Da (in) constitucionalidade da Prisão Temporária

Resumo: O presente estudo busca fazer uma análise sobre o instituto da prisão temporária e seu histórico, inserida no ordenamento jurídico brasileiro pela Lei n. 7.960/89. No decorrer do estudo, são discutidos os pressupostos e aplicabilidade, aspectos formais e materiais, bem como as supostas inconstitucionalidades formal e material da referida lei, em ofensa aos princípios norteadores do Direito. Por fim, busca-se alternativas à determinação da prisão temporária, visando à dignidade da pessoa humana e maior efetividade no seu cumprimento.[1]

Palavras-chaves: Prisão temporária. Inconstitucionalidade. Princípios.

Abstract: This study aims to make an analysis of the institution of temporary detention and its historical, inserted into the Brazilian legal system by Law n. 7.960/89. During the study, they discuss the assumptions and applicability, formal and material aspects, as well as the supposed formal unconstitutionality of the Act and material, in offense to the guiding principles of law. Finally, we seek alternatives to determine the temporary detention, aimed at human dignity and greater effectiveness in compliance.Keywords: Temporary detention. Unconstitutionality. Principles.

Sumário: Introdução. 1. Lei 7.960 Prisão temporária. 1.1. Definição e natureza jurídica. 1.2. Histórico da prisão temporária. 1.3. Pressupostos fundamentais da prisão temporária. 2. Da (in) constitucionalidade formal da lei 7.960/89. 2.1. Da constitucionalidade da medida provisória 111/89. 2.2. Controle de constitucionalidade das leis. 2.2.1. Sistemas de controle de constitucionalidade. 2.3. Aspectos formais da lei. 3. Da (in) constitucionalidade material da lei 7.960/89. 3.1. Direito penal do inimigo – a 3ª velocidade do direito penal. 3.1.1. Poder coercitivo do Estado e a preponderância do direito penal nas relações. 3.1.2. Do contrato social (Hobbes, Locke e Rousseau). 3.2. Princípios constitucionais. 3.2.1. Presunção da não culpabilidade. 3.2.2. Dignidade da pessoa humana. 3.2.3. Razoabilidade e proporcionalidade. 3.3. Finalidade da investigação. 3.4 Medidas alternativas à prisão temporária: prisão preventiva e prisão domiciliar. Possíveis soluções à imprescindibilidade da prisão temporária para as investigações policiais. 3.4.1. Prisão preventiva. 3.4.2. Prisão domiciliar. Conclusão.

Introdução

A Lei n. 7.960/89 dispõe sobre a prisão temporária, comumente, utilizada no âmbito das investigações criminais, na fase pré-processual. É considerada uma espécie de prisão processual, provisória e cautelar com o intuito de preservar as diligências e investigações policiais.

Questiona-se tanto a constitucionalidade formal quanto material da prisão temporária, em detrimento de princípios constitucionais, como de dignidade da pessoa humana, não culpabilidade, proporcionalidade e razoabilidade.

Cumpre salientar que a prisão temporária será abordada nesta pesquisa científica de maneira epistemológica, dentro das cadeiras acadêmicas de Direito Penal, Direito Processual Penal, Direito Constitucional e Filosofia do Direito com o intuito de provocar uma reflexão sobre sua real e impositiva imprescindibilidade para as investigações criminais.

A dissertação também se ocupará a abordar os antecedentes da prisão temporária no ordenamento jurídico brasileiro, delineando os fatos históricos que fizeram eclodir a Lei n. 7.960/1989, inclusive as discussões que a envolveram.

Ademais, os doutrinadores e penalistas questionam a constitucionalidade material e formal desse instituto inovador no ordenamento jurídico brasileiro. É importante trazer a baila que a prisão temporária é um novo tipo de prisão processual criada pela lei citada, que adveio de um ato executivo (Medida provisória n. 111) e não, de um processo legislativo.

Daí, a discussão acerca de sua possível inconstitucionalidade formal. Entretanto, o STF se posicionou a respeito afirmando que a prisão temporária não adveio de uma medida provisória e sim, de uma lei.

De outro modo, há discussão a respeito de sua constitucionalidade material, em razão da aplicação da prisão temporária ofender diretamente aos princípios constitucionais de dignidade da pessoa humana, presunção de inocência, razoabilidade e proporcionalidade da lei. Será realizada então a abordagem do instituto frente à própria Constituição Federal de 1988.

Há três correntes majoritárias que discutem a prisão temporária: uma totalmente favorável à prisão, por esta tornar eficiente as investigações criminais; a segunda corrente é intermediária, afirmando que tal prisão ofende em parte o princípio da não culpabilidade (art. 5º, inciso LVII, da CF) e por fim, a terceira corrente que defende uma posição totalmente contrária à prisão temporária por esta preterir os princípios constitucionais em detrimento do poder coercitivo do Estado.

Sendo assim, é importante verificar em sua forma e no mérito a imprescindibilidade da prisão temporária no âmbito das investigações criminais, porquanto, há muitos casos de injustiça social praticados e os efeitos danosos da aplicação inadequada deste instituto podem causar verdadeiros desastres na vida de um indivíduo. É preciso um pensamento que opte pela dignidade da pessoa humana.

É de suma importância sopesar a necessidade de equilíbrio na aplicação da prisão temporária, cabendo ao juiz avaliar o interesse do Estado na persecução penal e do investigado na garantia de sua liberdade.

Por isso, ressalta-se a função do juiz de garantia ao alvitrar a necessidade de uma prisão cautelar. Este aspecto garantista diz respeito à aplicação da lei aos crimes definidos no inciso III de seu artigo 1º[2], pois só assim estará presente o requisito balisador da prisão temporária, como o fumus comissi delicti, que será retratado logo adiante na pesquisa desenvolvida.

Além disso, a lei sustenta o cabimento de somente uma prorrogação da prisão temporária e, mesmo assim, se houver a necessidade de novas diligências imprescindíveis para o deslinde do caso.

A posição garantista da lei ainda ressalta a necessidade de ser o indiciado levado à prisão assistido por um advogado, devendo ser preso separado dos demais detentos, não devendo a norma ser compreendida como uma mera norma programática.

Para que a prisão temporária será legítima e faça valer a pena pela sua real função, que é a sua necessidade para a eficiência de uma investigação policial, é necessário avaliar a relação de necessidade de coação à liberdade individual com a real e aceitável forma de resguardar os princípios constitucionais, a fim de garantir um Estado Democrático de Direito.

Portanto, trata-se de uma dissertação de graduação em Direito visando analisar de maneira epistemológica e, principalmente, crítica a origem e a real importância da permanência no mundo jurídico da Lei 7.960/89. Busca-se uma visão equilibrada da prisão temporária, em que se conjugam por um lado os interesses do Estado, por outro lado, a liberdade de um indivíduo em face de suas garantias constitucionais.

1. Lei 7.960 Prisão temporária

1.1. Definição e natureza jurídica

A Lei n. 7.960, de 21 de dezembro de 1989, dispõe sobre o instituto da prisão temporária, comumente, utilizada no âmbito das investigações criminais, que é uma fase pré-processual. É considerada uma espécie de prisão processual (Lei n. 12.403/2011), provisória e cautelar com a finalidade de preservar as investigações policiais.

Outrossim, é uma espécie cautelar diferenciada por tutelar as investigações criminais antes da instauração do processo e causar reflexos no processo principal, porquanto o inquérito policial realizado na fase pré-processual auxilia a fase processual, ou seja, a Ação Penal, por isso, seu caráter de acessoriedade. Convém salientar que o inquérito policial é dispensável à denúncia, porém, comumente utilizado no processo criminal.

A prisão temporária tem caráter provisório porque é exercida por tempo determinado em lei, além de ser acessória ao inquérito policial. Ademais, tem caráter instrumental, porquanto é um meio e um modo de garantir a eficácia das investigações.

A natureza jurídica da prisão temporária é a sua acessoriedade para o inquérito policial, dotado de um conjunto fático-probatório capaz de formar a opinio delicti do Parquet, a fim de instruir uma futura ação penal.

