Saulo Faria de Oliveira – Advogado Cível e Trabalhista, Graduado em Direito pela Universidade Cândido Mendes, Especialista em Processo Penal pelo Instituto A Vez do Mestre (Universidade Cândido Mendes) – e-mail: [email protected]
Resumo: O presente artigo possui como tema central a investigação da lógica da recente inovação legislativa de registro de controle de ponto por exceção autorizado expressamente pela Lei de Liberdade Econômica nº 13.874/2019 (que incluiu a nova redação do § 4º do artigo 74 da CLT). Assim, inicialmente conceitua-se o ponto por exceção e, após, analisa-se brevemente a flexibilização das normas trabalhistas que permitiu às empresas a adoção do ponto por exceção como sistema alternativo de controle de jornada. Em seguida, é traçado um panorama em relação à evolução da jurisprudência do ponto por exceção, com apresentação de 03 (três) casos práticos julgados no âmbito do Tribunal Superior do Trabalho. Por fim, demonstram-se os aspectos sobre a constitucionalidade do ponto por exceção regulado pela Lei 13.874/2019.
Palavra-chave: Registro de Ponto por Exceção à Jornada Regular de Trabalho. Flexibilização Trabalhista. Jurisprudência. Constitucionalidade.
Abstract: This article has as its central subject the investigation of the logic of the recent legislative innovation of registration of point control by exception expressly authorized by the Economic Freedom Law nº 13.874/2019 (which included the new wording of § 4 of article 74 of the CLT). Thus, initially the point is conceptualized by exception and, afterwards, the flexibilization of labor standards is briefly analyzed, which allowed companies to adopt the point by exception as an alternative system of journey control. Then, a panorama is outlined in relation to the evolution of the jurisprudence of the point by exception, with the presentation of 03 (three) practical cases judged within the scope of the Superior Labor Court. Finally, the aspects about the constitutionality of the point are demonstrated by exception regulated by Law 13.874/2019.
Keyword: Record of Points by Exception to the Regular Hours of Work. Labor Flexibility. Jurisprudence. Constitutionality.
Sumário: Introdução. 1 Registro de ponto por exceção à jornada regular de trabalho. 1.1 Definição. 1.2 Flexibilização das normas trabalhistas. 1.3 Posicionamento Jurisprudencial. 1.4 Aspectos sobre a constitucionalidade do ponto por exceção. Conclusão. Referências.
INTRODUÇÃO
O controle de ponto por exceção à jornada regular de trabalho é aquele em que há marcação apenas das exceções verificadas, sendo desnecessário, então, a anotação do horário de entrada, saída e intervalos. Logo, nesse sistema de controle serão anotadas, por exemplo, horas extras, ausências, férias, abonos e licenças.
Com a entrada em vigor da Lei 13.874/2019, que alterou diversos dispositivos da Consolidação das Leis do Trabalho, houve autorização legislativa expressa para adoção do registro de ponto por exceção, mediante acordo individual escrito, convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho, conforme disposição contida no artigo 74, § 4º, da CLT.
A norma que instituiu o ponto por exceção buscou trazer mais simplicidade e segurança jurídica aos empregadores que desejam adotar essa nova modalidade de controle de jornada de trabalho.
A análise sobre a flexibilização das normas trabalhista é importante para demonstrar a evolução da jurisprudência em relação ao tema, bem como o estudo sobre o posicionamento jurisprudencial em relação a esse novo instituto criado pela norma celetista.
Ademais, também será objeto de abordagem alguns aspectos sobre a constitucionalidade do ponto por exceção após a edição da Lei 13.874/2019, com o fim de melhor compreender as balizas jurídicas sobre a validade na adoção do sistema de controle de ponto por exceção à jornada regular de trabalho.
- Registro de Ponto por Exceção à Jornada Regular de Trabalho
1.1. Definição
Define-se o controle de ponto por exceção como aquele em que há marcação apenas do labor extraordinário eventualmente realizado, sendo desnecessário, assim, a anotação pelo empregado de seus horários de entrada, saída e intervalos. Também podem ser anotadas as ausências, atrasos, férias, abonos e licenças.
Entendeu-se ser possível a utilização dessa modalidade de controle diante da regulamentação pela Portaria nº 1.120/95 do Ministério do Trabalho e Emprego[1] que permitiu a adoção de sistemas alternativos para delimitar o horário de trabalho.
Algumas empresas, então, buscaram na utilização do ponto por exceção uma forma de controle de jornada de trabalho que oferecia maior simplicidade e menor custo em comparação ao modelo tradicional, já que para cumprir os procedimentos referentes à anotação de horário de entrada e saída se exige constantes investimentos em recursos materiais, humanos e tecnológicos.
1.2. Flexibilização das Normas Trabalhistas
A Consolidação das Leis Trabalhistas ao longo do tempo sofreu muitas mudanças, por óbvio, mas mantendo como princípio norteador máximo a regra fundamental da proteção ao trabalhador.
Ocorre que as evoluções tecnológicas nem sempre são acompanhadas pelas alterações legislativas, permanecendo a CLT estagnada no passado, inclusive, contemplando profissões que nem mais existem.
A dissonância entre a realidade e o mundo legal, se este não permitir a recepção daquela, tende a trazer um engessamento nas relações entre trabalhador e patrão, provocando consequências desagradáveis na própria cadeia produtiva. Daí porque o princípio protetor tende a se deslocar, em certa medida, do trabalhador para a proteção do trabalho, considerando que o empregado de meados do século XX não é o mesmo do século XXI.
Há que ser levado em conta, ainda, as sucessivas crises econômicas com impactos lesivos não somente ao trabalhador, mas à própria sociedade com o aumento considerável do nível de desemprego ou subemprego. Ainda que um dos princípios do direito laboral seja a alteridade (risco do negócio assumido pelo empregador, conforme artigo 2º da CLT), faz-se necessário, na modernidade em que se nota considerável aumento da competitividade e escassez produtiva, a calibragem da preservação do mercado de trabalho e do incentivo a investimentos produtivos geradores de emprego.
