Teoria da lei complementar em sentido formal

Felipe Bizinoto Soares de Pádua

Resumo: O artigo inicia seu desenvolvimento ao abordar os significados de lei. A primeira parte do artigo desenvolverá a questão relativa ao fundamento da atividade legislativa e à diferença entre lei ordinária e lei complementar. A segunda parte lidará com a teoria da lei complementar em sentido formal e seus reflexos no âmbito judicial.

Palavras-chave: Estado de Direito; Devido Processo Jurídico; Processo Legislativo; Lei Complementar.

 

Abstract: The article begins its development by addressing the meanings of law. The first part of the article will develop the question relative the fundament of the legislative activity and the difference between ordinary law and complementary law. The second part will deal with the theory of complementary law in a formal sense and its reflexes in the judicial sphere.

Keywords: Rule of Law; Due Process of Law; Legislative Process; Complementary Law.

 

Sumário: Considerações iniciais. 1. Diferenças entre lei complementar e lei ordinária. 2. A lei complementar em sentido formal. Considerações finais. Referências bibliográficas.

 

Considerações iniciais

Em tempos de proliferação do vírus Covid-19 se vê diversas movimentações político-institucionais adotadas, p. ex., pelo Brasil[1], pela Alemanha[2] e pela China[3] no sentido de disciplinar as questões jurídicas na situação extraordinária pela qual o planeta passa. Em razão dessa preocupação com o plano jurídico é que uma questão que já era tratada por Aristóteles[4] volta: a legislação.

Dos ensinamentos de Antônio Junqueira de Azevedo[5] é que se extrai que o preceito legal se tornou uma das bases do que é conhecido como sistema jurídico: o paradigma da lei foi há muito superado, mas o marco legislativo ainda tem grande importância na contemporaneidade.

O que mudou na compreensão de ordenamento jurídico é que a lei não é sua única fonte, mas é seu caroço, o seu núcleo, e atua em concomitância com regras e princípios (muitas vezes não constates em textos legais) e, também, com outros subsistemas sociais, especialmente com a economia e com a política[6].

Apontam Antônio Junqueira de Azevedo[7], Jacques Chevalier[8] e Dalmo de Abreu Dallari[9] que a atividade legiferante teve sua ascensão com o advento do Estado de Direito pós-Revolução Francesa, em que se substituiu a vontade do monarca pela vontade da lei, um preceito racional que, de acordo com Jean Jacques Rousseau[10], advém do Legislativo e que é a expressão da vontade geral.

Não cabe aqui expor o que sucedeu ao movimento que engrandeceu à vontade do legislador, mas mostrar que o preceito legal, desde sua origem, tem papel fundamental na constituição, modificação e extinção de categorias jurídicas dentro dos contornos pré-estabelecidos pelo texto constitucional.

Manoel Gonçalves Ferreira Filho[11] sustenta que um dos pilares do Estado de Direito é o princípio da legalidade, cuja acepção cerne é de que a Lei é um ato jurídico emanado da autoridade legislativa e o principal meio para obrigar ou proibir determinado comportamento. Em complemento cabe destacar a lição de Morris Forkosch[12] de que o ato de legislar consiste em classificar os atos e os eventos, para melhor compreensão e determinação da disciplina jurídica.

Muitos sistemas jurídicos, através de suas Constituições, adotam um rol de atos normativos estatais: são exemplos Portugal (art. 112º), Brasil (art. 59), Alemanha (arts. 70 e seguintes), China (arts. 60 e seguintes). A partir dessa listagem de atos enumerados pelos Pactos Fundamentais como expressões da legalidade é que se chega a duas acepções de lei.

A primeira acepção é de Lei lato sensu, com a letra L maiúscula, e que significa todo instrumento normativo emanado da autoridade estatal que cria, modifica ou extingue posições jurídicas subjetivas.[13]. A definição ora adotada trata das listagens constitucionais mencionadas, ao total de atos primários (= inovam na ordem jurídica) que as funções estatais podem editar[14].

Em um sentido mais específico, lei stricto sensu, com a letra L minúscula, corresponde aos instrumentos normativos emanados do órgão legislativo e que, após o devido processo legislativo de tramitação e dentro do campo de conformação infraconstitucional, criam, modificam ou extinguem posições jurídicas subjetivas[15].

A partir das noções acima é que os próximos itens seguirão:

  • O primeiro tratará da distinção entre as categorias da lei complementar e da lei ordinária dentro da estrutura constitucional brasileira; e
  • O segundo se aprofundará na temática da teorização da lei complementar em sentido formal, seu alcance e o posicionamento judicial sobre a temática.

 

  1. Diferenças entre lei complementar e lei ordinária

Depreende-se do art. 59 da Constituição do Brasil que há um processo legislativo e que se relaciona com as Leis. Com as adequações feitas anteriormente, a definição doutrinária[16] de processo legislativo é de um conjunto de atos voltados à feitura de uma Lei.