Quanto à denominação, Lanfredi (2009, p. 106) argumenta que “dizer prisão temporária, […] consiste no mesmo que afirmá-la provisória. […] troca o gênero pela espécie ou se está a qualificar algo com o que é da essência de quaisquer prisões […]”. Ele salienta que seria melhor denominá-la de ‘prisão para investigações’ ou ‘prisão para o inquérito policial’ devido às finalidades que desse instituto se busca.

Porém, há quem defenda a denominação ‘prisão temporária’, pois conforme Sznick (1995, p. 488-489), “prisão cautelar” ou “prisão provisória” é um termo mais genérico, porquanto “todas essas prisões são temporárias […], no aguardo de uma decisão definitiva”.

Além desses termos, Sznick sugere o termo ‘prisão policial’, mas que “traz consigo uma grande carga negativa, já que, em épocas passadas, indicava a prisão arbitrária, a prisão sem fundamento, a prisão ilegal”.

Renato Brasileiro de Lima (2011, p. 1.385) assevera que a prisão temporária viabiliza “a instauração da persecutio criminis in judicio, ou seja:

“Cuida-se de espécie de prisão cautelar decretada pela autoridade judiciária competente durante a fase preliminar de investigações, com prazo preestabelecido de duração, quando a privação da liberdade de locomoção do indivíduo for indispensável para obtenção de elementos de informação quanto à autoria e materialidade das infrações penais mencionadas no art. 1º, inc. III, da Lei n. 7.960/1989, assim como em relação aos crimes hediondos e equiparados (Lei n. 8.072/1990, art. 2º, §4º) […].”

Nesse sentido, adverte Jayme Walmer de Freitas (2009, p. 102):

“[…] ‘com seu inegável caráter instrumental, prioriza inicialmente tutelar a investigação policial durante o inquérito policial – tutela meio -, para, em momento seguinte, fornecer prova substancial justificante de uma denúncia a amparar o processo penal e, adiante, garantir o provimento jurisdicional futuro – tutela-fim’.”

Portanto, a prisão temporária tem caráter de prisão cautelar e provisória, cabível apenas na fase pré-processual sendo de suma importância para a garantia da efetividade das investigações policiais.

1.2. Histórico da prisão temporária

Preliminarmente, é importante trazer à baila que a prisão temporária é um novo tipo de prisão processual criada pela lei oriunda de um ato executivo (Medida provisória n. 111/89) e não de um devido processo legislativo.

A eclosão da lei da prisão temporária no Brasil, deu-se por conta das notícias dadas pela imprensa dos crimes de extorsão mediante sequestro perpetrados contra o publicitário Luiz Salles (em 31 de julho de 1989, na cidade de São Paulo) e contra o empresário Abílio Diniz (em 11 de dezembro de 1989, na cidade de São Paulo)[3].

A Medida Provisória n. 111, ensejou a Lei n. 7.960/89, inspirada na proposta de reforma do Código de Processo Penal – Projeto de Lei n. 1.655-B, de 1983 -, que por sua vez, baseou-se no anteprojeto elaborado por José Frederico Marques, desembargador paulista, em 1970.

No entanto, a Lei n. 7.960/89, que passou a integrar o ordenamento jurídico brasileiro, trouxe uma redação muito técnica e inferior ao texto do Projeto de Reforma do Código de Processo Penal e da Medida Provisória citada.

A redação resultante da lei trouxe poucas modificações do texto da Medida Provisória, contudo, as mais significativas são as encontradas no art. 1º, incisos I – III da lei:

“Art. 1º – Caberá prisão temporária:

I – quando imprescindível para as investigações do inquérito policial;

II – quando o indiciado não tiver residência fixa;

III – quando houver fundadas razões, de acordo com qualquer prova admitida na legislação penal, de autoria ou participação do indiciado nos seguintes crimes […]”

As principais modificações foram a inserção da prisão temporária apenas no momento das investigações policiais, excluindo do ordenamento jurídico brasileiro a prisão para averiguações; a mudança da nomenclatura investigado para indiciado e a alteração de uma fundada suspeita para fundadas razões.

A instituição da lei extinguiu as prisões para averiguações e sua finalidade passou a ser de utilizar a prisão para investigar, partindo-se de um fato para uma pessoa determinada e nunca prender para averiguar, ou seja, partindo-se de pessoas para levantar fatos, de modo aleatório, sem critérios[4].

Assim, destaca Diaulas Costa Ribeiro (1994, p. 273):

“A prisão temporária é modalidade de prisão para investigação, porque parte de um fato criminoso, delimitado no tempo e no espaço, para uma pessoa certa e determinada. Ao contrário, a prisão para averiguações desenha-se sob um ponto de vista absolutamente diferente, eis que por meio dela as autoridades prendem, aleatoriamente, pessoas, para depois descobrir crimes que não estavam sequer investigando ou para apurar crimes nos quais essas pessoas nem ao menos figuravam como suspeitas, caracterizando o que vulgarmente se conhece como ‘operação arrastão’, realizada em áreas de contingente criminoso e cujo único critério utilizado para limitar o direito de ir e vir é a simples presença nesses locais. Somente após a implementação de uma prisão, neste último sentido discorrido, é que as pessoas serão conduzidas a uma Delegacia e, daí então, se principiará por averiguar eventual envolvimento delas com alguma infração penal, o que é bem diferente de prender para investigar um crime já conhecido e depois de, razoavelmente, consolidada e definida a suspeição de alguém.”

Segundo Jayme Walmer de Freitas (2009), a prisão temporária tem vários pontos favoráveis, como este, de ser um instrumento célere para o deslinde de crimes graves, a respeito da falta de recursos e de inteligência dos organismos policiais. Ele admite que existem “excessos por parte das autoridades policiais”, porém assevera que a lei se volta, especificamente, à repressão de crimes hediondos ou graves.

Assim, toda a necessidade cautelar está amparada na lei que descreve, primeiramente, o requerimento da autoridade policial e que, só após a manifestação do Ministério Público, é que sobrevém o decreto prisional do juiz.

Ademais, a lei surgiu em decorrência de uma Medida Provisória, ou seja, originou-se do Poder Executivo e não, do Poder Legislativo, por isso, questiona-se, até o momento presente, a constitucionalidade do instituto, por vício formal de iniciativa.

Tanto a OAB, quanto alguns juristas indignaram-se com o surgimento da lei, porém, ela continua em vigor, ferindo princípios constitucionais como de iniciativa, presunção da não culpabilidade, dignidade da pessoa humana, razoabilidade e proporcionalidade, que logo adiante, nos capítulo 2 e 3, o tema será abordado com maior profundidade.

O art. 62 da Constituição Federal do Brasil admite que, diante da relevância e urgência, o chefe do Poder Executivo, o Presidente da República, poderá adotar medidas provisórias, com força de lei, devendo, posteriormente, submetê-las ao Congresso Nacional. Porém, tratando-se de medidas provisórias de determinadas matérias, como de direito penal e processual penal, é vedada a edição pelo Poder Executivo[5].

Sendo, assim, não cabe ao Poder Executivo, a iniciativa de Medidas Provisórias, com força de lei, tratando-se de matéria penal ou processual penal, restando evidenciado que na Lei n. 7.960/89, ocorreu de fato, vício de iniciativa.

Adiante, observa-se que a instituição da prisão temporária foi uma resposta à criminalidade organizada que assolava a sociedade naquela época e que assola até hoje, razão fundamental que motivou a adoção do instituto para regulamentar a prática policial no momento das investigações.

