THE NEW DIRECTIVE POWER OF THE EMPLOYER WITH THE NEW TECHNOLOGIES
Andréia Chiquini Bugalho[1]
Clara Carolina Roma Santoro[2]
Caroline Cristina Vissotho Oliveira[3]
Resumo: Com a evolução da tecnologia da informação e comunicação, a empresa com o objetivo de controlar o seu corpo de funcionários, passaram a reter informações pessoais dos seus empregados, desde dados cadastrais como nome, endereço, e-mail, de protocolo de internet (endereço IP), dados biométricos, genéticos e sensíveis dos empregados, com a filosofia de assegurar, garantir, e contribuir com a segurança, saúde, e bem estar do seu corpo de funcionários. Este artigo tem como proposta analisar o novo poder diretivo do empregador sobre o gerenciamento dos dados pessoais do empregado. Esses dados são obtidos por meio do “aceite” do empregado. Para tanto, utilizamos o método dedutivo, e partimos da pesquisa bibliográfica.
Palavras-chave: poder diretivo; novas tecnologias; proteção de dados.
Abstract: With the evolution of information and communication technology, the company, to control its staff, has now retained personal information from its employees, from registration data such as name, address, e-mail, internet protocol (IP address), biometric, genetic and sensitive data of employees, with the philosophy of ensuring, securing, and contributing for the staff’s safety, health, and well-being. This article aims to analyse the new administrative power of the employer on the management of the employee’s personal data. This data is obtained through the employee’s “acceptance”. Therefore, we used the deductive method, and started from bibliography research.
Keywords: directive power; new technologies; data protection
Sumário: Introdução. 1. O poder diretivo do empregador. 1.1. Poder diretivo de organização. 1.2. Poder diretivo de controle. 1.3.Poder diretivo disciplinar. 2. Nova modalidade do poder diretivo do empregador. 2.1. Dos dados sensíveis. 3. Formas utilizadas para o empregador controlar o empregado. 4. Destinos das informações e dos dados sensíveis do empregado. 5. Onde começa a discriminação/preconceito/assédio. Conclusão. Referências.
INTRODUÇÃO
A prestação de serviços assalariado surge na Idade Moderna, instaurando uma relação de trabalho pautada na autonomia da vontade e liberdade do trabalhador, instaurando o contratualismo. Desta forma, o Direito do Trabalho nasce com o objetivo de nivelar forças entre o empregador e empregado, que está em posição hipossuficiente nesta relação.
Frisa-se que a proteção trabalhista celetista restringe seu objeto de proteção, estabelecendo diversas características fundamentais para constituição do vínculo empregatício, com o intuito de delimitação, afastando de sua tutela trabalhadores que se enquadram em outras espécies de trabalho, tendo como exemplo, o trabalhador autônomo.
Atualmente, vivemos em uma sociedade volátil, que se transmuda a cada segundo e a tecnologia está à frente disso, se tornando um instrumento substancial a todos os triunfos humanos. O avanço tecnológico é decorrência do aspecto econômico, cultural, político e social que interfere a humanidade na criação de novas tecnologias.
O desenvolvimento de tais tecnologias causa imenso impacto nas relações trabalhistas, ampliando a iniciativa do empregador quanto ao controle de produtividade e qualidade, uma vez que os artefatos tecnológicos proporcionam ao empregado contato incessante a sua atividade laboral, inclusive fora de seu horário de trabalho, com total controle do empregador.
Em consequência de todo o exposto, há um investimento do empregador nas medidas de controle de trabalho de seus empregados, estando em uma linha tênue do que é aceitável e o “abuso de direito” (art. 187 do CC). Aceitando este pressuposto, pelo fato de tudo ser interconectado, sendo necessário ir muito além da tomada de decisões inovadoras, mas também, a percepção de valores, respeitando a privacidade do empregado, para que assim possam ser alcançados resultados laborais de forma sustentável.
1 O PODER DIRETIVO DO EMPREGADOR
A empresa individual ou coletiva que assume os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço, segundo o artigo 2º da Consolidação das Leis de Trabalho (CLT), caracteriza o conceito de empregador.
O vínculo empregatício consiste na relação de emprego, fato jurídico que se caracterizado por qualquer pessoa física que presta serviço de natureza não eventual ao empregador, sob a dependência deste e mediante salário, havendo previsão legal no artigo 3º da CLT, sendo este o empregado.