A adoção terminológica acima envolve o ponto suscitado por Celso Ribeiro Bastos[17] de que Lei tem sua derivação direta do texto constitucional, o que faz com que o órgão editor tenha maior margem de atuação no desenvolvimento do conteúdo normativo.

O sustento subprincpiológico para que, como afirma Flávio López de Oñate[18], o legislador valha-se de certo arbítrio para eliminar o arbítrio está no devido processo jurídico. Antes de expor sobre o pertencimento, critica-se a adoção de devido processo legal como conceito pela doutrina[19].

Como expõem Gilmar Ferreira Mendes[20], Carlos Roberto Siqueira Castro[21] e Dalmo de Abreu Dallari[22], as origens do due process of law está em terras inglesas, na common law, um sistema de Direito cujas bases estão sedimentadas nos costumes e no consequente raciocínio jurídico, em especial naquele desenvolvido nas Cortes judiciárias. Destaca Norberto Bobbio[23] que ‘’A common law não é o direito comum de origem romana, (…), mas um direito consuetudinário tipicamente anglo-saxônico que surge diretamente das relações sociais e é acolhido pelos juízes’’.

O modelo romano-germânico (civil law), de outro lado, tem seu enfoque no ato emanado de autoridades, especialmente na lei e noutros preceitos dotados de signos abstratos e gerais que permitem ao operador do Direito adequar a premissa maior (a norma) à premissa menor (o fato)[24].

Portanto, traduzir due process of law como devido processo legal é inadequado de acordo com as origens, visto que no common law prevalece mais um sistema consuetudinário do que legal. Não faz sentido atribuir a um sistema jurídico com bases não legais o devido processo legal, eis que a lei – com toda a vênia – é um elemento menos importante no desenvolvimento do raciocínio jurídico.

Ressalta Ronald Dworkin[25] a problemática ao expor que a ciência jurídica trata de signos plurissignificativos e que permitem que o operador do Direito adote um ou outro caminho no desenvolvimento da aplicação jurídica. A partir dessa premissa é que as traduções devem ser transportadas de um sistema jurídico para outro com excessiva cautela, a fim de não incorrer em adoções terminológicas historicamente equivocadas.

Adota-se devido processo jurídico por duas grandes razões. A primeira é que o sistema jurídico, como visto no tópico anterior, não se esgota na Lei, no ordenamento legal, e tem abertura tanto para normas jurídicas cujas fontes não são legais, bem como abertura para interação com outras áreas sociais[26]. Logo, não faz sentido o devido processo ser legal se há regras e princípios extraídos de fontes que não são de cunho legal.

A segunda razão é relacionada à tradução, eis que Law corresponderia a Direito (em sentido objetivo), law corresponderia a lei, rules corresponderiam às normas jurídicas (regras e princípios) e rights corresponderiam às posições jurídicas subjetivas, os poderes e deveres lato sensu (direitos ↔ deveres, pretensões ↔ deveres comportamentais, faculdades ↔ ausência de pretensões, poderes formativos ↔ sujeições, imunidades ↔ ausência de poderes formativos)[27].

Ante a existência de um sistema jurídico aberto permeado por regras e princípios de bases legais e não legais, e com a adequação da locução ‘do Direito’ para jurídico, adota-se a norma-princípio do devido processo jurídico.

Da norma-princípio acima é que consta a base da função legislativa. O devido processo jurídico determina que o Poder Público não apenas decida sobre bens jurídicos após obediência a regras e princípios processuais, mas que essas mesmas autoridades elaborem atos normativos em conformidade tanto formal quanto material com o texto constitucional[28].

O Estado-Legislador não escapa do dever de exercer sua função constitucional de forma compatível com os requisitos de validade materiais e formais estatuídos pela Constituição. Essa noção de conformidade constitucional está no devido processo jurídico substantivo (substantive due process of law), que tem origens nos EUA e determina, segundo Gilmar Ferreira Mendes[29] e Carlos Roberto Siqueira Castro[30], um controle judicial sobre a razoabilidade do conteúdo dos atos legislativos e executivos. É nessa compreensão de controle do conteúdo dos atos legislativos que se sustenta, justamente, tal função.

Superada a questão relativa ao fundamento da atividade, dentro do seio do Legislativo é que se destacam duas espécies de leis, a saber, as leis ordinárias e as leis complementares. Ambas serão enfrentadas sob (a) a óptica do quórum, (b) a óptica do conteúdo, e (c) a óptica terminológica.

Sobre o quórum, cabem duas considerações, sendo uma de cunho terminológico e outra de caráter geral. Define-se quórum como o número mínimo de membros da Casa Legislativa que devem estar presentes para que determinada deliberação seja considerada válida[31].