Seguem trechos transcritos, em razão da relevância de seu conteúdo, da Mensagem n. 250, de 29 de novembro de 1989 (publicada no Diário Oficial da União na mesma data), do então presidente da República Federativa do Brasil, José Sarney, encaminhada ao Congresso Nacional, a qual expõe os motivos e a urgência da proposição da prisão temporária por meio de medida provisória, ratificado pelo Ministro de Estado da Justiça, José Saulo Ramos[6]:

“Tenho a honra de submeter a Vossa Excelência o anexo projeto de Medida Provisória que dispõe sobre a prisão temporária, instituto que precisa ser adotado pela legislação brasileira com a máxima urgência. Vossa Excelência já submeteu ao Congresso Nacional projeto de lei no mesmo sentido, em meados de setembro deste ano, mas até hoje, a proposta legislativa não foi apreciada. Acabou o governo de descobrir uma das maiores fraudes cambiais no país, praticada por uma quadrilha de falsários e profissionais em evasão de divisas.”

O então Presidente da República, José Sarney, clamava pela instituição da prisão temporária devido à deflagração de uma das maiores fraudes cambiais ocorridas no Brasil. Além dos sequestros e extorsão dos grandes publicitário e empresário do país, Luiz Salles e Abílio Diniz, respectivamente, estava ocorrendo uma mega operação de investigação para descobrirem a fraude de evasão de divisas que envolvia dezesseis bancos nacionais e quatro bancos norte-americanos. Nesse sentido (LANFREDI, 2009, p. 100):

“Até o momento descobriram-se operações cambiais falsas efetuadas em dezesseis Bancos nacionais, com a participação de quatro Bancos norte-americanos. A fraude consistiu em simular importações através de documentação falsificada, que levou ao fechamento do câmbio para pagamento, no exterior, de produto importado que nunca chegou ao país. São os criminosos tão cínicos e atrevidos, que além de incluírem na remessa de dólares os preços de fretes para o transporte fictício, escolheram para as falsas importações, produtos que em geral eram isentos de impostos. Com esse expediente, conseguiram provocar uma espantosa evasão de divisas, que pode ir a mais de US$ 360.000.000,00 (trezentos e sessenta milhões de dólares), número detectado até agora pelas investigações conjuntas do Banco Central, Receita Federal, Polícia Federal e Procuradoria Geral da República, coordenados pelo Ministério da Justiça.”

No texto da Mensagem n. 250, de 29/11/1989, José Sarney explicava para o Presidente do Congresso Nacional, que em razão da mega operação de investigação, inúmeras diligências policiais teriam de ser realizadas e, por isso, alguns “suspeitos” deveriam ser presos temporariamente para a efetividade dessas investigações.

O momento de grande violência que assolava o país à época exigia extrema urgência para criação da lei da prisão temporária e que por esta razão e pela efetividade das investigações, esta prisão já era adotada em outros países, como em “Portugal, Espanha, França, Itália, Estados Unidos, e em quase todos os países civilizados”. Por fim, o último trecho, não menos importante, da Mensagem n. 250/89 (LANFREDI, 2009, p. 101):

“[…] E a urgência é urgentíssima, posto que os envolvidos identificados na linha de frente das operações fraudulentas podem fugir, destruir provas, combinar entre eles dissimulações de pistas, apagar vestígios, tudo sem revelar a quem beneficiava a fraude, pois os verdadeiros beneficiários da evasão de divisas, que se utilizaram do mecanismo armado pelos falsários, são pessoas abastadas e em grande número legadas ao tráfico ilícito de drogas, tal o montante de dinheiro transferido para o exterior. […] Para estas investigações, rápidas, enérgicas, eficientes, o Estado precisa contar com a prisão cautelar temporária. Nesta Medida Provisória incluiu-se, também, a custódia cautelar para outros crimes que vêm intranquilizando a sociedade brasileira, tais como latrocínio, homicídio doloso, a extorsão mediante sequestro, estupro, atentado violento ao pudor e tráfico de drogas. Pelas razões de indiscutível urgência, Senhor Presidente, tenha a certeza de que o Congresso Nacional aprovará a decisão de Vossa Excelência em eleger, na defesa da sociedade e do patrimônio público, a via legislativa mais rápida para suprir a grave deficiência da legislação nacional neste importantíssimo setor de repressão criminal.”

Diante da leitura do trecho acima, do pedido pela instituição da lei pelo Presidente da República, por meio da Medida Provisória n. 111/89, extrai-se a preponderância da atuação do Direito Penal para resolução da maioria das lides ocorridas no País, sem relevar princípios constitucionais importantíssimos, como: dignidade da pessoa humana, razoabilidade, proporcionalidade, além da presunção de não culpabilidade.

Nesse aspecto, toda pesquisa científica será voltada à análise de pontos críticos adotados na prisão temporária, além da real necessidade da aplicação de uma prisão processual para investigações prévias à Ação Penal.

1.3. Pressupostos fundamentais da prisão temporária

Inicialmente, cumpre salientar que a Lei da Prisão Temporária é específica quanto ao seu cabimento, porém não explicita se os requisitos são cumulativos ou não. Logo, em seu primeiro artigo, afirma-se que a referida prisão cabe diante de tais circunstâncias[7]:

“Art. 1º – Caberá prisão temporária:

I – quando imprescindível para as investigações do inquérito policial;

II – quando o indiciado não tiver residência fixa ou não fornecer os elementos necessários ao esclarecimento de sua identidade:

III – quando houver fundadas razões, de acordo com qualquer prova admitida na legislação penal, de autoria ou participação do indiciado nos seguintes crimes:

a)Homicídio doloso (artigo 121, caput e seu §2º);

b)Sequestro ou cárcere privado (artigo 148, caput, e seus §§1º e 2º);

c)Roubo (art. 157, caput, e seus §§ 1º, 2º e 3º);

d)Extorsão (art. 158, caput, e seus §§ 1º e 2º);

e)Extorsão mediante sequestro (art. 159, caput, e seus §§1º, 2º e 3º);

f)Estupro (art. 213, caput e sua combinação com o artigo 223, caput e parágrafo único);

g)Atentado violento ao pudor (revogado pelo art. 213, do CP);

h)Rapto violento (revogado pela Lei n. 11.106/2005);

i)Epidemia com resultado morte (art. 267, §1º);

j)Envenenamento de água potável ou substância alimentícia ou medicinal qualificado pela morte (art. 270, caput, combinado com o artigo 285);

k)Quadrilha ou bando (artigo 288), todos do Código Penal;

l)Genocídio (artigos 1º, 2º e 3º da Lei n. 2.889, de 1º de outubro de 1956), em qualquer de suas formas típicas;

m)Tráfico de drogas (artigo 12 da lei n. 6.368 de 21 de outubro de 1976);

n)Crimes contra o sistema financeiro (Lei n. 7.492, de 16 de junho de 1986).”

A propósito, o inquérito policial é peça dispensável ao oferecimento da ação penal, desde que a justa causa esteja respaldada por outros elementos de convicção (CPP, art. 39, §5º), não sendo a função investigatória uma atribuição exclusiva da Polícia Judiciária (CPP, art. 4º, parágrafo único).

Entretanto, é indispensável a existência de prévia investigação, não necessariamente de um inquérito policial, para justificar a prisão temporária, ou seja, “há, sim, necessidade de que haja uma investigação preliminar em curso (v.g., comissão parlamentar de inquérito, procedimento investigatório criminal pelo Ministério Público” (TJ/SP 4ª C. HC 275.316/3, Rel. Passos de Freitas, JTJ, LEX 217/345).

Outrossim, existem cinco correntes doutrinárias quanto aos requisitos para a decretação da prisão temporária:

1. A primeira corrente, cabeçada por Tourinho (1990), defende que basta a presença de qualquer um dos incisos para que fundamente a necessidade da prisão temporária.

Assim, se ficasse evidente que a prisão temporária fosse imprescindível para alguma investigação policial, ou se o indiciado não tivesse residência fixa, ou não fornecesse elementos necessários ao esclarecimento de sua identidade, ou ainda, houvessem fundadas razões para a autoria ou participação do indiciado, qualquer um desses requisitos bastaria para a decretação da prisão do indiciado investigado.