Logo, pode-se extrair que existem peculiaridades para que seja configurada essa relação. Por se tratar de natureza não eventual, logo, a prestação de serviços tem que ocorrer obrigatoriamente em aspecto continuado, e necessariamente se tratar de uma relação pessoal, que não possa o empregado ser substituído por outro em seu trabalho.
Tal relação é fundamentada através de um contrato, e podemos traduzir a relação de empregado e empregador em polo ativo e polo passivo. Logo, o polo passivo seria o empregado, remunerado pelo polo ativo, vulgo empregador – que pode se tratar de uma corporação ou organização sem fins lucrativos, cooperativas ou qualquer entidade que empregue o indivíduo.
Em âmbito profissional, o empregado tem o dever de obediência e dependência profissional, estando sujeito as normas, orientações e regras estabelecidas pelo empregador, inerentes ao contrato e a função exercida, sendo essa característica de subordinação jurídica.
Segundo MASCARO, Nascimento, “o poder diretivo consiste na faculdade atribuída ao empregador de dirigir o modo de como atividade do empregado é exercida em decorrência do contrato de trabalho no âmbito da atividade em empresarial” (MASCARO. 2009).
Com base nesse entendimento tem-se que os poderes conferidos ao empregador são decorrentes da assunção do risco do empreendimento (princípio da alteridade), se manifesta no direito de organizar as condições técnicas, administrativas e organizacional das atividades da empresa, como por exemplo, a fixação de regras gerais, cláusulas obrigatórias ou regulamentos, visando acompanhar, vigiar e fiscalizar a realização efetiva do trabalho.
Fundamentado no artigo 2º da CLT, o poder diretivo do empregador se subdivide em três prerrogativas fundamentais: poder de organização, poder de controle e poder disciplinar.
1.1 Poder diretivo de organização
O poder de organização versa sobre o empregador ter a prerrogativa de administrar a atividade laboral do empregado, podendo distribuir tarefas entre seu quadro de funcionários, fixar jornada de trabalho, entre outros. Em síntese, o empregador possui em suas mãos o poder de diretivo de sua empresa.
Salienta-se, o empregador assume os riscos inerentes à atividade econômica, é de sua própria natureza a responsabilidade de dirigir a prestação pessoal das atividades da empresa. Esta atinge tanto o aspecto econômico como o aspecto social, como por exemplo, o fornecimento do vale-transporte para o deslocamento residência-trabalho e vice versa, no serviço de transporte mais adequado aos seus empregados, segundo o art. 4º da Lei 7.418/85.
Assim, seu poder diretivo atinge tanto seus empregados, como a empresa ao todo, conferindo a este implantar normas gerais e específicas a serem seguidas por seus empregados para o melhor funcionamento da empresa.
1.2 Poder diretivo de controle
O poder diretivo de controle do empregador, comumente chamado de poder fiscalizatório, contempla prerrogativas que compreendem a competência de inspeção e supervisão contínua das atividades laborais do empregado, que se justificam pela indispensabilidade do empregador para o controle e conhecimento das atividades que estão sendo exercidas, e se estão de acordo com as atividades contratuais.
O poder de controle, apesar de soar similar, não se confunde com o poder de organização, vez que o poder de organização é voltado para o gerenciamento da atividade empresarial, já o poder de controle possui atos típicos de seu exercício, podendo ser no controle de frequência, cartão de ponto, controle de entrada e saída e monitoramento do uso de e-mail corporativo, por exemplo.
A fiscalização não poderá ser abusiva, por exemplo, não pode instalar câmeras de vigilância dentro de sanitários, vez que se isso ocorrer haverá violação da dignidade humana, da liberdade e da intimidade do trabalhador. Tais limites são amparados pela Constituição Federal de 1988 (CF/1998), em seu art. 1º onde estabelece que o Estado deve assegurar liberdade, dignidade da pessoa humana, cidadania, entre outros direitos.
Assim, ocorrendo violão dos direitos dos empregados, melhor esclarecendo, abuso por parte do empregador, nasce para o empregado o direito de ser indenizado em decorrência da violação de sua privacidade e/ou intimidade, ou até mesmo a caracterização de crime tipificado no Código Penal.
Resta claro que o poder diretivo de controle possui limites constitucionais e principiológicos, não estando o empregado desamparado em face a ilegalidade de medidas fiscalizatórias que não respeitem os limites instituídos pela CF/1988.