Quanto à consideração de caráter geral, esta consta em Plínio Melgaré[32], que assevera que os quóruns constitucionais, explícitos ou implícitos, são divididos em duas etapas ou subquóruns, ambos relacionados à chamada fase de votação: (a) um de instalação, exigindo-se um mínimo de presentes para que a decisão possa ser tomada, e (b) um subsequente, de deliberação, que diz respeito à decisão a ser tomada.

Como aponta Luís Roberto Barroso[33], os traços fundamentais da Política, ou Estado Democrático, são a legitimidade democrática, uma relação de pertinência entre representantes e representados, e o governo da maioria, que expõe que as deliberações são tomadas, minimamente, pela maioria. É com mais ênfase nesse segundo traço que se desenvolvem as três classes de quóruns, ou maiorias, extraídos da Constituição do Brasil[34]: (a) maioria simples, (b) maioria absoluta e (c) maioria qualificada.

Maioria simples tem como referência numérica os membros presentes e exige para a validade da deliberação uma maioria de votos favoráveis, isto é, que a quantidade de votos seja, no mínimo, o número inteiro superior à metade dos membros presentes[35].

Maioria absoluta tem como referência numérica a totalidade dos membros da Casa Legislativa e exige para a validade da deliberação uma maioria de votos favoráveis, isto é, que a quantidade de votos seja, no mínimo, o número inteiro superior à metade de todos os membros da Casa onde ocorre a votação[36].

Maioria qualificada é aquela cuja referência numérica e a quantidade de votos favoráveis estão constitucionalmente inscritos, e são duas as espécies[37]: (a) a de três quintos de todos os membros da Casa, para votações relacionadas aos Projetos de Emenda à Constituição (art. 60, parág. 2º, CRFB), e (b) a de dois terços de todos os membros da Casa, para votações de processamento e decretação da inabilitação político-administrativa (impeachment).

Referente aos diplomas normativos, a Constituição enuncia que as leis complementares serão aprovadas por maioria absoluta (art. 69), enquanto as leis ordinárias serão aprovadas (= quórum de deliberação) pela maioria simples, desde que presente (= quórum de instalação) a maioria absoluta dos membros da Casa (art. 47).

Sobre a óptica do conteúdo, o regramento constitucional dispõe da reserva da lei complementar, o que leva à consideração de que à lei ordinária é dado campo de disciplina de toda matéria que não seja expressamente destinada como objeto de lei complementar[38]. É dizer: no campo conteudístico, dentro da área de conformação infraconstitucional, a lei ordinária abrange todas as matérias que não sejam destinadas à lei complementar.

Dois exemplos mostram a cautela adotada pelo constituinte. O primeiro é de caráter político-organizacional, o art. 14, parág. 9º, CRFB, prevê que ‘’Lei complementar estabelecerá outros casos de inelegibilidade e os prazos de sua cessação, (…) contra a influência do poder econômico ou o abuso do exercício de função, cargo ou emprego na administração (…)’’. A lei complementar n. 135, de 4 de junho de 2010, chamada de ‘Lei da Ficha Limpa’, foi editada para cumprir com a exigência constitucional sobre a tutela da idoneidade do processo eleitoral e do exercício do mandato político e as consequências pelo incumprimento de tais normas.

O segundo exemplo trazido envolve as competências comuns dos entes federados, constando no texto constitucional que ‘’Lei complementar fixará normas para a cooperação entre a União e os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, tendo em vista o equilíbrio do desenvolvimento e do bem-estar em âmbito nacional’’ (art. 23, § ú). No tema relativo à tutela do meio ambiente e do patrimônio histórico (art. 23, incisos III, VI e VII, CRFB), a LC n. 140, de 8 de dezembro de 2011, estabeleceu o regramento sobre os procedimentos de licenciamento.

Consequentemente, a óptica terminológica traz que a lei complementar é instrumento normativo emanado do órgão legislativo e que, após o devido processo legislativo de tramitação, com aprovação da maioria absoluta dos membros de cada Casa Legislativa, cria, modifica ou extingue as posições jurídicas subjetivas que lhe são constitucionalmente reservadas[39].

Por seu turno, a lei ordinária lei complementar é instrumento normativo emanado do órgão legislativo e que, após o devido processo legislativo de tramitação, com aprovação da maioria simples dos membros de cada Casa Legislativa e dentro de um campo de conformação infraconstitucional, cria, modifica ou extingue as posições jurídicas subjetivas que não sejam constitucionalmente reservadas à lei complementar[40].

Uma questão que persiste na relação entre os tipos legais acima é se existe algum tipo de hierarquia entre eles, particularmente na superioridade da lei complementar em relação à lei ordinária. Acerca desse tema há duas correntes.