Não se pode olvidar que há fundamentos básicos na Constituição da República em relação à proteção do trabalho como valor social, bem como referente à valoração da livre iniciativa, conforme art. 1º, IV, da CF/88. Além disso, existem princípios norteadores de ordem econômico-financeira em relação à busca do pleno emprego (art. 170, VIII, da CF/88)[2], da livre iniciativa (art. 170, parágrafo único, da CF/88)[3] e redução das desigualdades regionais e sociais (art. 170, VII, da CF/88)[4].
A flexibilização trabalhista, portanto, visa garantir a sobrevivência das atividades empresariais e manter os empregos em condições mínimas condizentes com a dignidade do trabalhador, permitindo a realização dos fundamentos da República, garantindo os valões sociais do trabalho e da livre iniciativa, aplicando-se a regra da ponderação entre interesses, ao mesmo tempo garantido a proteção ao trabalhador, harmonizando-a com a necessidade da própria manutenção dos empregos.
É bom destacar a diferença conceitual entre flexibilização e desregulamentação trabalhistas, servindo como exemplo desse último as relações cooperativistas de trabalho.[5]
A desregulamentação trabalhista assim é definida por Delgado (2019, p. 74):
A desregulamentação trabalhista consiste na retirada, por lei, do manto normativo trabalhista clássico sobre determinada relação socioeconômica ou segmento das relações de trabalho, de maneira a permitir o império de outro tipo de regência normativa. Em contraponto ao conhecido expansionismo do Direito do Trabalho, que preponderou ao longo da história desse ramo jurídico no Ocidente, a desregulamentação trabalhista aponta no sentido de alargar espaços para fórmulas jurídicas novas de contratação do labor na vida econômica e social, naturalmente menos interventivas e protecionistas. Nessa medida, a ideia de desregulamentação
é mais extremada do que a ideia de flexibilização, pretendendo afastar a incidência do Direito do Trabalho sobre certas relações socioeconômicas de prestação de labor.
A desregulamentação (ou desregulação) trabalhista ocorre, regra geral, por meio de iniciativas legais, que abrem exceção ao império genérico da normatização trabalhista clássica.
Como se pode inferir, o processo de desregulamentação é mais abrangente no sentido de afastar ao máximo as regulações estatais, ao passo que na flexibilização o que se busca, em geral, é a ponderação principiológica entre as normas protetivas do trabalho e os fundamentos básicos de incentivo à produção e ao livre mercado.
Esse debate social sobre a flexibilização dos direitos trabalhistas não demorou muito a ser tema principal no âmbito do Supremo Tribunal Federal, por meio do Recurso Extraordinário nº 590.415/SC (Tema 152, com repercussão geral), julgado em 29/05/2015, e do Recurso Extraordinário nº 895.759/PE, julgado em 09/12/2016.
É nesse contexto de reformas que, logo após a consolidação firmada pela jurisprudência do STF, surgiu a Lei nº 13.467/2017, implementadora de algumas medidas de desregulamentação e de flexibilização trabalhistas, dentre as quais se destaca, em especial, a valorização dos poderes da negociação coletiva trabalhista implementada pelo novo art. 611-A da CLT, norma que deve ser conjugada com o novo art. 611-B da Consolidação das Leis do Trabalho.
Importante dizer que existem dispositivos constitucionais (artigo 7º, incisos VI, XIII, XIV e XXVI, da CF/88)[6] e normas internacionais (Convenções OIT nº 98/1949 e nº 154/1981)[7] que fixam os parâmetros da autonomia negocial coletiva e incentivam o seu prestígio como instrumento de composição de conflitos coletivos de trabalho.
Em relação às normas infraconstitucionais, a Lei 13.467/17 fixou parâmetros específicos do que se pode ou não negociar e flexibilizar, conforme regra estabelecida nos artigos 611-A e 611-B da CLT.
Entretanto, é preciso afirmar que, após reforma trabalhista, a matéria constitucional sobre a prevalência do negociado e da autonomia da vontade dos contratantes (empregado e empregador), que ajustam vantagens recíprocas por meio de acordo coletivo, voltou a debate no âmbito do Supremo Tribunal Federal.
É o que se extrai do Recurso Extraordinário com Agravo nº 1.121.633/GO[8], com reconhecimento em 03/05/2019 da existência de repercussão geral da questão constitucional suscitada (Tema 1.406) e que não foi reafirmada a jurisprudência dominante sobre a matéria (RE 590.415-SC e RE 895.759/PE), qual seja, validade de cláusula de acordo coletivo que flexibiliza direitos trabalhistas.
Portanto, a matéria ainda se encontra pendente de julgamento no STF, estando suspensas todas as ações (individuais e coletivas) que versam sobre o tema, uma vez reconhecida a repercussão geral (art. 1.035, § 5º, do CPC/2015)[9].
1.3. Posicionamento Jurisprudencial
A nova modalidade de ponto por exceção vinha sofrendo ampla resistência na doutrina e na jurisprudência ao fundamento de que ofendia norma de ordem pública, uma vez que a norma celetista (art. 74, § 2º, da CLT) tornava obrigatória a anotação dos horários de início e fim da jornada de trabalho para os estabelecimentos com mais de 10 (dez) empregados.[10]
Para ilustrar o que se diz, citam-se julgados, anteriores à Lei 13.467/2017, de todas as 08 (oito) Turmas do TST: RR-25700-68.2008.5.15.0126, AIRR-564-06.2011.5.15.0113, ARR-115-31.2014.5.12.0047, RR-63300-17.2012.5.17.0001, AIRR-1192-40.2011.5.04.0003, AIRR-38-60.2013.5.04.0732, AIRR-1366-08.2010.5.01.0055, AIRR-259600-03.2008.5.02.0035.