1.3 Poder diretivo disciplinar
Trata-se de uma extensão do poder de controle, contudo, o foco nesta prerrogativa é de aplicação de sanções disciplinares, decorrente do descumprimento de uma conduta imposta ao empregado através do poder de direção, tendo caráter preventivo a evitar novas infrações. Maria do Rosário Palma Ramalho (1993, p.185) diz:
“este poder é, de modo geral, relacionado com o poder diretivo, sendo-lhe atribuída a função de garantia da eficácia deste poder, sem a possibilidade de reagir contra o trabalhador pelo não cumprimento das emanações do poder de direção, careceria este de eficácia jurídica, o que, em última análise, faria perigar a subsistência de um vínculo negocial todo ele assente no binômio subordinação/autoridade – em consequência desta ligação é, também atribuída ao poder disciplinar uma finalidade eminentemente conservatória do vínculo laboral e preventiva de novas infrações”.
Com base nisso, tem-se que o poder diretivo visa à verificação de cumprimento das regras que versam sobre a empresa e sua proteção patrimonial, porém não poderá haver violação da dignidade do trabalhador, nem mesmo utilização de meios obscuros para controlar a liberdade e intimidade do empregado.
Lado outro, segundo as informações retro, de Maria do Rosário Palma Ramalho, quando o empregado não cumprir voluntariamente o que lhe foi imposto pelo empregador, ocorrerá insubordinação e descumprimento das regras impostas e insubsistência na permanência do vínculo empregatício, diante a aplicação de sanção.
Um exemplo da aplicação dessa sanção, é pensar no empregado que age com desleixo, apresenta pouco rendimento, faz uso do celular no ambiente de trabalho, mesmo existindo normas específicas contra o seu uso.
O exercício do poder disciplinar deve seguir o estatuto interno da empresa e suas normas, e na inexistência deste, as convenções coletivas de trabalho (CCT). Ambas, são subordinadas a legislação vigente brasileira, respeitando, sobretudo os princípios elencados na CF/1988, tornando ilegais medidas que agridam a dignidade humana.
2. NOVA MODALIDADE DO PODER DIRETIVO DO EMPREGADOR
No contrato de trabalho, é celebrado um ato que tem como consequência a subordinação do empregado ao empregador, estando sob-responsabilidade deste, o poder de direção do trabalho. Na relação de emprego não há uma verdadeira opção do empregado ou do empregador, mas sim, determinação do funcionamento do próprio modo de produção capitalista.
Com a ascensão das tecnologias digitais de informação e comunicação, surge uma transformação no formato de produção e na execução das atividades laborais. Atualmente, o uso de ferramentas para aperfeiçoar a comunicação (principalmente interna) entre os colaboradores das empresas, como e-mail, rede social corporativa, Skype, tornou-se instrumento primordial para aperfeiçoar a comunicação organizacional, facilitando contato durante o expediente de trabalho.
É praxe vermos empregadores disponibilizarem celulares corporativos para seus empregados, smartwatches, entre outras modernidades. O celular corporativo, por exemplo, trata-se de um dispositivo móvel que automatiza tarefas, tendo como algumas funcionalidades o controle de inventário, de rotas e navegação, aplicativos específicos para viabilizar comunicação, como ligações e e-mails, bem como whatsapp, entre outros.
Pensando no smartwatch, este, é vinculado a um aplicativo onde diversos dados pessoais são armazenados, bem como monitor de gasto calórico, contador de passos, frequência de batimentos cardíacos, controle de pressão sanguínea, monitor de sono, entre diversas outras funções, uma vez instalado no celular corporativo, não há restrição ao acesso dos dados do empregado por parte da empresa e de seu TI.
Nos Estados Unidos, uma empresa de tecnologia resolveu substituir os crachás de apresentação, uso de senhas e chaves implantando chips subcutâneos no corpo de funcionários, com adesão voluntária.
A ideia da implantação do chip, segundo a empresa, é que com o chip subcutâneo “instalado” no punho, por exemplo, permiti uma fácil leitura e identificação dos funcionários quando estes entrarem nos ambientes, como no prédio da empresa e em suas salas, como também pode servir como chave de acesso ao ligar os computares ou qualquer meio eletrônico, havendo possibilidade do chip ser usado inclusive para realizar compras de lanches em cantinas e refeitórios do próprio estabelecimento da empresa, substituindo o pagamento em dinheiro ou cartões de crédito ou debito. Notório se tratar de uma conduta contemporânea, aparentemente, ainda não contemplada pelo Brasil, todavia, suscetível de negociação.