Minoritária, a primeira corrente milita pela superioridade da LC e tem como grandes pensadores Manoel Gonçalves Ferreira Filho[41] e Alexandre de Moraes[42], para os quais há dois argumentos: (a) apesar de todas as normas de caráter primário estarem enunciadas na Constituição (art. 59), isso não significa que elas estejam em mesmo patamar hierárquico, e (b) o quórum adotado para aprovação de uma lei complementar é um sinal de maior ponderação do Constituinte, a maioria absoluta impede que determinadas matérias sejam decididas por minoria que se vale de certos momentos para prevalecer sua voz.

Segunda corrente é majoritária e tem como expoentes José Souto Maior Borges[43], Michel Temer[44], Lênio Luiz Streck e Marcelo Andrade Cattoni de Oliveira[45], os quais expõem quatro argumentos para a inexistência de hierarquia entre leis complementar e ordinária: (a) enunciar a LC posteriormente à emenda à Constituição e anteriormente à lei ordinária não significa hierarquização, ainda mais diante do fato de que a medida provisória pode alterar lei ordinária e vice-versa, (b) a superioridade formal (o quórum) não significa que uma LC possa revogar lei ordinária, (c) o quórum é requisito de validade, situa-se, portanto, no plano da validade do processo legislativo, não no plano da eficácia, que diz respeito à fase executiva do texto, e (d) a questão material diz respeito à funcionalidade de cada uma, a campos temáticos totalmente distintos uns dos outros, cabendo à lei complementar atuar nas hipóteses que sua edição é exigida.

A segunda corrente faz mais sentido, visto que o ordenamento legal é composto por áreas próprias e que não são, necessariamente, umas superiores ou inferiores às outras. As searas funcionais de cada instrumento legal não significam que um seja superior ao outro, e sim que cada área tem um ato de regime juspublicista próprio para lhe regular.

O Supremo Tribunal Federal (Recurso Extraordinário 377.457/PR) apreciou caso no qual uma lei complementar tratou de matéria previdenciária e que, posteriormente, foi alterada por lei ordinária. A parte arguiu a inconstitucionalidade da alteração, o que foi rechaçado pela Corte, a qual fixou entendimento no sentido de inexistir hierarquia entre os diplomas em comento, asseverando que a questão é exclusivamente constitucional e relacionada à distribuição material.

Noutro caso, a Corte Constitucional (954.260/DF) analisou caso no qual a estruturação da Procuradoria-Geral do Distrito Federal dependeria de previsão em lei complementar, sobrevindo lei ordinária tratando da remuneração de tal órgão representativo. A parte recorrente arguiu a incompatibilidade do texto relativo à remuneração em razão de reserva ao diploma complementar feita pela lei orgânica distrital.

Sobre o tema, manifestou-se o Ministro Relator Gilmar Mendes em não prover a pretensão recursal sob o argumento de que não há hierarquia entre os diplomas normativos, eis que a Constituição ou a lei orgânica tratam apenas de campos de atuação, os quais não têm superioridade uns em relação aos outros. Sob essa visão do campo é que a negação de provimento ocorreu, porque a LOADF foi muito pontual ao expor que a estruturação do órgão seria feita mediante LC, e não a remuneração.

Para a segunda corrente[46], uma lei ordinária que disciplina matérias de lei complementar está inquinada de vício formal de inconstitucionalidade; a situação oposta incorre no aproveitamento do ato legislativo. Sobre esta visão haverá tratamento específico no item a seguir.

 

  1. A lei complementar em sentido formal

A pergunta central deste artigo é: se uma lei complementar trata de matéria de lei ordinária, qual sua qualificação dentro do ordenamento constitucional?

A consequente pergunta é: pode uma lei ordinária alterar texto de lei complementar em matéria não reservada constitucionalmente?

Imagine-se o seguinte caso hipotético: cumprindo a determinação constitucional brasileira de promover, na forma da lei, a defesa do consumidor (art. 5º, inciso XXXII), editou-se uma lei complementar nominada lei das relações de consumo. Alguns anos após, a Presidência da República intenta incluir em um dos enunciados inciso que considera como abusiva conduta do fornecedor de condicionar a compra de serviço ou produto mediante a aquisição de outro serviço ou produto.

Viu-se que uma lei ordinária que rege matéria reservada a lei complementar incumpre com requisito de validade formal constitucional e tem como consequência máxima a decretação da sua nulidade[47].

Agora, a doutrina[48] milita que situação oposta, na qual há matéria de lei ordinária disciplinada por lei complementar, tem consequência distinta, mantendo-se a validade do ato. Neste caso há a teorização da lei complementar em sentido formal.

Segundo Plínio Melgaré[49] e Antonio Kozikoski[50], a teoria citada enuncia pela viabilidade de uma lei ordinária criar, alterar ou extinguir questões tratadas em texto legal complementar, desde que essas matérias não estejam no campo de incidência da reserva constitucional estabelecida.