No entanto, especialmente a partir de 2015 com os precedentes vinculantes do Supremo Tribunal Federal em relação à prevalência do negociado e à autonomia da vontade das partes em flexibilizar direitos trabalhistas (RE nº 590.415/SC e RE nº 895.759/PE), entendimento que passou a ser adotado em alguns julgados do Tribunal Superior do Trabalho.
Então, iniciou-se uma fase de reformulação da jurisprudência laboral que parece se inclinar favoravelmente à validade da adoção desse sistema de controle de jornada por exceção, principalmente depois da Reforma Trabalhista ter conferido a prevalência da negociação coletiva sobre o legislado (artigo 611-A da Lei 13.467/2017). Com a Lei 13.874/2019, passou a CLT, com a inclusão do § 4º do art. 74, a prever, expressamente, o controle de ponto por exceção.
Entretanto, com o intuito de demonstrar a evolução de interpretação jurisprudencial do TST sobre a adoção desse sistema de controle de jornada por exceção, apresenta-se a seguir uma breve síntese de 03 (três) julgados relativos a fatos ocorridos antes da Reforma Trabalhista engendrada pela.13.467/2017.
O primeiro julgado trata da ação trabalhista nº 1519-14.2013.5.12.0028 em que foi postulado o pagamento de horas extras, dentre outros pedidos. A terceira turma do TST concluiu ser inválida a adoção do sistema do ponto por exceção, conforme acórdão publicado em 19/02/2016.
Alegou o reclamante ter prestado serviços à empresa reclamada durante o período compreendido entre 01/2006 a 07/2013, sem ter recebido corretamente o pagamento das horas extras prestadas.
Na sua defesa a empresa alegou que adotava o sistema de controle de jornada por exceção, modalidade na qual somente eram registrados os horários quando havia o labor superior ou inferior à jornada regular de trabalho, com observância à Portaria nº 373/2011 do Ministério do Trabalho e às normas coletivas de trabalho.
Ainda, a reclamada esclareceu que, conforme disposto em norma coletiva, sempre foram emitidos os relatórios mensais com a indicação das exceções ocorridas ou não, para que o empregado pudesse realizar a conferência e, com efeito, a validação ou retificação das informações registradas.
A sentença proferida pelo juízo de origem invalidou o sistema de ponto por exceção adotado pela empresa por verificar que não é o próprio empregado que registra as horas extraordinárias realizadas.
O fundamento judicial foi no sentido de que a empresa deixou de anexar o relatório de ingresso e saída do autor, ao argumento de os registros apresentados serem inválidos como meio de prova porque se referiam apenas para o controle de acesso às instalações e não para controle de horário.
O recurso de revista interposto pela empresa na tentativa de reformar a decisão condenatória não logrou êxito, já que o TST confirmou o entendimento sobre a invalidade das normas coletivas que autorizam o sistema de registro de ponto por exceção por afronta ao art. 74, § 2º, da CLT.
Por registrar horários de entrada e de saída invariáveis (controles “britânicos”) e só serem anotadas as exceções da jornada regular de trabalho do autor, mostraram-se os registros imprestáveis como meio de prova, segundo entendimento jurisprudencial consagrado na Súmula 338, III, do TST. Com a inversão do ônus da prova em decorrência da invariabilidade da jornada registrada nos cartões de ponto, passou a ser da empresa a prova da inexistência da jornada declinada na inicial, ônus o qual não se desincumbiu.
O segundo caso refere-se à ação anulatória nº 0000277-95.2015.5.17.0000, na qual, no dia 08/04/2019, a Seção Especializada em Dissídios Coletivos (SDC) concluiu pela validade do registro de frequência de ponto por exceção.
A referida demanda tratou de ação anulatória do Acordo Coletivo de Trabalho (ACT), na qual o MPT 17ª Região postulou a declaração de nulidade da Cláusula 25ª do ACT 2014/2015 firmado entre entidade sindical e a empresa reclamada, sob alegação de que a cláusula impugnada teve como fundamento o previsto na Portaria nº 373/2011 do Ministério do Trabalho e Emprego[11], que instituiu o chamado “ponto eletrônico por exceção”, em que o cumprimento da jornada contratual seria presumido, cabendo ao empregado, somente, registrar as ocorrências referente ao trabalho extraordinárias.
O Parquet endossou pedido de invalidade da mencionada cláusula ao argumento de que, inobstante a permissividade da norma editada pelo Ministério do Trabalho e Emprego, a Portaria 373/2011 afrontava norma de ordem pública prescrita pelo artigo 74 da CLT. Sustentou que o regramento impugnado, apesar de constar em norma coletiva de trabalho, era prejudicial ao trabalhador.
O Órgão Ministerial disse que mesmo se entendesse pela legalidade do normativo editado pelo Ministério do Trabalho e Emprego, a cláusula seria nula, pois não teriam sido cumpridos os condicionantes previstos na própria norma. Isso porque a cláusula 25ª da norma coletiva, ao sujeitar o registro das exceções de frequência à aprovação do gerente/superior, contrariou diretamente a Portaria Ministerial nº 373/2011 que veda expressamente a exigência de autorização prévia do superior para marcação de horas extras (art.3º, III) e a alteração ou eliminação dos dados registrados pelo empregado (art.3º, IV).
Ademais, fundamentou o Ministério Público do Trabalho que haveria violação da Portaria, já que inexiste previsão de possibilidade de consulta por parte dos empregados e por parte da fiscalização, violando-se o disposto no art. 3º, § 1º, inciso III da norma ministerial, sendo que o disposto no parágrafo terceiro da cláusula 25ª da norma coletiva transferiu para o trabalhador a obrigatoriedade empresarial prevista na Lei de marcação fidedigna do ponto.
A reclamada destacou, inicialmente, que o formato de registro de frequência por exceção atualmente adotado foi aprovado pelos empregados, inclusive em negociações coletivas com a participação do Sindicato, e só então incluído nos Acordos Coletivos.
