra banda, o intérprete poderá recorrer à Teoria dos Limites Imanentes a qual dispõe que os direitos de uns devem ser compatíveis com os direitos dos outros, e em determinadas situações poderá recorrer ao princípio da razoabilidade ou da proporcionalidade, realizando concessões recíprocas a fim de que seja solucionado o problema posto.

 

3.5 Princípio da proporcionalidade ou da razoabilidade

O princípio da proporcionalidade se trata do principal instrumento, na visão do presente autor, para a solução de controvérsias jurídicas ou em situações de colisão entre direitos fundamentais previstos na Constituição Federal, haja vista que seu sentido teleológico emana diretamente do sentido de equidade, de justiça social e de moderação.

Em razão da relevância do presente princípio, este será delineado em sessão específica no presente artigo, pois no tópico a seguir será apresentada a importância do princípio da proporcionalidade como instrumento essencial na superação do formalismo jurídico, haja vista que em sua literatura abriga, como dito alhures, a essência da equidade, da justiça, do bom senso e da moderação.

 

3.6 Princípio da eficiência ou máxima efetividade

O princípio da efetividade deve ser entendido no sentido de que a norma constitucional deve ter a mais ampla efetividade social. Assim, em havendo dúvidas deve-se preferir a interpretação que mais se aproxime dos valores constitucionais e que reconheça maior eficácia aos direitos fundamentais.

 

“Efetividade significa a realização do Direito, a atuação prática da norma, fazendo prevalecer no mundo dos fatos os valores e interesses por ela tutelados. Simboliza, portanto, a aproximação, tão íntima quanto possível entre o dever-ser normativo e o ser da realidade social. (BARROSO, 2018, P. 346)”

 

Portanto, o princípio da eficácia tem como finalidade precípua a aplicação da Constituição da forma mais abrangente possível, de modo que o intérprete interpreta-la reconheça a maior efetividade possível do sentido dos direitos fundamentais, dada a maior aplicabilidade do texto constitucional às situações fática do mundo real, embasando, portanto, as teses que, por exemplo, levantem a inconstitucionalidade por omissão, haja vista a falta de eficiência na positivação das normas constitucionais.

 

4. O Princípio da Proporcionalidade como instrumento essencial no processo de superação do Formalismo Jurídico

Desenvolvido originariamente pela doutrina do Tribunal Constitucional Alemão em venerável decisão daquela Corte em meados da década de 1960, o princípio da proporcionalidade sugere uma escalada de intensidades, na qual haveriam limites de intensidade aos quais o legislador ou o intérprete do texto constitucional não poderia ultrapassar.

A essência do princípio da proporcionalidade decorre da própria substância dos direitos fundamentais, abrigando em seu corpo jurídico os sentimentos de equidade, de justiça social, de bom senso, de moderação e, sobretudo, de vedação do excesso e do abuso de poder.

O critério da proporcionalidade ou da razoabilidade é, senão, um limite material ao poder do Estado de restringir a área de proteção de determinado direito fundamental. Em razão disso, a decisão que privilegiar um direito fundamental constitucionalmente tutelado em detrimento de outro somente será válida se a escolha poupar o máximo possível o direito que fora objeto da intervenção.

Neste sentido, leciona Barroso (2018, p. 297) “É razoável o que seja em conformidade com a razão, supondo equilíbrio, moderação e harmonia; o que não seja arbitrário ou caprichoso; o que corresponda ao senso comum, aos valores vigentes em dado momento ou lugar.”.

O princípio da proporcionalidade abriga critérios que devem ser observados quando da ponderação entre os sentidos de determinadas normas constitucionais em colisão, haja vista que deve haver legalidade do propósito a ser atingido, ou seja, a ofensa deve ser legitima ao texto constitucional ou aos valores da Constituição, ainda que textualmente não previstos, mas que seja inequívoco o afrontamento aos preceitos constitucionais.

Assim, restaria lícita a intervenção quando da análise verificar-se a inconstitucionalidade da medida atingida pela intervenção. Exemplificando: digamos que determinada lei restrinja o direto de liberdade de ir e vir, tão somente por razões de desavenças políticas entre dois Estados da Federação. Nestes termos, salta aos olhos a ofensa ao direito de liberdade e ao Pacto Federativo, bem como aos preceitos constitucionais que pairam sobre o espírito e sobre os valores da constituição, restando lícita a intervenção estatal ao declarar a inconstitucionalidade da lei mencionada.