Por outro lado, Ribeiro (1994, p. 272) entende que a regra fundamental da hermenêutica, é que “incisos não se comunicam com incisos, mas somente com o parágrafo ou com o caput”. E Renato Brasileiro de Lima (2009, p. 1.386-1.387) complementa que essa corrente “nos conduz a uma interpretação absolutamente descontextualizada da Constituição Federal” e que “atentaria contra o princípio da presunção de inocência, transformando a prisão temporária em inequívoca forma de execução antecipada da pena”.

Por isso, esta corrente não foi adotada, porque sua adoção ofenderia, diretamente, os princípios constitucionais de presunção de inocência e razoabilidade e os incisos não poderiam ser aplicados isoladamente.

2. A segunda corrente, adotada por Scarance (1992), reforça a necessidade da presença cumulativa dos três incisos. Quanto a esta corrente, Nucci (2006, p. 658) comenta que seria muito complicado identificar um caso em que alguém cometesse um dos crimes previstos no inciso III, não possuísse residência fixa ou elementos necessários para esclarecer sua identidade, ligada à imprescindibilidade da privação de liberdade para as investigações. Diante disso, a segunda teoria também não foi adotada;

3. A terceira corrente afirma que além do preenchimento dos três incisos, é necessária a combinação com uma das hipóteses que autoriza a prisão preventiva[8]. Quem sustenta essa corrente é Vicente Greco Filho (1993, p. 272-273):

“[…] essas hipóteses parecem ser puramente alternativas e destituídas de qualquer outro requisito. Todavia, assim não podem ser interpretadas. Apesar de instituírem uma presunção de necessidade da prisão, não teria cabimento a sua decretação se a situação demonstrasse cabalmente o contrário. É preciso, pois, combiná-las entre si e combiná-las com as hipóteses de prisão preventiva, ainda que em sentido inverso, somente para excluir a decretação.”

4. Conforme a quarta corrente, deve o inciso III estar sempre presente, seja combinado com o inciso I, seja com o inciso II. Conjugam-se assim os pressupostos de fumus comissi delicti (inciso III), periculum libertatis (incisos I e II)[9]. Esta é a corrente que prevalece na doutrina e na jurisprudência. Antônio Scarance Fernandes (apud Renato Brasileiro, 2009, p. 1.388) comenta:

“[…] o periculum libertatis, por outro lado, está presente nos dois incisos anteriores. O inc. I, que prevê a prisão para o sucesso da investigação, justifica a medida constritiva como forma de assegurar o resultado futuro do processo, ante o risco de não serem colhidos elementos importantes para a demonstração do crime ou autoria. O inc. II permite a prisão do indiciado que não tem residência fixa ou não fornece elementos necessários para esclarecer sua identidade, porque, em caso de fuga e desaparecimento, dificilmente seria encontrado, com prejuízo para a futura instrução criminal ou com perigo de não ser aplicada a lei penal. Não se exige, no caso concreto, a presença conjunta destes dois incisos. Basta um deles. Em resumo, seria possível a medida constritiva quando, presente o requisito do inc. III, estivesse ele acompanhado de um dos requisitos previstos nos incs. I e II.”

5. A quinta e última corrente, defendida por Renato Brasileiro de Lima (2009, p. 1.388), esclarece que sempre serão necessários os incisos I (periculum libertatis – justa causa próxima da prisão temporária) e III (fumus comissi delicti – justa causa remota da prisão temporária). Ele assevera que a combinação dos incisos não podem por si só, serem os fundamentos para a decretação da prisão temporária, porquanto sempre será necessária a comprovação da imprescindibilidade da constrição para a “eficácia das investigações”. 

Destarte, a prisão temporária só poderá ser decretada pelo juiz após representação da autoridade policial ou a requerimento do Ministério Público. O prazo da prisão para crimes comuns será de cinco dias, podendo ser prorrogado por igual período.

Este prazo é para os casos de extrema e comprovada necessidade, o que não ocorre na maioria dos casos, pois a polícia tem uma enorme quantidade de casos para investigar e esse fato desacelera o processo, causando morosidade na maioria das investigações e diligências, permanecendo os indiciados presos além do prazo estipulado em lei.

Para Tourinho Filho (1994, p.80), como a prisão não é imprescindível para as investigações e, conforme o inc. II, do art. 1º da Lei, que descreve a obrigação do indiciado de se identificar, não seria necessária a decretação da prisão temporária com a finalidade de identificar o suspeito, pois “uma simples notificação de comparecimento ao distrito policial para a identificação dactiloscópica seria o bastante e assim não teria justificativa para prender alguém por 5 (cinco) dias para tal finalidade”.

Ademais, com o advento da nova lei de identificação criminal, a Lei n. 12.037/2009 que revogou a Lei n. 10.054/2000, art. 3º, inc. VI, reforça não se justificar mais a prisão temporária por cinco dias para somente esclarecer a identidade do indiciado, senão, se este comprovar sua identificação civil em 48 horas.

A custódia cautelar será plausível apenas no caso de fracasso das diligências policiais para identificação civil ou criminal e, mesmo assim, o tempo de cinco dias não pode ser jamais ultrapassado apenas para identificação criminal do indivíduo (Lei n. 12.037/2009, art. 1º c/c o art. 2º).

Entretanto, no caso de crimes hediondos ou equiparados a estes, o prazo será de trinta dias, podendo ser prorrogado por igual período comprovada sua real necessidade (Lei n. 8.072/90, art. 2º, §4º).

Rui Cascaldi (1991), questiona a lei da prisão temporária no sentido de que esta surgiu com o intuito de criar um novo tipo de prisão processual. Afirma que a prisão temporária para ser autorizada pelo magistrado, deve-se analisar os mesmos pressupostos da prisão preventiva, conforme o art. 312 do Código de Processo Penal, por isso, em certos momentos, a prisão temporária se confunde com a prisão preventiva por terem características de cautelaridade e provisoriedade[10]:

“Essas hipóteses, apesar de instituírem uma presunção de necessidade da prisão, não teria cabimento a sua decretação se a situação demonstrasse cabalmente o contrário. É preciso, pois, combiná-las entre si e combiná-las com as hipóteses de prisão preventiva, ainda que em sentido inverso, somente para excluir a decretação.”

Sendo assim, o magistrado só poderá deferir a prisão por razões de interesse público e públicos são os pressupostos de decretação da prisão preventiva[11], isto é, é a estes que deverá o juiz recorrer para verificação da imprescindibilidade da prisão temporária para as investigações policiais. De outra maneira, se o juiz não verificar os requisitos essenciais que fundamentam a decretação da prisão temporária, não restará outra possibilidade a não ser a de manter o indiciado em liberdade, concorda Renato Brasileiro (2009, p. 1.388).

A distinção mais visível encontrada entre as prisões temporária e preventiva é que não é preciso para se decretar a temporária a prova da autoria, porquanto admite-se “fundadas razões de autoria” do delito, com base no inciso III, do §1º, da Lei 7.960/89.

Daí a presença da questionada ilegalidade: “Ou o indiciado já é perigoso e deve ser preso no processo que se apura um dos crimes do rol (inciso III), ou não é perigoso e faz jus à liberdade tanto no processo mesmo, como naquele em que se quer a sua prisão temporária”, salienta Cascaldi (1991). Não faz sentido prender um indivíduo para ser investigado ou buscar-se provas contra ele. Nesse sentido (Informativo n. 0465/0430/STJ):

“As prisões provisórias são medidas de índole excepcional que devem vir calçadas em fundamentação concreta. Não bastam, evidentemente, meras conjecturas ou presunções que mais se assemelham a exercícios de futurologia (HC’s n. 105702/SC e 110433/PR).”

Ademais, na hipótese de representação da autoridade policial, o juiz deve ouvir o Ministério Público antes de expedir o mandado judicial de prisão. O despacho deve ser fundamentado e expedido no prazo de 24 horas, a partir do recebimento da representação da autoridade policial ou do requerimento do Parquet (Lei n. 7.960/89, art. 2º, § 2º).