A empresa afirmou que tal circunstância foi resultado do amadurecimento das partes e se harmonizava com o princípio da confiança, fundamental nas relações jurídicas, destacando, inclusive, que os empregados se sentiriam capazes de, nos limites do razoável, disporem de autonomia para, por exemplo, resolverem problemas pessoais, registrando estas saídas e posteriormente as compensando.
Assim, caberia exclusivamente aos trabalhadores registrar, por meio de sistema eletrônico, as exceções de frequência (horas extraordinárias, faltas, atrasos, saídas antecipadas, licenças) cada vez que elas ocorressem, tendo acesso às informações registradas os empregados e os órgãos de fiscalização.
O Tribunal Regional declarou a nulidade da norma coletiva que autorizou o controle de ponto por exceção, sob o fundamento de que as regras legais que tratam do registro de jornada de trabalho (art. 74, § 2º, da CLT) são normas de ordem pública, situação que impossibilita a sua alteração por meio de Portaria do Ministério do Trabalho.
Não obstante a decisão do Regional, o Tribunal Superior do Trabalho conferiu provimento ao recurso interposto pela reclamada e, com efeito, declarou válida a cláusula 25ª do ACT 2014/2015 que instituiu o registro de ponto por exceção à jorna regular de trabalho.
Assim, o acórdão do TST trouxe como fundamentação a atual jurisprudência sobre a possibilidade de flexibilização da matéria tratada na referida cláusula através de norma coletiva (utilização do registro do ponto por exceção à jornada regular de trabalho), conforme prescreve o artigo 7º, incisos XIII e XXVI, da Constituição da República, normas constitucionais que traça os devidos parâmetros da autonomia negocial coletiva.
Em razão disso, o Tribunal Superior do Trabalho concluiu que o registro de frequência dos empregados pelo registro de ponto de exceção está regulado por norma de natureza processual, nos termos do artigo 74, § 2º, da CLT, e da Súmula 338/TST, além de que não há qualquer impedimento que seja transacionado, por meio de negociação coletiva, a forma como o controle de frequência dos empregados será exercido, já que a o sistema alternativo de jornada é facultado pela Portaria nº 373/2011 do Ministério do Trabalho e Emprego.
O terceiro processo se trata da ação trabalhista nº 1001704-59.2016.5.02.0076, onde o Tribunal Superior do Trabalho, por meio de acórdão proferido pela quarta turma em 27/03/2019, decidiu ser válida a cláusula coletiva que estipulou o sistema de ponto por exceção.
A demanda teve por objeto o pagamento de 02 (duas) horas extras diárias e 01 (uma) hora extra diária referente ao intervalo intrajornada supostamente não concedido integralmente, dentre outros pedidos formulados na inicial.
A empresa reclamada alegou em sua defesa a desnecessidade de marcação do cartão de ponto, conforme disposição da cláusula 10ª do Acordo Coletivo de Trabalho 2014 que tratou sobre a flexibilização da jornada de trabalho.
Com base nisso, a empresa disse ser plenamente válida a negociação coletiva que prevê a flexibilização do regime de trabalho, conforme artigo 7º, incisos XIII e XXVI, e artigo 8º, inciso III, ambos da Constituição da República.
Interessante a afirmação da reclamada ao justificar que o controle de frequência por exceção foi adotado em razão do setor de atuação do autor não exigir a prestação de horas extras, seja porque a jornada contratual era suficiente para as suas atividades, seja pelo fato de a empresa não possuir base operacional nas cidades em que o reclamante prestava seus serviços (Belém e Belo Horizonte). Ainda, alegou que os técnicos são desobrigados de estarem em um ambiente específico durante a jornada de trabalho contratada, permanecendo o autor em sua residência, aguardando chamado, momento o qual deveria prestar o atendimento dentro da jornada contratada.
A partir das provas colhidas nos autos, em 25/11/2016 foi prolatada sentença que deferiu o pagamento das horas extras a partir de 03/09/2014, conforme jornada declinada na inicial, sob o fundamento de que a reclamada não anexou nos autos os respectivos controles de horário, já que possuía mais de 10 (dez) empregados.
Asseverou também o juízo que a hipótese traduzia a aplicação do inciso I da Súmula 338/TST, no sentido de que o empregador deveria apresentar os controles de horário, pois sua ausência acarretou a presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho declinada na inicial.
Tendo em vista decisão condenatória ter sido mantida pelo Regional, sob o fundamento de violação do artigo 74, § 2º, da CLT, norma de direito indisponível infenso à negociação coletiva, a empresa reclamada interpôs recurso de revista com intuito de reformar a decisão que invalidou a norma coletiva em que se autorizava a dispensa do controle formal de horário.
Assim, o acórdão de 27/03/2019 do TST foi no sentido de conhecer o recurso de revista e dar-lhe provimento para, reconhecendo validade à norma coletiva que estabeleceu o denominado registro de ponto por exceção, afastar da condenação o pagamento de horas extras e seus reflexos.
Como se deduz da leitura do julgado do TST, o entendimento adotado pela Regional diverge daquele fixado pelo Supremo Tribunal Federal em matéria de repercussão geral e violou norma constitucional.
Ainda, o TST concluiu que o dispositivo não representa inovação do ordenamento jurídico, mas tão somente a declaração de que a matéria não se insere no rol de garantias mínimas de proteção insuscetíveis de negociação pelas partes.
Por fim, cabe uma ressalva muito interessante nesse julgado em relação ao aspecto probatório. O juízo sentenciante limitou a condenação a partir de 02/09/2014, já que identificou nos autos uma correspondência eletrônica enviada entre as partes em que o autor reconheceu da inexistência de horas pendentes a serem compensadas até a referida data. Dessa forma, o e-mail mostrou-se como documento de confissão hábil a dar quitação para toda hora extra eventualmente pendente até o dia 02/09/2014.