Não existem estudos aprofundados sobre os dados que poderiam ser acessados com a implantação do chip. A problemática em questão traduz-se em relação aos dados sensíveis dos usuários que poderão ser obtidos pelo empregador. O conceito de dados sensíveis não é previsto na CLT. Por não haver proteção ao trabalhador nesse sentido, surge uma nova categoria criada pela Lei Geral de Proteção de Dados (LGPD) – Lei 13.709/2018.
2.1 Dos dados sensíveis
Os dados sensíveis, segundo o art. 5º, inciso II, da LGPD, podem ser sintetizados como “dado pessoal sensível: dado pessoal sobre origem racial ou étnica, convicção religiosa, opinião política, filiação a sindicato ou a organização de caráter religioso, filosófico ou político, dado referente à saúde ou à vida sexual, dado genético ou biométrico, quando vinculado a uma pessoa natural”.
Com isso, é oportuno consignar que o cidadão deve saber quem, o quê, para quê, quando e qual motivo ou finalidade os seus dados são utilizados e ou fornecidos para terceiros.
Merece esclarecer, que empresas e corporações podem ter acesso a dados pessoas dos seus colaboradores, empregados e prestadores de serviços se houver consentimento explícito deles. Contudo, existem exceções, definidas LGPD para as coletas sem autorização explícita, são os casos das situações que envolvam contrato ou processo, preservação da vida e da integridade física de uma pessoa, tutela de procedimentos feitos por profissionais das áreas da saúde ou sanitária, prevenção de fraudes contra o titular, uma obrigação legal, a políticas públicas, estudos via órgão de pesquisa ou um direito.
O fato é que, retirando essas autorizações supra os dados sensíveis, ou dados pessoais, são informações que o homem médio não aspira compartilhar com o mundo externo, devido ao risco de exposição de sua vida pessoal e profissional. Logo, se trata de uma tecnologia com o armazenamento em um software suscetível a falhas.
Um possível vazamento de dados sensíveis, através de um hacker, e a exposição deles nas redes sociais, pode não somente ser alvo de uso em serviços ilícitos e comercialização, como também pode prejudicar a vida social e laboral da pessoa que teve os seus dados expostos, provocando o seu isolamento e perda da sua identidade como pessoa.
3. FORMAS UTILIZADAS PARA O EMPREGADOR CONTROLAR O EMPREGADO
Existem incontáveis métodos que o empregador pode se valer para controlar os seus empregados, dentre esses a mais corriqueira no mercado de trabalho é o registro do cartão de ponto físico e online que traz consigo o controle de horários do empregado. Ocorre que, por mais que ainda seja utilizado, existem tecnologias que vão além de identificar somente o horário de entrada e saída do empregado. No controle de ponto online, o empregado receberá um convite para ingressar na plataforma, aceitando, dará visibilidade dos seus horários para ambos (empregado e empregador), e o registro ficará salvo nas nuvens.
Como pode ser observado estamos rodeados de tecnologias que a princípio não sabemos como elas podem ser desenvolvidas, bem como não sabemos como elas irão afetar o trabalhador e sua relação de emprego, por serem caminhos ainda não explorados no Brasil.
Essas novas tecnologias cada vez mais modernas, tem sido implementada a princípio com discurso de trazer ao empregado formas mais eficazes de realizar o seu trabalho e reavaliar seus feitos.
No entanto, muitas vezes, a implantação da tecnologia para controle, pode gerar implicações, que após a permissão do trabalhador, as mesmas informações destinadas ao usuário/empregado, também serão compartilhadas para o banco de dados do empregador. Assim, o dispositivo/software disponibilizado para uso do trabalhador poderá dar acesso ao empregador, da quantidade de horas efetivamente trabalhadas, a produtividade, e tudo que o empregado realizar durante o expediente e até fora dele, inclusive, questões de extrema intimidade dele.