Acrescenta-se que o indiciado temporário deve ser encarcerado separadamente dos demais presos e mantidos seus direitos fundamentais, o que na realidade dificilmente ocorre devido à condição em que o sistema prisional está hoje, ocasionando graves consequências aos indiciados quando em proximidade com verdadeiros criminosos.

É previsto na lei a realização do exame de corpo e delito[12], que deve ser feito tanto no início da prisão, quanto no término do período de constrição, a fim de afastar eventual arguição de maus tratos ou torturas sofridas durante o período da privação da liberdade do indiciado.

Após o prazo de cinco dias de prisão, o indiciado deve ser colocado em liberdade, se não tiver sido decretada a prisão preventiva, com base nos requisitos do art. 312, do Código de Processo Penal[13].

Observa-se, ainda, que, o excesso de prazo na execução da prisão temporária, restringindo o indiciado da liberdade, pode dar ensejo a uma ação de habeas corpus repressivo, podendo o excesso ser considerado verdadeiro constrangimento ilegal e abuso de autoridade, podendo ser passível de condenação do Estado ao pagamento de indenização pelos danos sofridos pelo indiciado.

Por outro lado, se a prisão temporária for decretada em razão de algum crime não elencado no rol taxativo do inciso III, art. 1º, da Lei, a prisão é completamente ilegal e deve ser logo relaxada. Nesse sentido, palavras do relator Ministro Marco Aurélio em seu voto no HC N. 115.262/SP, em 22/10/2013:

“A Carta Federal encerra como garantia maior essa ação nobre voltada a preservar a liberdade de ir e vir do cidadão, o habeas corpus. Vale dizer, sofrendo alguém ou se achando ameaçado de sofrer violência ou coação à liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder, cabe manusear o instrumental, fazendo-o no tocante à competência originária de órgão julgador.”

Outrossim, o Relator Ministro Eros Grau, em seu voto no HC 95.009-4/SP, em 06/11/2008, observou:

“O Estado de direito viabiliza a preservação das práticas democráticas e, especialmente, o direito de defesa. Direito a, salvo circunstâncias excepcionais, não sermos presos senão após a efetiva comprovação da prática de um crime. Por isso usufruímos a tranquilidade que advém da segurança de sabermos que se um irmão, amigo ou parente próximo vier a ser acusado de ter cometido algo ilícito, não será arrebatado de nós e submetido a ferros sem antes se valer de todos os meios de defesa em qualquer circunstância à disposição de todos.

Tranquilidade que advém de sabermos que a Constituição do Brasil assegura ao nosso irmão, amigo ou parente próximo a garantia do “habeas corpus”, por conta da qual qualquer violência que os alcance, venha de onde vier, será coibida (grifo nosso).”

Renato Brasileiro (2009, p. 1.390) ressalta que o juiz deve interpretar extensivamente o art. 282, §6º, e o art. 310, inciso II, ambos do CPP, com redação dada pela Lei n. 12.403/2011, “no sentido de que, quando as medidas cautelares diversas da prisão se revelarem adequadas ou suficientes para tutelar as investigações, a prisão temporária não poderá ser decretada”.

Em outras palavras, se uma busca e apreensão for suficiente, não é necessária a constrição; se uma condução coercitiva do acusado para reconhecimento pessoal for apta para o resultado, não se fundamenta a decretação da prisão temporária; e, por fim, se uma das medidas cautelares diversas da prisão prevista no art. 319 do CPP já for suficiente para as investigações, deve o juiz se abster da decretação a privação de liberdade.

Por fim, convém analisar o significado das fundadas razões, pressuposto indispensável para a segregação cautelar. Nucci (p. 658/659) assevera que:

“[…] embora fossem desejáveis, a prova da materialidade e indícios suficientes de autoria não são indispensáveis para a decretação da prisão temporária. […] nem sempre é possível aguardar a formação da materialidade (prova da existência da infração penal) e a colheita de indícios suficientes de autoria para que se decrete a temporária. Ela é medida urgente, lastreada na conveniência da investigação policial, justamente para, prendendo legalmente um suspeito, conseguir formas, com rapidez, o conjunto probatório referente tanto à materialidade quanto à autoria. Aliás, se fossem exigíveis esses dois requisitos (materialidade e indícios suficientes de autoria), não haveria necessidade da temporária. O delegado representaria pela preventiva, o juiz a decretaria e o promotor já ofereceria a denúncia. A prisão temporária tem a função de propiciar a colheita de provas, quando, em crimes graves, não há como atingi-las sem a detenção cautelar do suspeito.”

Em contrapartida, Renato Brasileiro e Lanfredi discordam desse posicionamento, veementemente, e ponderam que a prisão temporária não pode ser mero instrumento de facilitação do trabalho de investigação da polícia[14] e sim, imprescindível para o prosseguimento das investigações e acolhimento de provas, pois se o indiciado permanecer em liberdade, este poderá embaraçar o procedimento, acuando testemunhas ou até mesmo fugindo do local onde é conhecido.

A seguir, considerações quanto às constitucionalidades formal e material da Lei n. 7.960/89, objetivando a análise de princípios constitucionais e a preponderância do Direito Penal aplicado coercitivamente nas relações entre o Estado e a sociedade, bem como o indivíduo.

2. Da (in) constitucionalidade formal da lei 7.960/89

2.1. Da constitucionalidade da medida provisória 111/89

Como descrito no capítulo anterior, no subtítulo 1.2, a Medida Provisória n. 111/89 adveio de um pedido do presidente da República, José Sarney (chefe do Poder Executivo) ao Congresso Nacional para que votassem a medida provisória para instituição da Prisão Temporária.

Anteriormente à EC n. 32/2001, uma Medida Provisória podia ser convertida em lei sem as formalidades adotadas hoje no devido processo legislativo (CF, art. 62, §1º, inciso I, “b”). Porém, mesmo à época, já discutiam-se o vício de iniciativa da matéria ocorrido na conversão da Medida Provisória em Lei.

A Lei n. 7.960/89, que trouxe ao ordenamento jurídico brasileiro o ora instituto, foi resultado da conversão da MP n. 111/89. Parte da doutrina concorda que isso macularia a lei por vício formal de inconstitucionalidade, pois a iniciativa da matéria sobre Processo Penal e Direito Penal é de competência do Legislativo – do Congresso Nacional (competência privativa da União – CF/88, art. 22, inc. I) e, diante disso, o Executivo teria legislado sobre a matéria por meio da Medida Provisória. Nesse sentido, Alberto Silva Franco salientou nos seguintes termos[15]:

“A Lei n. 7.960/89 originou-se de uma medida provisória baixada pelo Presidente da República e, embora tenha sido convertida em lei, pelo Congresso Nacional, representou uma invasão na área da competência reservada ao Poder Legislativo.[…]

Entendimento diverso equipararia a lei de conversão em lei em sentido estrito, subverteria as competências prefixadas na Constituição Federal e poria em sério risco o Estado Democrático de Direito na medida em que o Poder Executivo, por estar seguro de contar com maioria parlamentar, se sentiria livre para invadir, sem outros questionamentos, a reserva de competência do Congresso Nacional.”

Franco destaca ainda (2000, p. 357-358) que, “em matéria de liberdades pessoais, a iniciativa de leis é do Poder Legislativo, não sendo admitido que o Poder Executivo, por meio de medida provisória, se intrometa na área que a ele não é permitido”.

O Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil insatisfeito com a validade da Medida Provisória n. 111/89, postulou uma Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 162 a fim de que o Supremo Tribunal Federal analisasse a inconstitucionalidade formal da MP, que logo se tornou lei.

O relator Min. Celso de Mello não foi indiferente com os argumentos apresentados, afirmando que:

“[…] a proteção constitucional da liberdade tem, no princípio da reserva absoluta de lei – e de lei formal – um de seus instrumentos jurídicos mais importantes. A cláusula de reserva absoluta de lei confere um inigualável grau de intensidade jurídica à tutela constitucional dispensada à liberdade individual, pois condiciona a legítima imposição de restrições ao status libertatis da pessoa à prévia edição de um ato legislativo em sentido formal.”