1.4. Aspectos sobre a Constitucionalidade do Ponto por Exceção
Depois dos breves apontamentos dados pela interpretação da jurisprudência nos Tribunais Superiores (STF e TST) em relação à prevalência do negociado sobre o legislado, que, até então, começou a permitir a flexibilização de direitos trabalhistas por meio de norma coletiva (acordo coletivo ou convenção coletiva de trabalho) para, com efeito, conferir validade na adoção de sistemas alternativos de controle de jornada, especialmente o ponto por exceção, cabe agora analisar os aspectos da Lei nº 13.874/2019 que criou esse novo instituto e da sua constitucionalidade.
Com a nova redação dada pela Lei de Liberdade Econômica (Lei nº 13.874 de 2019)[12] ao artigo 74 da CLT, passou-se a permitir a adoção do ponto por exceção por expressa previsão da norma celetista.
Antes de tudo, é bom entender que a Medida Provisória nº 881 de 30 de abril de 2019, convertida na Lei Ordinária nº 13.874 de 20 de setembro de 2019, instituiu a “Declaração de Direitos de Liberdade Econômica, que estabelece normas de proteção à livre iniciativa e ao livre exercício de atividade econômica e disposições sobre a atuação do Estado como agente normativo e regulador”, conforme prescreve o artigo 1º da Lei de Liberdade Econômica (LLE), tal como consta de seu parágrafo primeiro:
- 1º O disposto nesta Lei será observado na aplicação e na interpretação do direito civil, empresarial, econômico, urbanístico e do trabalho nas relações jurídicas que se encontrem no seu âmbito de aplicação e na ordenação pública, inclusive sobre exercício das profissões, comércio, juntas comerciais, registros públicos, trânsito, transporte e proteção ao meio ambiente.[13]
No texto de Exposição de Motivos Interministerial (EMI) nº 083/2019 do Ministério de Estado da Justiça e Segurança Pública, datada de 11/04/2019, a qual buscou justificar a edição MP 881/2019, foram sumarizados 10 (dez) direitos para a Declaração de Liberdade Econômica contra um Estado controlador e a favor da economia de mercado, dentre os quais se destaca:
Inciso II – Respeitado o sossego e as normas de vizinhança, e já tendo a garantia dos intervalos de trabalho conforme a Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), não é razoável que o Estado impeça que um empreendedor se restrinja a horários e dias específicos. Não é justo que, com mais de 12 milhões de desempregados, imponham-se restrições a quem está, neste momento, com disposição de investir capital para gerar emprego e renda, em nome de padrões que não encontram respaldo em economias livres e desenvolvidas. Este inciso gerará empregos e produção econômica, incluindo aumento na arrecadação de impostos para outros entes da federação, de maneira imediata.
Extrai-se da leitura das proposições e justificativas de alteração legislativa que se propôs a adoção de instrumentos diferentes para garantir a eficácia da iniciativa de simplificação e desburocratização, ou seja, as diversas medidas de controle e diminuição do aparelho burocrático busca aproximar o Brasil do mesmo ambiente de negócios de países desenvolvidos, empoderando, inclusive, o Particular e expandindo sua proteção contra a intervenção estatal.
A partir desse contexto de mudança de paradigma, a Lei de Liberdade Econômica buscou modernizar e/ou flexibilizar a legislação trabalhista, alterando na CLT alguns artigos do Capítulo I (Identificação Profissional), do Capítulo II (Duração do Trabalho) e Capítulo IV (Férias Anuais). [14]
A inclusão do novel parágrafo 4º ao artigo 74 da CLT, que contempla autorização expressa para o registro de ponto por exceção à jornada regular de trabalho, busca trazer, então, simplificação e segurança jurídica aos empregadores que desejavam adotar tal modalidade de controle.
Em reafirmação ao que já foi apresentado acima, antes dessas recentes alterações legislativas a jurisprudência trabalhista era refratária à validação do ponto por exceção por ferir norma celetista da obrigatoriedade do registro da hora de entrada e saída impressa pelo artigo 74, § 2º, da CLT. [15]
No entanto, houve sensível mudança na jurisprudência do TST no sentido de se inclinar favoravelmente à validade da adoção desse sistema de controle de jornada por exceção, principalmente depois das decisões vinculantes do supremo Tribunal Federal ter conferido a prevalência da negociação coletiva e posterior reforma legislativa laboral (Lei 13.467/2017).
Assim, em continuidade com as políticas de flexibilização das normas de Direito do Trabalho iniciada pela mudança na interpretação das normas constitucionais pelo STF e materializada também na Lei 13.467/2017, foi sancionada no dia 20 de setembro de 2019 a Lei nº 13.874, também denominada como Lei da Liberdade Econômica, que permitiu expressamente a utilização de registro de ponto por exceção à jornada regular de trabalho (art. 74, § 4º, da CLT)[16].
Apesar disso, tramita no Supremo Tribunal Federal 01 (uma) Ação Direta de Inconstitucionalidade em face da Medida Provisória 881/2019 que atinge de forma direta a matéria atinente ao sistema de controle de ponto por exceção.
A ADI nº 6.217/DF busca a declaração de inconstitucionalidade da MP 881/2019 sob o aspecto formal do processo legislativo, por conter alterações normativas sem pertinência material com o objeto principal da norma de iniciativa do Executivo.
Isso porque o novo dispositivo criado na norma celetista não foi tema presente no texto originário da MP 881/2019, mas sim incluído durante a tramitação no processo de conversão da Lei 13.874/2019.
Então, extrai-se da leitura da petição inicial dessa ação direta de inconstitucionalidade o pedido de impugnação da inclusão de diversos artigos no Projeto de Lei de Conversão nº 17/2019, que aprovado se transformou na Lei 13.874/2019, inclusive a adoção do registro de ponto por exceção, mediante acordo individual escrito.
A citada ação possui como um de seus fundamentos jurídicos o fato de o conteúdo temático da Medida Provisória 881/2019 ser totalmente distinto do seu Projeto de Lei de Conversão nº 17/2019, prática que seria vedada constitucionalmente por violar o princípio democrático e do devido processo legal. No entanto, não houve até o momento a apreciação da liminar requerida.