Isso porque estão sendo criados aplicativos para celulares smartphones por startup com o objetivo de controlar todas as atividades do empregado, “o sistema registra as coordenadas de latitude e longitude, além do horário do aparelho, da rede de telefonia, da operadora, entre outros dados. Com isso, se algo fugir do habitual, o aplicativo alerta o setor de recursos humanos (RH) da empresa, que verifica o que pode ter acontecido”. (REVISTA PEGN, 2019).
O teletrabalho pode ter sido a solução para muitos problemas que envolvem o mercado de trabalho, inclusão laboral e social, haja vista, para o empregado, a comodidade de não precisar sair de casa e conseguir manter a rotina do lar, a flexibilização do seu horário de trabalho, evitar o trânsito, gastos com deslocamento, evitar os riscos advindos da criminalidade, e para o empregador, diminuição de despesas, concentração nos resultados e lucros, maior inclusão de trabalhadores com mobilidade reduzida e pessoas com deficiência, e controlar efetivamente as horas trabalhadas pelo seu corpo de funcionários.
Essa insegurança provocou a startup Gelt procurar formas de controlar o empregado, o que para ela pode ser a resolução dos problemas, para outro, surge um novo problema, a invasão de privacidade dos dados sensíveis dos trabalhadores.
Dessa forma os programas e aplicativos criados com o objetivo de auxiliar e melhorar a conexão do funcionário com o empregador, bem como melhorar a qualidade, utilidade e desempenho das ferramentas de trabalho, também são utilizados para colher informações pessoais (dados sensíveis) de seus empregados.
4. DESTINO DAS INFORMAÇOES E DOS DADOS SENSÍVEIS DO EMPREGADO
Quando se obtém as informações dos empregados, mesmo que tenha autorizações destes, o que os assegura, pergunta-se: as informações serão usadas de maneira correta? O empregador uma vez na posse desses dados, qual a segurança que da ao empregado que suas informações não serão comercializadas? A respeito, Daniel Martinez Fons (2005. p.39) afirma:
[…] “o consentimento da pessoa afetada é um princípio essencial da relação de processamento de dados […]. A aplicação de tecnologias que permitem a coleta, armazenamento e processamento de dados pessoais requer, em geral, o consentimento da pessoa afetada […]. É, portanto, de acordo com a doutrina, de “consentimento informado”, ou seja, um consentimento informado e totalmente consciente no qual é construída a relação jurídico-privada entre a pessoa responsável pelo arquivo e a parte afetada”. (tradução nossa)
Porém, muitas vezes o consentimento do empregado não deve ser utilizado restritivamente, haja vista, que a aceitação dele pela disposição dos seus dados íntimos ao empregador pode afetar a sua dignidade humana e integridade.
Registra-se que existem outras alternativas que poderiam ser utilizadas pelo empregador para assegurar o controle efetivo da jornada laboral, e que não compromete a intimidade do empregado.
Ademais, merece esclarecer, que quando se depara com o trabalhador hipossuficiente economicamente, não pode se afirmar que quando este consente, para o empregador poder ter acesso aos seus dados pessoais sensíveis, seja isso de forma verdadeira e autentica, uma vez que o empregado não se vê em uma posição de escolha.
Daniel Martinez Fons (2005) ainda afirma: […] Existem limites importantes para a regra de consentimento. Em geral, esses são limites que partem da consideração realista da presença inevitável de forte desigualdade de poder no relacionamento ou de condições que excluem uma verdadeira liberdade de escolha. (tradução nossa)
A vigilância e fiscalização acentuada do empregador justificam-se em casos que envolvem tutela de interesse da saúde e segurança do empregado e da coletividade, porém não nos parece oportuno à vigilância e fiscalização da vida privada do empregado, bem como a posse e controles dos dados sensíveis dos empregados, haja vista, não envolvem questões pertinentes a relação contratual já que o empregado mantém direito irrenunciável e constitucionalmente protegido à preservação de sua vida intima e particular.
A constante obtenção dos dados sensíveis do trabalhador trás para si uma insegurança, tendo que confiar no empregador de que as informação coletadas não serão utilizadas contra eles, ou até mesmo no futuro, ser um dos principais pilares de equiparação ou manutenção da relação de trabalho, entre os empregados “justificando” o desligamento da organização, impondo critérios de seleção de pessoal.