Entretanto, na composição Plena da Corte à época, tal tese acabou caindo por terra e, por maioria de votos (8 a 2), a ADI restou prejudicada em razão da perda do objeto, por considerar que a Lei n. 7.960/89 não foi originada da conversão da Medida Provisória n. 111/1989. Prevaleceu o entendimento, conduzido pelo voto do Min. Moreira Alves, in verbis[16]:

“[…] os conceitos de relevância e urgência, a que se refere o artigo 62 da Constituição Federal, previstos como pressuposto inexorável para a edição de Medidas Provisórias, decorrem do juízo discricionário de oportunidade e de valor do Presidente da República, admitindo o controle judiciário apenas quando verificado manifesto excesso do poder de legislar, o que não se constatou no caso da Medida Provisória n. 111/89.”

Posteriormente, com o advento da EC n. 32/2001, a qual deu nova redação ao art. 62 da CF/88, fato semelhante ficou impedido de ocorrer novamente, na medida em que foi vedada a edição de medidas provisórias sobre matéria relativa a direito penal, processual e penal e processual civil (CF, art. 62, § 1º, inc. I, “b”).

Sobretudo, o posicionamento da Suprema Corte não colocou fim à discussão sobre a inclusão da Lei n. 7.960/89 no ordenamento jurídico brasileiro, entendimento que muitos doutrinadores afirmam que a lei padece de constitucionalidade formal e material. Nesse sentido, um dos projetos de lei que visam o fim dessa prisão, como o Projeto de Lei n. 4.445/98, de autoria do Deputado Feu Rosa, se vale do argumento de que[17]:

“[…] muito embora útil à justiça criminal, terminou a prisão temporária revelando-se nociva para a sociedade, já que não é desconhecido de ninguém o descalabro em que se encontra o sistema prisional brasileiro. Condenados são colocados em contato com pessoas que, como no caso da lei em epígrafe, são consideradas ainda inocentes. Esta convivência, como é do conhecimento geral, acaba por transformar aqueles sujeitos à prisão temporária em verdadeiros marginais.”

Primeiramente, no que diz respeito à análise da (in) constitucionalidade formal da lei, há uma preocupação com o vício de origem da Lei n. 7.960/89, vício que se funda, especificamente, na contemplação da aplicação de uma prisão processual a partir de uma Medida Provisória. É sabido que uma MP é um instrumento legislativo extraordinário que, com base no art. 62 da Constituição Federal de 1988[18], outorga poderes ao Chefe do Executivo para editar atos normativos com força de lei, desde que existam os pressupostos de relevância e urgência de uma dada situação perante a realidade.

Contudo, FRANCO, em discordância com a decisão da Suprema Corte (2000, p. 241-242), assevera que a prisão temporária é um instrumento de coerção pessoal pelo Estado, que atinge de modo direto e imediato a liberdade de um indivíduo, matéria sujeita ao princípio da reserva absoluta de lei do Congresso Nacional (lei em sentido estrito):

“A Lei 7.960/89 originou-se de uma medida provisória, baixada pelo Presidente da República e que, embora tenha sido convertida em lei, pelo Congresso Nacional, representou uma invasão na área de competência reservada ao Poder Legislativo. Pouco importa a aprovação, pelo Congresso Nacional, da medida provisória. O vício de origem, ínsito a este instrumento normativo, contagia a lei convertedora, havendo, em consequência, uma comunicação de invalidade.”

Portanto, não deveria ser objeto de Medida Provisória, mas sim, de lei, seguindo devidamente o Processo Legislativo pré-existente e estabelecido por lei, com fulcro no princípio da legalidade. Como bem relatou o Min. Celso de Mello na ocasião do seu voto no julgamento da ADI n. 162, quando analisou a constitucionalidade formal da lei da prisão temporária:

“A proteção constitucional da liberdade tem, no princípio da reserva absoluta de lei – e de Lei formal – um de seus instrumentos jurídicos mais importantes. Ele afasta a possibilidade de ingerência normativa do Poder Executivo, nesse delicado plano de tensão dialética, em que se processam as relações entre o Estado e o indivíduo. A cláusula da reserva absoluta de lei confere um inigualável grau de intensidade jurídica à tutela constitucional dispensada à liberdade individual, pois condiciona a legítima imposição de restrições ao status libertatis da pessoa à prévia edição de um ato legislativo em sentido formal (grifo nosso).”

Quando se trata da liberdade de um indivíduo é muito importante a análise jurídico-constitucional da inserção de uma norma penal ou processual penal no ordenamento jurídico, pois deve-se levar em consideração a observância dos princípios da necessidade, dignidade da pessoa humana e proporcionalidade para não acarretar consequências maléficas à sociedade.

2.2. Controle de constitucionalidade das leis

Toda norma que ingressa no ordenamento jurídico é, em princípio, constitucional, ou seja, tem presunção relativa. No entanto, pode ocorrer a existência de normas eivadas de vícios formais ou materiais. Daí surge o controle de constitucionalidade das leis que consiste em mecanismos de controle dos atos normativos, criados pelo legislador constituinte originário, com o objetivo de verificar sua adequação aos preceitos constitucionais[19].

Esse controle fiscaliza a compatibilidade ou a adequação das leis e dos demais atos normativos produzidos pelo Poder Público com os princípios e regras consagradas numa constituição rígida. A Constituição brasileira é rígida porque exige procedimentos especiais e rigorosos para ser alterada ou emendada (CF/88, art. 60).

Em outras palavras, a Constituição Federal do Brasil é rígida, porquanto as normas constitucionais não podem ser revogadas pela simples edição de uma lei infraconstitucional. Se assim fosse, todas as normas produzidas pelo Poder Público estariam no mesmo patamar hierárquico.

A Constituição tem posição hierárquica superior em relação às demais normas – “norma de validade” que rege o Princípio da Supremacia da Constituição (José Afonso da Silva, 2008, p. 45). Significa dizer que a Constituição é a lei suprema do Estado, pois é nela que se encontra o pilar das demais normas existentes e a própria organização do Estado; é nela que estão as “normas fundamentais” do Estado.

Em outras palavras, “a constituição se coloca no vértice do sistema jurídico do país, a que confere validade, e que todos os poderes estatais são legítimos na medida em que ela os reconheça e na proporção por ela distribuídos”[20].

O princípio da Supremacia da Constituição exige que todas as situações jurídicas sejam adequadas aos princípios e preceitos fundamentais da Constituição. Essa conformidade não se satisfaz apenas com a atuação positiva com as normas constitucionais. Ruy Barbosa advertia que “toda medida, legislativa ou executiva, que desrespeite preceitos constitucionais é, de sua essência, nula”.

É necessário escalonar as leis, ou seja, hierarquizar as normas que compõem o ordenamento jurídico do Estado, no que consiste extrair das normas superiores fundamento de validade para as normas inferiores até alcançar a constituição jurídico-positiva, que se encontra no topo da pirâmide normativa estatal, conforme preconiza o princípio da compatibilidade vertical (SILVA, 2008, p. 47).

 Para José Afonso da Silva, controlar a constitucionalidade é aplicar o princípio da compatibilidade vertical que significa verificar a compatibilidade das demais normas jurídicas, bem como os atos administrativos com a Constituição, proporcionando a unidade e a harmonia necessárias ao sistema jurídico. É justamente neste ponto que se encontra o elo entre a supremacia da norma e a rigidez constitucional.

Por outro lado, quando um Estado não prever o controle de constitucionalidade das normas, a constituição será necessariamente flexível.

O objeto do controle de constitucionalidade pode ser lei ou ato normativo do Poder Público, como um ato federal, estadual, distrital ou municipal, desde que ofenda diretamente a Constituição e que seja editado posteriormente ao ano de 1988 (ADI n. 2/STF).

2.2.1. Sistemas de controle de constitucionalidade

Há três sistemas de controle de constitucionalidade: o político, o jurisdicional e o misto.