Independentemente das questões trazidas no bojo da supracitada ação direta de inconstitucionalidade, é preciso ressaltar que a utilização dos sistemas alternativos de controle de jornada adotados por meio de acordo coletivo ou convenção coletiva de trabalho começou a ser validado em alguns julgados do TST, antes mesmo da positivação do ponto por exceção na norma coletiva, sobretudo a partir dos julgamentos dos Recursos Extraordinários 590.415-SC e 895.759/PE.
Certo que esse processo de inflexão na jurisprudência laboral em favor da prevalência da norma coletiva e da autonomia da vontade coletiva, que oferecem sustentáculo para adoção de sistemas alternativos de controle de jornada, é objeto de rediscussão através do ARE nº 1.121.633/GO (Tema 1.046), com repercussão geral, que trata sobre a supressão de horas in itinere negociada por meio de acordo coletivo.
Apesar de o Supremo Tribunal Federal não ter reafirmado a tese dos Temas 357 e 762, entende-se que não significa que haverá retrocesso em relação ao entendimento já consolidada em relação à possibilidade de flexibilização de direitos trabalhistas através de acordo coletivo e convenção coletiva de trabalho (Tema 152 de repercussão geral com mérito julgado em 30/04/2015), mas apenas uma revisão da matéria constitucional posta em debate.
Para melhor explicar a afirmação, vale lembrar que o Tema 357 tratou sobre a constitucionalidade da redução do intervalo intrajornada e majoração da jornada de trabalho, no regime de turnos ininterruptos de revezamento, por meio de negociação coletiva. O Tema 762 se discutiu sobre a validade de norma coletiva de trabalho que fixa limite ao pagamento de horas in itinere inferior à metade do que seria devido em relação ao tempo efetivamente gasto pelo trabalhador no trajeto até o local do serviço.
No entanto, foi reconhecida pelo STF a inexistência de repercussão geral dos temas 357 (em 22/05/2013) e 762 (em 12/09/2014) por não se tratar, segundo fundamento da corte expresso para o último caso, de matéria constitucional porque o Tribunal de origem aplicou lei infraconstitucional para dirimir a controvérsia.
Conclui-se, portanto, que a validade na adoção do sistema de controle de ponto por exceção à jornada regular de trabalho está balizada, especialmente, nas decisões proferidas no âmbito do Supremo Tribunal Federal (RE 590.415-SC e RE 895.759/PE), as quais deram interpretação constitucional favorável às flexibilizações de direitos trabalhistas através de norma coletiva, privilegiando a autonomia dos instrumentos coletivos de trabalho e a autocomposição de conflitos trabalhistas, anteriores à reforma trabalhista e à positivação do ponto por exceção na CLT.
CONCLUSÃO
Viu-se que as recentes alterações normativas e jurisprudenciais buscaram dar efetividade às políticas de flexibilização trabalhistas, com intuito de garantir a sobrevivência das atividades empresariais e manter os empregos em condições mínimas condizentes com a dignidade do trabalhador.
Nesse contexto, foi identificada uma mudança na interpretação das normas trabalhistas mais favorável à validade da adoção do sistema de controle de jornada por exceção, principalmente depois da Reforma Trabalhista ter conferido a prevalência da negociação coletiva sobre o legislado.
Notou-se que a validade na adoção do sistema de controle de ponto por exceção à jornada regular de trabalho se sustenta pelas decisões proferidas no âmbito do Supremo Tribunal Federal (RE 590.415-SC e RE 895.759/PE), as quais deram interpretação constitucional favorável às flexibilizações de direitos trabalhistas através de norma coletiva, privilegiando a autonomia dos instrumentos coletivos de trabalho e a autocomposição de conflitos trabalhistas.
A partir da nova redação dada pela Lei nº 13.874/2019 ao artigo 74 da CLT, que passou a permitir a adoção do ponto por exceção por expressa previsão da norma celetista, observou-se a busca do legislador em oferecer maior simplificação e segurança jurídica aos empregadores que desejavam adotar essa modalidade alternativa de controle de jornada.
Assim, muito embora se tenha ciência de que o novo instituto de ponto por exceção afete tema extremamente sensível para as empresas, é certo que as análises jurídicas organizadas no presente artigo serão de grande importância para o aperfeiçoamento das ferramentas alternativas de controle de jornada utilizadas pelos empregadores.
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[1] O artigo 1º da Portaria nº 1.120/1995 dizia o seguinte: “Os empregadores poderão adotar sistemas alternativos de controle da jornada de trabalho, desde que autorizados por Convenção ou Acordo Coletivo de Trabalho”. A referida norma ministerial foi substituída pela Portaria nº 373 de 25/02/2011 que manteve no seu art. 1º idêntico conteúdo da portaria revogada.
[2] Art. 170 da CF/88. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: VIII – busca do pleno emprego.
[3] Art. 170, parágrafo único, da CF/88. É assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei.
[4] Art. 170 da CF/88. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: VII – redução das desigualdades regionais e sociais.
[5] O cooperativismo despontou no Brasil por meio da Lei n. 8.949/94, que inseriu o parágrafo único no art. 442 da CLT. Depois, a figura jurídica passou a ser disciplinada de maneira mais minuciosa pela Lei nº 12.690/2012.
[6] Art. 7º da CF/88. São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: VI – irredutibilidade do salário, salvo o disposto em convenção ou acordo coletivo; XIII – duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho; XIV – jornada de seis horas para o trabalho realizado em turnos ininterruptos de revezamento, salvo negociação coletiva; XXVI – reconhecimento das convenções e acordos coletivos de trabalho.
[7] A Convenção OIT nº 98 de 1949, que dispõe sobre a aplicação dos princípios do direito de organização e de negociação coletiva, assim dispõe no seu artigo 4º: “Deverão ser tomadas, se necessário for, medidas apropriadas às condições nacionais para fomentar e promover o pleno desenvolvimento e utilização voluntária entre empregadores ou organizações de empregadores e organizações de trabalhadores, com o objetivo de regular, por meio de convenções coletivas, os termos e condições de emprego”.