No entanto, o controle desses dados devem ser feito de uma forma segura sem invadir a privacidade do empregado, não devendo ser coletados informações sobre vida sexual, convicções políticas, religiosas, saúde entre outros dados que possam ferir a liberdade e privacidade do empregado, a menos que esses dados sejam essências a sua atividade laboral, no caso de proteção do patrimônio, informações, invenções ou segredos que são essenciais ao negócio da empresa. Porém, mesmo assim, deve haver o equilíbrio entre os interesses juridicamente tutelados, com ponderação e razoabilidade.
Em 1996 a Organização Internacional de Trabalho (OIT), reuniu-se em Genebra com 24 especialistas de 20 países e aprovaram um Repertório de Recomendações Práticas sobre a Proteção de Dados Pessoais dos Trabalhadores. Sua adesão não é obrigatória nem substitutiva a outras normas. Mas sim com o objetivo de orientar o tratamento de dados pessoas dos trabalhadores.
O Projeto declara que os dados pessoais devem ser usados exclusivamente para os fins aos quais foram coletados, sendo usado “de maneira justa e legal” e diretamente relevantes para a relação de trabalho.
Em relação aos dados pessoais coletados com base em disposições técnicas ou orgânicas, estes “não devem servir para controlar o desempenho dos trabalhadores”; por outro lado, as decisões tomadas em relação a um trabalhador não devem se basear exclusivamente nos resultados do processamento por computador de seus dados pessoais. (ILO, 1996).
No âmbito nacional o Brasil não tem uma lei em vigor que rege sobre a forma que a tecnologia pode invadir e obter os dados pessoais sensíveis dos empregados. No entanto em 2018 foi criado a LGPD nº 13.709/2018 da qual o legislador fracionou a Vacatio Legis e a maioria dos artigos entraria em vigor ainda este ano (2020), no entanto com o atual cenário proporcionado pela pandemia a publicação da Medida Provisória nº 959/2020, em 29 de abril de 2020, ampliou para 3 de maio de 2021.
Mesmo ainda recente, foi considera um grande avanço sobre a proteção de dados pessoas e privacidade, impondo obrigações e deveres a empresas e organizações na forma em que tratam os dados sensíveis dos seus empregados.
No entanto, a lei não é especifica para empregadores e empregados, mas sim, uma lei que implica a todos os cidadãos de maneira geral. Podendo questionar desta forma se vão cobrir todos os aspectos trabalhistas que possam ser desenrolados com o tempo com o avanço das tecnologias no mercado de trabalho.
Porém, a nova lei trará impactos na relação de trabalho como a adequação e reorganização dos dados pessoais para garantir a privacidade de seus trabalhadores garantindo a segurança dessas informações, entre outros procedimentos podendo ser aplicada sanções administrativas e multas de até R$ 50 milhões por infração, conforme artigo 52 da LGPD [4].
É possível observar que a lei LGPD trás em seu conteúdo a preocupação no compartilhamento de dados sensíveis das pessoas, podendo ser aplicado aos empregados em questão, vedando qualquer comercialização desses dados. O que trás uma segurança jurídica ao trabalhador de que os seus dados não podem ser utilizados para comercialização ou exposição. Melhor esclarecendo, os seus dados somente poderão ser colhidos para o fim que a ele se destina.
O que, no entanto, afasta qualquer possibilidade de mercantilização dos dados sensíveis dos empregados, conforme estabelece artigo 11 da LGPD[5]. Uma vez que esses dados poderiam ser vendidos a futuras empresas que esse empregado viesse a candidatar a uma vaga de emprego. Podendo isso ser um fato agressor a dignidade humana do empregado, podendo inclusive prejudicar a sua manutenção e ingresso no mercado de trabalho.
Com isso a LGPD veda também a invasão aos servidores que obtém esses dados pessoais sensíveis prevendo medidas de segurança técnicas para a proteção desses dados, responsabilizando os agentes que obtém esses dados.
O que trás uma nova roupagem aos fatos que antes havia sanções somente para quem invadisse esses servidores e não para aquele que teve sua máquina (computador, celular) invadida. Conforme a lei nº 12.737, de 30 de novembro de 2012[6], mais conhecida como lei Carolina Dieckmann, que prevê a tipificação criminal de invasão de dispositivo informático.