O controle político é exercido por órgãos de natureza política, distintos do Poder Judiciário, podendo ser um órgão do Poder Legislativo, do Executivo ou um órgão especial. É o sistema adotado pelo Conselho Constitucional da França que faz uma análise preventiva dos atos do Parlamento, quer dizer, analisa antes da norma entrar em vigor obedecendo o princípio da separação dos poderes[21].

O controle jurisdicional é a “faculdade de que as constituições outorgam ao Poder Judiciário de declarar a inconstitucionalidade de lei e de outros atos do Poder Público que contrariem, formal ou materialmente, preceitos constitucionais”[22]. É o sistema adotado nos Estados Unidos e no Brasil, como regra.

Por fim, o controle misto que ocorre quando a Constituição adota o controle político para determinadas categorias de lei e outras ao controle jurisdicional, como ocorre na Suíça, onde as leis federais ficam sob controle político da Assembleia Nacional, e as leis locais sob o controle jurisdicional.

O controle de constitucionalidade jurisdicional adotado no Brasil pode ser de modo difuso ou concentrado. Se o controle de constitucionalidade é “deferido aos juízes em face de todo e qualquer caso, inexistindo previsão de via direta, o controle é difuso”, porém, incidental, pois tem natureza concreta (litígio entre as partes). De outro modo, “se o controle é conservado nas mãos” da Suprema Corte, o controle é concentrado, ou seja, exercido na forma principal (o objeto do processo é a própria questão de afronta à Constituição Federal), salienta Marinoni (2013, p. 859).

Com relação à criação da lei da prisão temporária, a ADI n. 162/89, instrumento delimitado pelo controle de constitucionalidade concentrado, arguida pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados – CFOAB, questionou o vício de origem ou de iniciativa da Lei n. 7.960/89.

Em outras palavras, a produção de uma lei exige a observância de pressupostos e requisitos procedimentais, cuja aplicação é imprescindível para esta lei ser constitucional. Gilmar Ferreira Mendes (1999, p. 294) já dizia:

“Nunca é demasiado enfatizar a delicadeza da tarefa confiada ao legislador. A generalidade, a abstração e o efeito vinculante que caracterizam a lei revelam não só a grandeza, mas também a problemática que marcam a atividade legislativa. A despeito dos cuidados tomados na feitura da lei (os estudos minudentes, os prognósticos realizados com base em levantamentos cuidadosos etc.) não há como deixar de caracterizar o seu afazer como uma experiência. Trata-se, porém, da mais difícil das experiências, a “experiência com o destino humano”.

A via utilizada pela CFOAB foi adequada, pois a ADI – Ação direta de inconstitucionalidade – é a via principal de controle abstrato (CF, art. 102, inciso I, “a”), cujo objetivo principal é a declaração da inconstitucionalidade de uma lei, sem levar em conta qualquer caso em concreto, com efeito de declarar a nulidade de uma norma, retirando-a definitivamente do ordenamento jurídico. Este era o intuito da ADI n. 162/89, que fosse declarado pelo Supremo a inconstitucionalidade da lei da prisão temporária por vício de iniciativa, pela inobservância da CF/88, art. 62.

Em outras palavras, a CFOAB pugnava ao STF a inconstitucionalidade formal da lei da prisão temporária, porquanto as regras do processo legislativo (CF, arts. 61 e 62), previstas na Constituição Federal não foram observadas na elaboração da lei.

Diante disso, questiona-se a formalidade não empenhada na conversão da Medida Provisória n. 111/89 na Lei n. 7.960/89, porquanto o Poder Executivo teria interferido na competência de reserva absoluta do Poder Legislativo (CF, art. 62, §1º).

Porém, essa discussão resta superada com o advento da EC n. 32/2001, que trouxe em seu bojo nova redação ao art. 62 da CF/88 estabelecendo um “núcleo negativo de temas” que impedem edição de Medidas Provisórias sobre matéria de direito penal, direito processual penal e direito processual civil (FREITAS, 2009, p. 91).

Outrossim, a única possibilidade de viabilizar a compatibilidade constitucional do instituto da prisão temporária é a sua natureza cautelar (grifo nosso), daí a interpretação extensiva dada pelo Supremo para a manutenção dessa lei por edição de Medida Provisória.

Este posicionamento, não deixa de ser uma exceção às formalidades procedimentais e critérios de averiguação da constitucionalidade formal de uma lei. Caso fosse declarada sua inconstitucionalidade, a lei sofreria nulidade por vício de origem, em obediência ao Princípio da independência e harmonia dos Poderes.

2.3. Aspectos formais da lei

Preliminarmente, cumpre notar o voto realizado, com distinção, do Min. Celso de Mello no MS n. 23.565/99 do STF[23]:

“[…] o processo de formação das leis ou de elaboração de emendas à Constituição revela-se suscetível de controle incidental ou difuso pelo Poder Judiciário, sempre que, havendo possibilidade de lesão à ordem jurídico-constitucional, a impugnação vier a ser suscitada por membro do próprio Congresso Nacional, pois, nesse domínio, somente ao parlamentar – que dispõe do direito público subjetivo à correta observância das cláusulas quem compõem o devido processo legislativo – assiste legitimidade ativa ad causam para provocar a fiscalização jurisdicional.”

É importante entender o conceito de ação direta de inconstitucionalidade, instrumento utilizado para averiguar a constitucionalidade da conversão da Medida Provisória n. 111/89 na Lei n. 7.960/89. ADI – Ação direta de inconstitucionalidade – constitui ação cujo objeto é a análise da constitucionalidade da norma através do controle concentrado no STF.

Nesta ação não há conflito de interesses entre as partes, como no controle de constitucionalidade difuso, e sim, pugna por um controle de constitucionalidade de forma principal, já que na ação direta de inconstitucionalidade se pede a declaração de inconstitucionalidade, sendo fundamento para o seu julgamento apenas a análise da constitucionalidade da norma (SILVA, p. 49-50).

No controle concentrado, por meios de ações específicas, como a ADI – ação direta de inconstitucionalidade – CF, art. 102, inciso I, “a”; ADPF – arguição de descumprimento de preceito fundamental – CF, art. 102, §1º; ADI por omissão – CF, art. 103, §2º; ADI interventiva – CF, art. 36, inciso III; e ADC – ação direta de constitucionalidade – CF, art. 102, inciso I, “a”; busca-se a discussão, em tese, da compatibilidade de um ato normativo com a CF, sem levar em conta qualquer situação subjetiva individual.

Ademais, é realizada a aferição da constitucionalidade da norma, na ação que a tem como objeto. A análise é feita em abstrato, pois não há caso concreto que pressuponha a aplicação de tal norma, diferentemente, do que ocorre quando se analisa a constitucionalidade como prejudicial à solução de uma lide (MENDES, p. 369).

O que se pede em uma ação direta de inconstitucionalidade é a “exclusiva declaração de inconstitucionalidade que advém da necessidade de se eliminar do ordenamento jurídico a tal norma incompatível com a Constituição”, salienta MARINONI et al (2013, p. 988), que produz uma sentença com efeito erga omnes, porquanto a constitucionalidade da norma se refere a todos e não só às ‘partes’.

Quanto à legitimidade de propositura da ação direta de inconstitucionalidade, no tocante a ADI 162/DF proposta pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados, é de total legitimidade (CF, art. 103, inciso VII), pois a vocação da Ordem dos Advogados é de defender o regime democrático e tutelar a ordem jurídica, além do seu efetivo e concreto papel na vida social e política do país.

O Conselho Federal da Ordem dos Advogados é legitimado universal e para atuar na defesa da Constituição, não precisa demonstrar a relação de pertinência temática entre os seus interesses ou de seus filiados e a norma em confronto com a Constituição (entendimento consolidado pelo STF, ADIn 3, Pleno, Rel. Min. Moreira Alves, DJ 18/09/1992).