Outro critério que deve ser observado quando da utilização do princípio da proporcionalidade em situações de conflito entre normas constitucionais é a licitude dos meios utilizados na intervenção no pleno exercício do direito fundamental. Exemplificando: imagine uma manifestação na qual os participantes protestam contra o atual governo, e em razão disso policiais federais sequestram alguns participantes e lhes torturam para que digam quem são os organizadores da manifestação. Estaríamos diante de uma intervenção ilícita, haja vista a ilicitude do meio utilizado pela Polícia Federal.

Neste trilhar, outro critério que deve ser analisado é o da adequação do meio utilizado, pois deverá haver uma conexão, ou seja, uma relação de casualidade entre o fim perseguido e o meio utilizado. Pois somente os meios adequados, serão necessários e proporcionais. Sendo assim, todos os meios que não guardem uma relação de casualidade entre o fim perseguido e a medida adotada, serão desproporcionais e, portanto, inconstitucionais.

Contudo, o exame da adequação não se confunde com razoabilidade do meio utilizado, haja vista que o exame da adequação é mais criterioso e exigente, pois somente os meios aptos serão necessários, ainda que se apresentem outros meios razoáveis, todavia não aptos a habilitar a intervenção.

Noutro giro, outro critério a ser analisando quando da aplicação do princípio da proporcionalidade é o da necessidade da medida adotada, significa, portanto, a realização de um “exame classificatório” entre as medidas que se apresentem adequadas a justificar a intervenção ou a ponderação na ocorrência de conflito entre normas constitucionais, adotando a que se revelar menos gravosa ou que afete de modo menos intenso o direito intervindo.

Neste prisma, ensina Martins (2012, p. 146) “O único meio necessário é o menos intenso. Por isso diz-se que o exame da necessidade significa a busca pelo meio que mais poupe (o mais ameno) a liberdade intervinda (Suche nach dem schonendsten Mittel).”.

Superada toda essa questão introdutória acerca da legalidade/legitimidade do proposito almejado, do meio utilizado, da adequação e da necessidade da medida adotada, passar-se-á a debruçar-se sobre os subprincípios englobados no princípio da proporcionalidade ou da razoabilidade, que fundamentam as questões supracitadas e que auxiliam o intérprete a realizar a melhor interpretação do texto constitucional a fim de que seja superado o formalismo jurídico, adotando ao caso concreto a medida que mais se afilie aos valores constitucionais, ainda que não formalmente dispostos na Constituição de forma literal.

O primeiro subprincípio a ser analisado é o da adequação que significa idoneidade ou pertinência do meio escolhido em relação ao objetivo perseguido. Os meios a serem adotados além de serem adequados devem ser, comprovadamente, aptos à intervenção pautando-se nas hipóteses comprovadas sobre a realidade.

 

“Adequado será um meio quando o estado de coisas conseguido pelo Estado por meio da intervenção e o estado de coisas existentes quando o propósito puder ser considerado realizado constituírem uma conexão (dito de outra forma: fizerem parte de um contexto) intermediada por hipóteses comprovadas sobre a realidade. Todos os meios que não implicarem essa conexão ou relação de casualidade compatível empiricamente são considerados inadequados, e, portanto, desproporcionais e, por via de consequência, inconstitucionais. (MARTINS, 2012, p. 143)”

 

O segundo subprincípio a ser analisado é o da necessidade ou exigibilidade, que como dito alhures quando da exposição da legitimidade dos meios utilizados, significa a adoção da medida menos gravosa para a consecução dos fins almejados. Lenza (2017, p. 166) leciona que a exigibilidade se revela como “[…] a adoção da medida que possa restringir direitos só se legitima se indispensável para o caso concreto e não se puder substituí-la por outra menos gravosa”. Assim, o meio necessário é aquele que se revele menos intenso quando da ponderação em situações de colisão entre direitos fundamentais.