Dessa forma, a LGPD protege em vários âmbitos, as presentes e futuras situações que podem advir com as novas tecnologias, e tranquiliza o empregado que seus dados sensíveis estarão seguros dos cibercriminosos e seus malware, que estão sempre a trás das informações sensíveis que são tão valiosas para o mercado, bem como de seu empregador. Com isso, a nova LGPD tem tudo para proteger e responsabilizar aqueles que captar de forma ilícita os dados sensíveis do empregado. Todavia, é cedo para sabermos como que essa norma geral será recebida nos tribunais trabalhistas.
5. ONDE COMEÇA A DISCRIMINAÇÃO/PRECONCEITO/ASSÉDIO
Com as novas tecnologias e os recursos provenientes delas, a coleta de dados de um modo geral são de dados sensíveis. No entanto, quanto mais a tecnologia é usada na obtenção desses dados, mais se torna necessário uma maior privacidade. Dessa forma a sociedade como um todo cada vez mais tem sido invadida e com isso a tecnologia tem causado o assédio no meio tecnológico.
Ressalta-se que a tecnologia tem sido valorosa, atuando positivamente perante as relações contratuais. Não obstante, o seu uso e controle requer responsabilidade, isso porque o empregador pode ser o proprietário da tecnologia que é cedido ao empregado para a realização do trabalho (smartband, smartwatch, celular, computador, notebook e outros), mas isso não o torna automaticamente proprietário do direito de acessar e controlar os dados sensíveis dos seus empregados, dados que só dizem respeito ao empregado e não a sua relação contratual.
Melhor esclarecendo em forma de exemplo: temos dois empregados que possuem um smartwatch fornecido pelo empregador, fazendo uso deste no cotidiano. A empresa dispõe dos dados sensíveis de seus empregados através do aplicativo instalado em cada smartwatch, fruindo de informações do gênero, e da localidade de cada empregado em tempo real a qualquer instante, independente se este está em horário laboral ou não, além de controle de passos e atividades físicas exercidas por eles.
Vejamos então a obtenção dos dados sensíveis desses dois empregados segundo o exemplo acima, na hipótese de que um deles em sua hora vaga pratica atividade física, lembrando que o smartwatch registra essa atividade, já o outro empregado é totalmente sedentário, nas horas vagas, permanece em casa ou mesmo frequenta shopping e restaurantes, o smartwatch não conseguirá registrar qual é essa atividade, porém ele registra o local onde a pessoa está.
Dessa forma não há proibição de nenhuma atividade exposta acima, seja ela ir ao shopping ou praticar atividade física, no entanto, isso pode se tornar um fator de comparação negativa entre os empregados na visão do empregador (cultura do cancelamento). Uma vez que estudos revelam que a pratica de exercícios físicos fazem bem a saúde, prevenindo doenças e aumentando a expectativa de vida.
Quando colocamos os dois empregados lado a lado e ambos se equiparam em funções e produtividade há grandes chances daquele funcionário ativo, que pratica exercícios físicos e que tem menos chances de adoecer ser escolhido pelo empregador para permanecer na empresa em vista do funcionário sedentário.
A cultura do cancelamento ocorre, quando a pessoa (empregado) não segue as convicções almejadas pelo empregador. A par disso, se o empregador entender que a sua empresa poderá ser prejudicada por manter empregados que não praticam atividade física e são sedentários, passam a excluí-los, sem comunicação da causa, apenas por não seguir as convicções do empregador. A pessoa que está cancelando pensa que não pode mudar o cancelado, por isso afasta-o do seu ambiente.
A empresa por meio desses mecanismos de controle poderá fazer uso desses dados para o corte de funcionários (cancelamento), em virtude da obtenção de dados sensíveis dos empregados, se tornando inevitável a utilização deste em equiparação de seus empregados, traduzindo-se em uma simetria injusta e preconceituosa, que viola a CF/1988, em razão da privacidade garantida por lei a todo e qualquer cidadão, bem como o Marco Civil da Internet (Lei 12.965, de 2014) e o Decreto 8.771, de 2016.
No entanto, o controle desses dados deve ser feito de uma forma segura sem invadir a privacidade do empregado, não devendo ser coletados informações sobre a vida sexual, convicções políticas, religiosas, saúde entre outros dados que possam ferir a liberdade e privacidade do empregado, a menos que esses dados sejam essências a sua atividade laboral.
CONCLUSÃO
Estamos vivendo em mundo contemporâneo, onde o poder diretivo, que confere ao empregador o poder de direção sob os empregados, está sendo utilizado principalmente de forma indireta, através das novas inserções de tecnologias no ambiente de trabalho, promovendo uma mudança nas atividades laborais e sua configuração na produção.