Em suma, a tese aqui defendida é no sentido de que a LC que trata sobre tema fora do seu campo de incidência é, materialmente dizendo, uma lei ordinária. Geraldo Ataliba[51] corrobora a tese ao afirmar:

‘’que a lei complementar, fora de seu campo específico – que é aquele expressamente estabelecido pelo constituinte – nada mais é do que lei ordinária. A natureza das normas jurídicas (…) é dada conjuntamente pela forma (no caso, de elaboração) e pelo conteúdo. Este sem aquela configura a entidade, da mesma maneira que aquela sem este. Só há lei complementar válida e eficaz, quando concorrem os dois elementos citados para configurá-la.

Faltando qualquer deles, não se tem a espécie. Na ausência de forma, não há lei complementar, nem nada. É nulo o ato. É nenhum.

Na falta de conteúdo o é existente, é válido, é norma mas não tema a eficácia própria da espécie: é mera lei ordinária’’.

Logo, dois fundamentos justificam a adoção teórica. O primeiro é que há áreas temáticas delineadas pelo texto constitucional e que apontam quais serão disciplinadas por um ou por outro instrumento legislativo. O segundo fundamento se liga à existência de igualdade entre ambos os atos normativos legais, rechaçando eventual hierarquia entre eles.

A síntese está no que enunciado por Luiz Alberto David de Araújo e Vidal Serrano Nunes Júnior[52]: ‘’Como tratam de campos materiais determinados (a lei complementar só existe quando expressamente requisitada a sua edição), não apresentam hierarquia, mas campos próprios de incidência, estando todas no mesmo patamar hierárquico’’.

O Supremo Tribunal Federal (Ação Direta de Inconstitucionalidade 789/DF), em caso relativo à estruturação do Ministério Público junto ao Tribunal de Contas da União, julgou o pedido de decretação da nulidade e baseou o decisium no fato de que ‘’Só cabe lei complementar, no sistema de direito positivo brasileiro, quando formalmente reclamada a sua edição por norma constitucional explicita’’.

A Corte Constitucional (Ação Declaratória de Constitucionalidade 1/DF) apreciou conflito normativo no qual LC tratou do COFINS e, posteriormente, sofreu alterações pela lei ordinária, sendo que o Ministro Relator Moreira Alves, em voto condutor da decisão, ressaltou que:

‘’Sucede, porém, que a contribuição social em causa, incidente sobre o faturamento dos empregadores, é admitida, expressamente pelo inciso I do artigo 195 da Carta Magna, não se podendo pretender, portanto, que a Lei Complementar nº 70/91 tenha criado outra fonte de renda destinada a garantir a manutenção ou a expansão da seguridade social.

Por isso mesmo, essa contribuição poderia ser instituída por Lei ordinária. A circunstância de ter sido instituída por lei formalmente complementar – a Lei Complementar nº 70/91 – não lhe dá, evidentemente, a natureza de contribuição social nova, a que se aplicaria o disposto no § 4º do artigo 195 da Constituição, porquanto essa lei, com relação aos dispositivos concernentes à contribuição social por ela instituída – que são objeto desta ação -, é materialmente ordinária, por não tratar, nesse particular, de matéria reservada, por texto expresso da Constituição, à lei complementar’’.

O posicionamento sedimentado do STF sobre a inexistência de hierarquia entre leis ordinária e complementar leva à aceitação da teoria da lei complementar em sentido formal e, por conseguinte, em respostas às indagações feitas, considerando a LC que foge de matéria de sua esfera é materialmente LO e, portanto, permite que uma genuína LO, ou uma medida provisória, altere os temas que estão na sua área de conformação.

 

Considerações finais

Como ponto de partida, buscou-se distinguir dois sentidos de lei. O primeiro sentido é de Lei lato sensu, com a letra L maiúscula, e que significa todo instrumento normativo emanado da autoridade estatal que cria, modifica ou extingue posições jurídicas subjetivas.

O segundo sentido adotado é de lei stricto sensu, com a letra L minúscula, que significa todo instrumento normativo emanado do órgão legislativo e que, após o devido processo legislativo de tramitação e dentro do campo de conformação infraconstitucional, cria, modifica ou extingue posições jurídicas subjetivas.

A atividade legiferante se baseia na norma-princípio do devido processo jurídico, cuja adoção terminológica tem duas razões. A primeira é de cunho histórico, eis que tal previsão tem origens na common law, que se sustenta preponderantemente em um sistema consuetudinário do que legal. A segunda razão é de tradução e transporte que um sistema tem para outro, sendo que due process of law, sendo Law Direito em sentido objetivo, e com as devidas adequações, torna-se devido processo jurídico, abarcando tanto regras quanto princípios previstos ou não no ordenamento legal.

O fundamento normativo do devido processo liga-se à sua feição substancial (substantive due process of law), que determina um controle de razoabilidade dos atos emanados do Poder Público, especialmente do Legislativo e do Executivo. Disso que se estende o dever funcional do Estado-Legislador em editar suas leis mediante atendimento dos requisitos de validade inscritos na Carta Fundamental.