Por fim, o terceiro subprincípio a ser analisado é o da proporcionalidade em sentido estrito que significa, em síntese, a máxima efetividade da medida e a mínima restrição ao direito colidente. Em termos práticos, como propõe o presente artigo científico, a proporcionalidade em sentido estrito atua como instrumento essencial na superação do formalismo jurídico, pois averigua no caso concreto em que haja colisão entre direitos fundamentais, a intepretação que acarrete em máxima efetividade para o fim almejado e que atinja de maneira mais branda o direito interferido, assumindo a função de uma espécie de balança ao realizar a ponderação entre as normas constitucionais.

Como dito alhures inexiste hierarquia entre os direitos fundamentais, em razão do princípio da unidade da Constituição, considerando-a como um sistema unitário de regras e princípios que impõe ao intérprete o dever de analisar a Constituição na sua globalidade, buscando evitar espaços de tensão entre as normas constitucionais em prol da harmonia do texto constitucional. Assim, a proporcionalidade em sentido estrito consiste na ponderação entre o ônus imposto e o benefício almejado, a fim de averiguar a legitimidade da medida.

 

CONCLUSÕES

O presente artigo científico se destinou a desenvolver um estudo sobre a interpretação das normas jurídico-constitucionais a fim de que fosse exposto ao leitor que nem sempre a respostas aos problemas apresentados na realidade social, ou seja, no mundo dos fatos deriva, tão somente, do texto da lei. Haja vista que consolidou-se ao longo do século XX que o direito é frequentemente atualizado conforme os costumes, valores e interesses dominantes em um dado momento e lugar.

Outrossim, para a maioria dos problemas jurídicos somente a previsão literal do texto da lei não se apresenta como suficiente para que seja encontrada a melhor solução para o caso concreto, demandando, portanto, um vasto arcabouço argumentativo, baseado em técnicas de interpretação, teorias e princípios que auxiliam o intérprete na construção de um sentido além daquele que é previsto na literatura da lei, não se contentando apenas em revelá-lo, mas construí-lo com o auxílio de técnicas hermenêuticas e de ponderação.

Portanto, o papel do princípio da proporcionalidade ou da razoabilidade é, senão, uma tarefa árdua na busca pela equidade e pela justiça social, atuando como uma balança na ponderação entre os direitos constitucionais colidentes, assim, encontrando a melhor solução para o caso concreto, a partir da medida que se apresente mais adequada e necessária, acarretando, assim, em maior efetividade ao direito almejado e em mínima restrição no espectro de proteção do direito colidente.

Sua essencialidade no processo de superação do formalismo jurídico se revela ao passo que se compreende que somente a exegese do texto constitucional não é exaustivamente suficiente na solução de casos que demandem uma profunda e exauriente análise acerca do problema posto.

Assim, em havendo situação de colisão entre direitos fundamentais, levando-se em consideração a inexistência de hierarquia entre as normas constitucionais, somente a exegese é inócua e rasa para a resolução do problema, fazendo-se necessário o uso de técnicas de ponderação a partir da razoabilidade e da proporcionalidade, a partir de concessões recíprocas entre os direitos colidentes, a fim de que se almeje a melhor solução para o caso concreto, solução esta que acarrete restrição à área de proteção do direito fundamental de forma mais branda e amena e, por via de consequência, que atribua maior eficácia na aplicabilidade ao direito almejado.

 

REFERÊNCIAS

BARROSO, Luís Roberto. Curso de direito constitucional contemporâneo : os conceitos fundamentais e a construção do novo modelo / Luís Roberto Barroso. – 7. ed. – São Paulo : Saraiva Educação, 2018.

 

BRASIL. Constituição Federal de 1988. Promulgada em 5 de outubro de 1988. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituição.htm>.Acesso em 05 de mai de 2020

 

LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado / Pedro Lenza. – 21. ed. – São Paulo : Saraiva, 2017. (Coleção esquematizado)

 

MARTINS, Leonardo. Liberdade e Estado Constitucional : leitura jurídico-dogmática de uma complexa relação a partir da teoria liberal dos direitos fundamentais / Leonardo Martins. – – São Paulo : Atlas, 2012.

 

NADER, Paulo. Filosofia do direito / Paulo Nader. – 25. Ed. Ver. E atual – Rio de Janeiro: Forense, 2018.

 

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Autora: RODRIGUES, Sueli Maria de Jesus. E-mail: [email protected]  Acadêmica do curso de Direito na Universidade UNIRG. Gurupi/TO. Orientador: ROVERONI, Antônio. E-mail: [email protected]  Profº. Me....
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