Com o surgimento de ferramentas como Skype, plataformas digitais, aplicativos para smartphone, smartwatches, chips, redes sociais, entre outras formas de aprimorar não só o contato do empregador e empregado, mas também, resulta ao empregado maior facilidade em realizar suas tarefas, segurança e qualidade, bem como ao empregador a potencialização do controle, dos lucros e resultados.
O empregador possui direito de fiscalizar a realização e desenvolvimento do trabalho, quer pela garantia e segurança da sua empresa, bem como, pela saúde e segurança dos seus empregados e da coletividade. Porém, existe uma linha tênue entre o direito ao exercício de fiscalização pelo empregador com o direito a preservação da dignidade e personalidade do empregado. A boa fé, a razoabilidade, o respeito à intimidade e o respeito à dignidade devem prevalecer na relação contratual.
Não resta dúvida que a obtenção de dados sensíveis dos empregados pelo empregador requer consentimento escrito, e a violação a direito de personalidade e da dignidade do empregado constitui ato ilícito, conduta que gera ao empregado direito a indenização e reparação do dano.
Conclui-se que alternativas tecnológicas utilizadas para o poder de controle pelo empregador para a aquisição, vigilância, controle e manuseio do banco de dados sensíveis do empregado devem seguir o limite de não violação da intimidade, integridade e dignidade dele, para que haja equilíbrio entre o poder diretivo do empregador, direito à propriedade e da livre iniciativa.
Assim, o novo poder diretivo do empregador proporcionado pelo avanço da tecnologia da informação e comunicação devem observar regras factíveis de harmonização para que haja a coexistência pacífica do direito ao controle, com os valores sociais do trabalho.
REFERÊNCIAS
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Ramalho, Maria do Rosário Palma. Do fundamento do poder disciplinar laboral. Coimbra: Livraria Almedina, 1993, p. 185.
[1] Mestre pela Universidade de Ribeirão Preto (UNAERP). Membro do Grupo de Estudo GEDTRAB da FDRP. Líder do Grupo de Estudos Contemporaneidade e Trabalho (GPCeT) da Unaerp. E-mail: [email protected]
[2] Graduando em Direito pela Universidade de Ribeirão Preto (UNAERP). Email: [email protected]. Membro do Grupo de Estudos Contemporaneidade e Trabalho (GPCeT) da Unaerp
[3] Graduando em Direito pela Universidade de Ribeirão Preto (UNAERP). Email: [email protected] . Membro do Grupo de Estudos Contemporaneidade e Trabalho (GPCeT) da Unaerp
[4] Artigo 52 da Lei Geral de Proteção de Dados. “Os agentes de tratamento de dados, em razão das infrações cometidas às normas previstas nesta Lei, ficam sujeitos às seguintes sanções administrativas aplicáveis pela autoridade nacional: II – multa simples, de até 2% (dois por cento) do faturamento da pessoa jurídica de direito privado, grupo ou conglomerado no Brasil no seu último exercício, excluídos os tributos, limitada, no total, a R$ 50.000.000,00 (cinquenta milhões de reais) por infração.
[5] Artigo 11 da Lei Geral de Proteção de Dados. “O tratamento de dados pessoais sensíveis somente poderá ocorrer nas seguintes hipóteses:§ 3º A comunicação ou o uso compartilhado de dados pessoais sensíveis entre controladores com objetivo de obter vantagem econômica poderá ser objeto de vedação ou de regulamentação por parte da autoridade nacional, ouvidos os órgãos setoriais do Poder Público, no âmbito de suas competências.
[6] Artigo 46 da Lei de Tipificação Criminal de Delitos Informáticos: “Os agentes de tratamento devem adotar medidas de segurança, técnicas e administrativas aptas a proteger os dados pessoais de acessos não autorizados e de situações acidentais ou ilícitas de destruição, perda, alteração, comunicação ou qualquer forma de tratamento inadequado ou ilícito.
- 1º A autoridade nacional poderá dispor sobre padrões técnicos mínimos para tornar aplicável o disposto no caput deste artigo, considerados a natureza das informações tratadas, as características específicas do tratamento e o estado atual da tecnologia, especialmente no caso de dados pessoais sensíveis, assim como os princípios previstos no caput do art. 6º desta Lei.”