O passo subsequente foi diferenciar duas espécies normativas dentro da lei stricto sensu, a saber, a lei ordinária e a lei complementar, que se diferenciam em dois grandes campos, o do quórum e o do conteúdo, e, por conseguinte, em um terceiro setor, este de cunho terminológico.

Duas premissas gerais permeiam a questão da óptica do quórum, que tem duas espécies: (a) um de instalação, exigindo-se um mínimo de presentes para que a decisão possa ser tomada, e (b) um subsequente, de deliberação, que diz respeito à decisão a ser tomada.

A lei complementar exige maioria absoluta como quórum de deliberação (o número inteiro superior à metade de todos os membros da Casa onde ocorre a votação), já a lei ordinária exige maioria simples ou relativa (número inteiro superior à metade dos membros presentes).

O enfoque do conteúdo suscita que o regramento constitucional dispõe que, dentro da área de conformação infraconstitucional, a lei ordinária abrange todas as matérias que não sejam reservadas pela Constituição à lei complementar.

A consequente óptica terminológica traz que a lei complementar é instrumento normativo emanado do órgão legislativo e que, após o devido processo legislativo de tramitação, com aprovação da maioria absoluta dos membros de cada Casa Legislativa, cria, modifica ou extingue as posições jurídicas subjetivas que lhe são constitucionalmente reservadas.

A lei ordinária lei complementar é definida como o instrumento normativo emanado do órgão legislativo e que, após o devido processo legislativo de tramitação, com aprovação da maioria simples dos membros de cada Casa Legislativa e dentro de um campo de conformação infraconstitucional, cria, modifica ou extingue as posições jurídicas subjetivas que não sejam constitucionalmente reservadas à lei complementar.

Sobreveio a dúvida acerca da (in)existência hierárquica entre os diplomas legais acima, aderindo-se à corrente que expõe pela inexistência de referida superioridade ao afirmar que (a) a Constituição é fundamento de validade das espécies de Leis, o que não significa hierarquização, (b) a superioridade formal (o quórum) não significa que uma LC possa revogar lei ordinária, (c) o quórum é requisito de validade, não fator de atribuição de eficácia, este relativo à fase executiva do texto, e (d) a Constituição reservou campos temáticos totalmente distintos uns dos outros, cabendo à lei complementar atuar nas hipóteses que sua edição é exigida.

Diante dessa relação de igualdade entre os instrumentos legais complementar e ordinário é que se passou à teoriazação da lei complementar em sentido formal, que enuncia que uma lei complementar que trata de tema fora da sua área de reserva é formalmente complementar e materialmente ordinária.

A compreensão acima assume a viabilidade de uma lei ordinária criar, alterar ou extinguir questões tratadas em texto legal complementar, desde que essas matérias não estejam no campo de incidência da reserva constitucional estabelecida.

Fundamenta-se a teoria em comento com o fato de que há áreas temáticas delineadas pelo texto constitucional que serão disciplinadas por um ou outro instrumento legislativo, bem como pela inexistência de igualdade entre ambos os atos normativos legais, rechaçando eventual hierarquia entre lei complementar e lei ordinária.

Partindo dessas premissas é que se respondeu pela viabilidade a que uma lei ordinária ou até uma medida provisória altere texto de lei complementar quanto a tema que está fora da reserva constitucional feita.

 

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[2] RODRIGUES JÚNIOR, Otávio Luiz. Alemanha aprova legislação para controlar efeitos jurídicos da Covid-19. Disponível em: https://www.conjur.com.br/2020-mar-25/direito-comparado-alemanha-prepara-legislacao-controlar-efeitos-covid-19. Acesso em 10 abr. 2020.

[3] ALMEIDA, Luis Felipe Rasmuss de; RODRIGUES JÚNIOR, Otávio Luiz. O Direito Contratual chinês em face da pandemia de Covid-19. Disponível em: https://www.conjur.com.br/2020-abr-09/direito-civil-atual-direito-contratual-chines-face-pandemia-covid-19. Acesso em 10 abr. 2020.

[4] Política. Trad. Pedro Constantin Tolens. 4. ed. São Paulo: Martins Claret, 2008, pp. 129 e ss.

[5] AZEVEDO, Antônio Junqueira de. O Direito pós-moderno e a codificação. Revista da Faculdade de Direito, Universidade de São Paulo, São Paulo, v. 94, pp. 3-12.

[6] SIMÕES, Marcel Edvar. Sistema jurídico e ‘’fontes do Direito’’. Lacuna e integração. in CUNHA FILHO, Alexandre Jorge Carneiro da; ISSA, Rafael Hamze; SCHWIND, Rafael Wallbach. Lei de introdução às normas do direito brasileiro – anotada: vol. I. São Paulo: Quartier Latin, 2019, pp. 200-210.