Igual sentido as disposições da Convenção OIT nº 154 de 1981 que trata da negociação coletiva: Art. 5º. 1. Deverão ser adotadas medidas adequadas às condições nacionais no estímulo à negociação coletiva. 2. As medidas a que se refere o parágrafo 1 deste artigo devem prover que: a) a negociação coletiva seja possibilitada a todos os empregadores e a todas as categorias de trabalhadores dos ramos de atividade a que aplique a presente Convenção; b) a negociação coletiva seja progressivamente estendida a todas as matérias a que se referem os anexos a, b e c do artigo 2 da presente Convenção (a – fixar as condições de trabalho e emprego; b – regular as relações entre empregadores e trabalhadores; c – regular as relações entre os empregadores ou suas organizações e uma ou várias organizações de trabalhadores, ou alcançar todos estes objetivos de uma só vez); c) seja estimulado o estabelecimento de normas de procedimentos acordadas entre as organizações de empregadores e as organizações de trabalhadores; d) a negociação coletiva não seja impedida devido à inexistência ou ao caráter impróprio de tais normas; e) os órgãos e procedimentos de resolução dos conflitos trabalhistas sejam concedidos de tal maneira que possam contribuir para o estímulo à negociação coletiva. Art. 6º – As disposições da presente Convenção não obstruirão o funcionamento de sistemas de relações de trabalho, nos quais a negociação coletiva ocorra num quadro de mecanismos ou de instituições de conciliação ou de arbitragem, ou de ambos, nos quais tomem parte voluntariamente as partes na negociação coletiva. Art. 7º – As medidas adotadas pelas autoridades públicas para estimular o desenvolvimento da negociação coletiva deverão ser objeto de consultas prévias e, quando possível, de acordos entre as autoridades públicas e as organizações patronais e as de trabalhadores. Art. 8º – As medidas previstas com o fito de estimular a negociação coletiva não deverão ser concebidas ou aplicadas de modo a obstruir a liberdade de negociação coletiva.
[8] O processo ARE 1.121.633/GO, cuja relatoria pertence ao Ministro Gilmar Mendes, possui origem em ação trabalhista que deferiu pagamento de horas extras decorrentes de horas in itinere porque a empresa localiza-se em local de difícil acesso com horário de transporte público incompatível com a jornada de trabalho. A empresa, no entanto, alega a validade de cláusula do acordo coletivo de trabalho que suprime o pagamento do respectivo tempo de percurso, já que houve vantagens recíprocas negociadas em acordo coletivo e que fica distanciada apenas a 3,5 Km da zona urbana.
[9] Art. 1.035, § 5º, do CPC/2015. Reconhecida a repercussão geral, o relator no Supremo Tribunal Federal determinará a suspensão do processamento de todos os processos pendentes, individuais ou coletivos, que versem sobre a questão e tramitem no território nacional.
[10] Com os acréscimos da Lei 13.874/2019, a obrigatoriedade da anotação da hora de entrada e de saída passou a ser das empresas com mais de 20 (vinte) trabalhadores.
[11] Eis os artigos 1º, 2º e 3º da Portaria nº 373, de 25 de fevereiro de 2011 do Ministério do Trabalho e Emprego: Art.1º Os empregadores poderão adotar sistemas alternativos de controle da jornada de trabalho, desde que autorizados por Convenção ou Acordo Coletivo de Trabalho. § 1º O uso da faculdade prevista no caput implica a presunção de cumprimento integral pelo empregado da jornada de trabalho contratual, convencionada ou acordada vigente no estabelecimento. § 2º Deverá ser disponibilizada ao empregado, até o momento do pagamento da remuneração referente ao período em que está sendo aferida a freqüência, a informação sobre qualquer ocorrência que ocasione alteração de sua remuneração em virtude da adoção de sistema alternativo. Art. 2° Os empregadores poderão adotar sistemas alternativos eletrônicos de controle de jornada de trabalho, mediante autorização em Acordo Coletivo de Trabalho. Art. 3º Os sistemas alternativos eletrônicos não devem admitir: I – restrições à marcação do ponto; II – marcação automática do ponto; III – exigência de autorização prévia para marcação de sobrejornada; e IV – a alteração ou eliminação dos dados registrados pelo empregado. §1º Para fins de fiscalização, os sistemas alternativos eletrônicos deverão: I – estar disponíveis no local de trabalho; II – permitir a identificação de empregador e empregado; e III – possibilitar, através da central de dados, a extração eletrônica e impressa do registro fiel das marcações realizadas pelo empregado.
[12] A Lei 13.874/2019 buscou fundamentar sua base principiológica na Constituição Federal, especialmente nos termos do inciso IV do caput do art. 1º, do parágrafo único do art. 170 e do caput do art. 174 da CF/1988: Art. 1º, CF/88. A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: […] IV – os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; Art. 170, Parágrafo único, da CF/88. É assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei; Art. 174, CF/88. Como agente normativo e regulador da atividade econômica, o Estado exercerá, na forma da lei, as funções de fiscalização, incentivo e planejamento, sendo este determinante para o setor público e indicativo para o setor privado.