[7] AZEVEDO, Antônio Junqueira de. O Direito pós-moderno e a codificação. Op. Cit.

[8] O Estado de Direito. Trad. Antonio Araldo Ferraz Dal Pozzo e Augusto Neves Dal Pozzo. Belo Horizonte: Fórum, 2013, pp. 59 e ss.

[9] A Constituição na vida dos povos: da idade média ao século XXI. São Paulo: Saraiva, 2010, pp. 199 e ss.

[10] Contrato social ou princípios de direitos políticos. Trad. B. L. Viana. São Paulo: Cultura, 1944, pp. 99 e ss.

[11] Estado de Direito e Constituição. São Paulo: Saraiva, 1988, pp. 23 e ss.

[12] Constituional Law. 2. ed. Mineola: Foundation Presse, 1969, p. 519.

[13] ARAÚJO, Luiz Alberto David; NUNES JÚNIOR, Vidal Serrano. Curso de Direito Constitucional. 22. ed. São Paulo: Verbatim, 2018, pp. 209-210; BASTOS, Celso Ribeiro. Elementos de Direito Constitucional. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 1976, p. 113.

[14] Veja-se que a restrição aos atos primários não significa que outras espécies normativas possam ser feitas. Os atos secundários (resoluções, portarias, decretos executivos e outras espécies de atos infralegais) persistem.

[15] FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Do processo legislativo. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2012, pp. 166 e ss.; FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Direitos humanos fundamentais. 15. ed. São Paulo: Saraiva, 2016, pp. 133-134; SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional positivo. 36. ed. São Paulo: Malheiros, 2013, pp. 422-423; MELGARÉ, Plínio. Direito Constitucional: organização do Estado brasileiro. São Paulo: Almedina, 2018, p. 85 e ss.

[16] SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional positivo. Op. Cit., p. 526; FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Do processo legislativo. Op. Cit., p. 166; MELGARÉ, Plínio. Direito Constitucional: organização do Estado brasileiro. Op. Cit., p. 77.

[17] Elementos de Direito Constitucional. Op. Cit.

[18] La certeza del Derecho. Trad. Santiago Sentís Melendo y Marino Ayerra Bedin. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-América, 1953, p. 146.

[19] MENDES, Gilmar Ferreira. Comentários ao artigo 5º, inciso LIV. In CANOTILHO, José Joaquim Gomes; et. al. Comentários à Constituição do Brasil. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2018, pp. 458-463; CASTRO, Carlos Roberto Siqueira. O devido processo legal e a razoabilidade das leis na nova Constituição do Brasil. Rio de Janeiro: Forense, 1989, pp. 7 e ss.; FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Direitos humanos fundamentais. Op. Cit., pp. 149-150; ARAÚJO, Luiz Alberto David; NUNES JÚNIOR, Vidal Serrano. Curso de Direito Constitucional. Op. Cit., pp. 263-267.

[20] Comentários ao artigo 5º, inciso LIV. In CANOTILHO, José Joaquim Gomes; et. al. Comentários à Constituição do Brasil. Op. Cit., p. 460.

[21] O devido processo legal e a razoabilidade das leis na nova Constituição do Brasil. Op. Cit.

[22] A Constituição na vida dos povos: da idade média ao século XXI. Op. Cit., pp. 177-197.

[23] O positivismo jurídico: lições de filosofia do Direito. Trad. Márcio Pugliesi, Edson Bini, Carlos E. Rodrigues. São Paulo: Ícones, 1995, p. 33.

[24] NADER, Paulo. Filosofia do Direito. 25. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2018, p. 84.

[25] Levando os direitos a sério. Trad. Nelson Boeira. 3. ed. São Paulo: Martins Fontes, 2010, pp. 1-7.

[26] SIMÕES, Marcel Edvar. Sistema jurídico e ‘’fontes do Direito’’. Lacuna e integração. in CUNHA FILHO, Alexandre Jorge Carneiro da; ISSA, Rafael Hamze; SCHWIND, Rafael Wallbach. Lei de introdução às normas do direito brasileiro – anotada: vol. I. Op. Cit.

[27] Sobre essas diferenças, consulte: https://dictionary.law.com/Default.aspx?letter=R. Acesso em 11 abr. 2020.

[28] A felicidade pública e o devido procedimento de elaboração normativa. Revista de Direito Público Contemporâneo, v. 1, n. 1, p. 201-222, Janeiro/Junho de 2019.

[29] Comentários ao artigo 5º, inciso LIV. In CANOTILHO, José Joaquim Gomes; et. al. Comentários à Constituição do Brasil. Op. Cit., p. 461.

[30] O devido processo legal e a razoabilidade das leis na nova Constituição do Brasil. Op. Cit., pp. 152 e ss.

[31] ARAÚJO, Luiz Alberto David; NUNES JÚNIOR, Vidal Serrano. Curso de Direito Constitucional. Op. Cit., p. 474.

[32] Direito Constitucional: organização do Estado brasileiro. Op. Cit., pp. 71-72.

[33] Curso de Direito Constitucional contemporâneo: os conceitos fundamentais e a construção do novo modelo. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2015, p. 448.

[34] ARAÚJO, Luiz Alberto David; NUNES JÚNIOR, Vidal Serrano. Curso de Direito Constitucional. Op. Cit., pp. 474-475.

[35] Ibidem, p. 474; MELGARÉ, Plínio. Direito Constitucional: organização do Estado brasileiro. Op. Cit., pp. 71-72; SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional positivo. Op. Cit., p. 529.

[36] ARAÚJO, Luiz Alberto David; NUNES JÚNIOR, Vidal Serrano. Curso de Direito Constitucional. Op. Cit., p. 475; MELGARÉ, Plínio. Direito Constitucional: organização do Estado brasileiro. Op. Cit., p. 72; SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional positivo. Op. Cit.

[37] ARAÚJO, Luiz Alberto David; NUNES JÚNIOR, Vidal Serrano. Curso de Direito Constitucional. Op. Cit.; MELGARÉ, Plínio. Direito Constitucional: organização do Estado brasileiro. Op. Cit.; SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional positivo. Op. Cit., p. 530.

[38] KOZIKOSKI, Antonio. Comentários ao artigo 59. In MORAES, Alexandre de; et. al. Constituição federal comentada. São Paulo: Saraiva, 2018, p. 660; MELGARÉ, Plínio. Direito Constitucional: organização do Estado brasileiro. Op. Cit.; SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional positivo. Op. Cit., p. 91.

[39] KOZIKOSKI, Antonio. Comentários ao artigo 59. In MORAES, Alexandre de; et. al. Constituição federal comentada. Op. Cit., p. 659; STRECK, Lênio Luiz; OLIVEIRA, Marcelo Andrade Cattoni de. Comentários ao artigo 59. In CANOTILHO, José Joaquim Gomes; et. al. Comentários à Constituição do Brasil. Op. Cit., p. 1210; ARAÚJO, Luiz Alberto David; NUNES JÚNIOR, Vidal Serrano. Curso de Direito Constitucional. Op. Cit., p. 491; MELGARÉ, Plínio. Direito Constitucional: organização do Estado brasileiro. Op. Cit., p. 91.

[40] KOZIKOSKI, Antonio. Comentários ao artigo 59. In MORAES, Alexandre de; et. al. Constituição federal comentada. Op. Cit., p. 660; STRECK, Lênio Luiz; OLIVEIRA, Marcelo Andrade Cattoni de. Comentários ao artigo 59. In CANOTILHO, José Joaquim Gomes; et. al. Comentários à Constituição do Brasil. Op. Cit., p. 1211; ARAÚJO, Luiz Alberto David; NUNES JÚNIOR, Vidal Serrano. Curso de Direito Constitucional. Op. Cit., p. 492; MELGARÉ, Plínio. Direito Constitucional: organização do Estado brasileiro. Op. Cit., pp. 91-92.

[41] Do processo legislativo. Op. Cit., p. 205.

[42] Direito Constitucional. 33. ed. São Paulo: Atlas, 2017, p. 490.

[43] Lei complementar tributária. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1975, pp. 19-50.

[44] Elementos de Direito Constitucional. 10. ed. São Paulo: Malheiros, 1993, pp. 136-137.

[45] STRECK, Lênio Luiz; OLIVEIRA, Marcelo Andrade Cattoni de. Comentários ao artigo 69. In CANOTILHO, José Joaquim Gomes; et. al. Comentários à Constituição do Brasil. Op. Cit., pp. 1251-1252.

[46] MELGARÉ, Plínio. Direito Constitucional: organização do Estado brasileiro. Op. Cit., p. 92; KOZIKOSKI, Antonio. Comentários ao artigo 59. In MORAES, Alexandre de; et. al. Constituição federal comentada. Op. Cit.

[47] MELGARÉ, Plínio. Direito Constitucional: organização do Estado brasileiro. Op. Cit.; KOZIKOSKI, Antonio. Comentários ao artigo 59. In MORAES, Alexandre de; et. al. Constituição federal comentada. Op. Cit.

[48] MELGARÉ, Plínio. Direito Constitucional: organização do Estado brasileiro. Op. Cit.; KOZIKOSKI, Antonio. Comentários ao artigo 59. In MORAES, Alexandre de; et. al. Constituição federal comentada. Op. Cit.

[49] Direito Constitucional: organização do Estado brasileiro. Op. Cit.

[50] Comentários ao artigo 59. In MORAES, Alexandre de; et. al. Constituição federal comentada. Op. Cit.

[51] Lei complementar na Constituição. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1971, p. 36.

[52] Curso de Direito Constitucional. Op. Cit., pp. 491-492.

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