[13] A Lei 13.874, de 20/09/2019, visou ao estabelecimento de maior garantia de livre mercado, promovendo, assim, diversas alterações legislativas, a saber: altera as Leis números 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil), 6.404, de 15 de dezembro de 1976 (Lei das Sociedades por Ações), 11.598, de 3 de dezembro de 2007 (Lei que estabelece diretrizes e procedimentos para a simplificação e integração do processo de registro e legalização de empresários e de pessoas jurídicas e cria a Rede Nacional para a Simplificação do Registro e da Legalização de Empresas e Negócios – REDESIM), 12.682, de 9 de julho de 2012 (Lei que dispõe sobre a elaboração e o arquivamento de documentos em meios eletromagnéticos), 6.015, de 31 de dezembro de 1973 (Lei que dispõe sobre os registros públicos), 10.522, de 19 de julho de 2002 (Lei que dispõe sobre o Cadastro Informativo dos créditos não quitados de órgãos e entidades federais), 8.934, de 18 de novembro 1994 (Lei que dispõe sobre o Registro Público de Empresas Mercantis e Atividades Afins), o Decreto-Lei nº 9.760, de 5 de setembro de 1946 (Norma que dispõe sobre os bens imóveis da União) e a Consolidação das Leis do Trabalho, aprovada pelo Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943; revoga a Lei Delegada nº 4, de 26 de setembro de 1962 (Lei que dispõe sobre a intervenção no domínio econômico para assegurar a livre distribuição de produtos necessários ao consumo do povo), a Lei nº 11.887, de 24 de dezembro de 2008 (Lei que cria o Fundo Soberano do Brasil – FSB, dispõe sobre sua estrutura, fontes de recursos e aplicações), e dispositivos do Decreto-Lei nº 73, de 21 de novembro de 1966 (Norma que dispõe sobre o Sistema Nacional de Seguros Privados, regula as operações de seguros e resseguros).
[14] Eis o artigo 15 da Lei 13.874/2019 que alterou diversos dispositivos da CLT: Art. 15. A Consolidação das Leis do Trabalho, aprovada pelo Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943, passa a vigorar com as seguintes alterações:
“Art. 13. ……………………………………………………………………………………………….
……………………………………………………………………………………………………………
- 2ºA Carteira de Trabalho e Previdência Social (CTPS) obedecerá aos modelos que o Ministério da Economia adotar.
- 3º(Revogado).
- 4º(Revogado).” (NR)
“Art. 14. A CTPS será emitida pelo Ministério da Economia preferencialmente em meio eletrônico.
Parágrafo único. Excepcionalmente, a CTPS poderá ser emitida em meio físico, desde que:
I – nas unidades descentralizadas do Ministério da Economia que forem habilitadas para a emissão;
II – mediante convênio, por órgãos federais, estaduais e municipais da administração direta ou indireta;
III – mediante convênio com serviços notariais e de registro, sem custos para a administração, garantidas as condições de segurança das informações.” (NR)
“Art. 15. Os procedimentos para emissão da CTPS ao interessado serão estabelecidos pelo Ministério da Economia em regulamento próprio, privilegiada a emissão em formato eletrônico.” (NR)
“Art. 16. A CTPS terá como identificação única do empregado o número de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas (CPF).
I – (revogado);
II – (revogado);
III – (revogado);
IV – (revogado).
Parágrafo único. (Revogado).
- a) (revogada);
- b) (revogada).” (NR)
“Art. 29. O empregador terá o prazo de 5 (cinco) dias úteis para anotar na CTPS, em relação aos trabalhadores que admitir, a data de admissão, a remuneração e as condições especiais, se houver, facultada a adoção de sistema manual, mecânico ou eletrônico, conforme instruções a serem expedidas pelo Ministério da Economia.
………………………………………………………………………………………………………………………
- 6º A comunicação pelo trabalhador do número de inscrição no CPF ao empregador equivale à apresentação da CTPS em meio digital, dispensado o empregador da emissão de recibo.
- 7º Os registros eletrônicos gerados pelo empregador nos sistemas informatizados da CTPS em meio digital equivalem às anotações a que se refere esta Lei.
- 8º O trabalhador deverá ter acesso às informações da sua CTPS no prazo de até 48 (quarenta e oito) horas a partir de sua anotação.” (NR)
“Art. 40. A CTPS regularmente emitida e anotada servirá de prova:
…………………………………………………………………………………………………………………..
II – (revogado);
………………………………………………………………………………………………………….” (NR)
“Art. 74. O horário de trabalho será anotado em registro de empregados.
- 1º (Revogado).
- 2º Para os estabelecimentos com mais de 20 (vinte) trabalhadores será obrigatória a anotação da hora de entrada e de saída, em registro manual, mecânico ou eletrônico, conforme instruções expedidas pela Secretaria Especial de Previdência e Trabalho do Ministério da Economia, permitida a pré-assinalação do período de repouso.
- 3º Se o trabalho for executado fora do estabelecimento, o horário dos empregados constará do registro manual, mecânico ou eletrônico em seu poder, sem prejuízo do que dispõe o caput deste artigo.
- 4º Fica permitida a utilização de registro de ponto por exceção à jornada regular de trabalho, mediante acordo individual escrito, convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho.” (NR)
“Art. 135. …………………………………………………………………………………………………….
……………………………………………………………………………………………………………………
- 3ºNos casos em que o empregado possua a CTPS em meio digital, a anotação será feita nos sistemas a que se refere o § 7º do art. 29 desta Consolidação, na forma do regulamento, dispensadas as anotações de que tratam os §§ 1º e 2º deste artigo.” (NR)
[15] É válido registrar que a jurisprudência do TST não conferia validade à norma coletiva que contemplasse o sistema de controle de ponto por exceção, uma vez que entendia afrontar o antigo artigo 74, § 2º, da CLT, norma de ordem pública. Nesse sentido, os seguintes precedentes: RR-337-94.2011.5.15.0087, ARR-943-84.2010.5.04.0016, RO-21671-58.2014.5.04.0000, AIRR-1856-33.2012.5.15.0067, RR-25700-68.2008.5.15.0126, AIRR-38-60.2013.5.04.0732, ARR-118600-88.2008.5.04.0025, AIRR-1366-08.2010.5.01.0055, RR-1848-64.2012.5.18.0005, ARR-202-72.2012.5.12.0009, RR-15500-68.2008.5.01.0036 e AIRR-2206400-30.2008.5.09.0010.
[16] Art. 74. O horário de trabalho será anotado em registro de empregados. (…) § 4º Fica permitida a utilização de registro de ponto por exceção à jornada regular de trabalho, mediante acordo individual escrito, convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho.