Quanto ao objeto, o art. 102, I, “a”, da CF, preconiza que podem ser objeto de controle de constitucionalidade por intermédio de ação direta, leis ou atos normativos federais ou estaduais. Ou seja, todos os atos normativos primários, editados pela União e pelos Estados, podem ser objeto da ADI. Portanto, nesse aspecto, também não houve vício.

A jurisprudência do STF entende que podem ser objeto de ADI: emendas constitucionais[24]; normas das constituições estaduais[25]; tratados internacionais que ingressam no ordenamento jurídico brasileiro com força de lei ordinária; decretos e regulamentos autônomos; medidas provisórias[26]; regimentos dos Tribunais; atos administrativos dotados de abstração, generalidade e impessoalidade, como por exemplo, pareceres normativos do Poder Executivo, resoluções administrativas dos Tribunais etc.

O principal aspecto confrontado na ADI n. 162/DF é o vício de iniciativa, que após análise e julgamento pelo controle de constitucionalidade da Corte, restou prejudicado por entender que não houve conversão da Medida Provisória em Lei. Nesse sentido, reforça Marinoni (2013, p. 1.006-1.007):

“Menção especial merece o que se dá no aspecto procedimental em relação às medidas provisórias. Como a medida provisória pode, ou não ser convertida em lei, é preciso que, em caso de conversão em lei ou de reedição da medida provisória, o requerente adite a petição inicial da ação direta (“A jurisprudência dominante do STF tem assentado o entendimento de que a falta de aditamento da inicial, diante de reedição da medida provisória impugnada ou de sua conversão em lei, enseja a extinção do processo sem julgamento de mérito” ADIn 3.957, rel. Min. Ricardo Lewandowski, decisão monocrática, Dje 08/05/2008), sendo que, uma vez decorrido o prazo para sua apreciação pelo Congresso Nacional ou na hipótese de sua expressa rejeição, o processo objetivo será julgado extinto por perda de objeto da ação direta. Outro ponto particular é o de que a liminar, ao suspender os efeitos da norma da medida provisória, tem eficácia até o instante em que a medida provisória deixa de poder ser convertida em lei.”

A prejudicialidade da ADI n. 162/DF em decorrência da perda do objeto pela explícita rejeição da conversão da MP em lei, ocorreu de maneira semelhante na ADIn 293[27]:

“Ação Direta de Inconstitucionalidade. MedProv 190/1990. Perda de eficácia por falta de apreciação oportuna pelo Congresso Nacional (CF, art. 62, parágrafo único). Prejudicialidade da ação direta. A medida provisória constitui espécie normativa juridicamente instável. Esse ato estatal dispõe, em função das notas de transitoriedade e de precariedade que o qualificam, de eficácia temporal limitada, na medida em que, não convertido em lei, despoja-se, desde o momento de sua edição, da aptidão para inovar o ordenamento positivo. A perda retroativa de eficácia jurídica da medida provisória ocorre tanto na hipótese de explícita rejeição do projeto de sua conversão em lei quanto no caso de ausência de deliberação parlamentar no prazo constitucional de trinta (30) dias. Uma vez cessada a vigência da medida provisória, pelo decurso in albis do prazo constitucional, opera-se, ante a superveniente perda de objeto, a extinção anômala do processo de ação direta de inconstitucionalidade.”

Somente pelo voto da maioria absoluta do STF, poderá ser declarada a inconstitucionalidade de uma lei ou ato normativo impugnado pela ADI (CF, art. 97), observado o quórum mínimo de 2/3 para a instalação da sessão de julgamento (oito ministros, vide Lei n. 9.868/99, arts. 22 e 23). A decisão que julga a ADI é irrecorrível, salvo a interposição de embargos declaratórios, não podendo igualmente a interposição de ação rescisória (Lei n. 9.868/99, art. 26).

A causa de pedir na ADI é aberta. Isso quer dizer que o Supremo não pode se limitar apenas aos dispositivos apontados pelo requerente da ADI como parâmetro para o controle de constitucionalidade. Pelo contrário, deve-se analisar a inconstitucionalidade da lei impugnada com base em toda a Constituição. O STF tem cognição plena, analisa não só os fundamentos constitucionais arguidos, como todos os outros que achar pertinentes.

A decisão definitiva de mérito da ADI genérica possui efeitos erga omnes e vinculante. Efeitos erga omnes quer dizer que as decisões tem eficácia geral, contra todos. A declaração de inconstitucionalidade resulta na retirada da norma ou lei impugnada do ordenamento jurídico (Lei n. 9.868/99, art. 11, §1º).

Com o enunciado do §2º do art. 102 da CF, a EC 45/2004 reforça que as decisões definitivas de mérito proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, nas ações diretas de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual, produzirão eficácia contra todos e efeito vinculante, relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal. José Afonso da Silva assevera (2008, p. 54):

“O objeto do julgamento consiste em desfazer os efeitos normativos (efeitos gerais) da lei ou ato – a eficácia da sentença tem exatamente esse efeito, e isto tem valor geral, evidentemente, e vincula a todos. Em suma, a sentença, aí, faz coisa julgada material, que vincula as autoridades aplicadoras da lei, que não poderão mais dar-lhe execução sob pena de arrostar a eficácia da coisa julgada, uma vez que a declaração de inconstitucionalidade em tese visa precisamente a atingir o efeito imediato de retirar a aplicabilidade da lei. Se não fosse assim, seria praticamente inútil a previsão constitucional de ação direta de inconstitucionalidade genérica.”

Ademais, as decisões da ADI não vinculam o Poder Legislativo, pois este poder não estará impedido de elaborar nova lei, de acordo com as regras do devido processo legislativo, ainda que contrarie a decisão proferida em sede de ADI (STF, Rcl 2617 AgR/MG).

No próximo capítulo será abordado o tema da (in) constitucionalidade material, observando-se a importância da obediência aos princípios constitucionais e porquê a teoria do direito penal do inimigo, a terceira velocidade do Direito Penal, tem se expandido nos tempos atuais.

3. Da (in) constitucionalidade material da lei 7.960/89

3.1. Direito penal do inimigo – a 3ª velocidade do Direito Penal

3.1.1. Poder coercitivo do Estado e a preponderância do Direito Penal nas relações

É importante reconhecer que o juiz, quando se presta à análise da restrição de direitos e liberdades individuais, para além de se posicionar conforme o direito positivo, recorre, em certa medida, a um poder geral de cautela. Este poder significa dizer que o magistrado tem a função de agir com cautela e discricionariedade, pois ele tem todo o controle da situação, conhecimento dos fatos e conhecimento jurídico para julgar devidamente, conforme o permitido pelo ordenamento jurídico.

Entretanto, em outros casos, será necessária a determinação pelo juiz/autoridade para que se aplique a coerção penal conferido ao Estado, a fim de coibir novos delitos pelo acusado/”delinquente” através da prevenção ou reparação de alguma conduta delitiva.

Conforme Zaffaroni (2006, p. 93), “o direito penal tem, como caráter diferenciador, o de procurar cumprir a função de prover à segurança jurídica mediante a coerção penal” e esta se diferencia do restante das coerções jurídicas, porque tem o intuito de assumir um caráter preventivo ou reparador de condutas delitivas.

Quando surgiu a MP 111/89, com o único objetivo de institucionalizar a prisão temporária no Brasil, jurídica e sociologicamente foi possível observar a ampliação do direito penal e a coerção do Estado em detrimento da liberdade e outras garantias individuais, motivada pelo aumento do poder conferido ao Estado para o combate do crime organizado.

A sociedade de risco em que vive-se hoje, uma sociedade de perigo onde as pessoas são assoladas pelo medo e sofrem diversos abusos, como a destruição do meio ambiente internacionalmente, riscos monetários, colapso econômico, criminalidade organizada, corrupção, terrorismo etc., acredita que o único instrumento de combate a esses males é o Direito Penal.

Nota-se aqui a primazia do direito penal sobre todas as outras alternativas de resolução de conflitos. É o Direito Penal sendo usado em seu grau máximo para solucionar todos os conflitos das relações humanas.

Um risco constante de perigo incentiva o medo da população que reivindica o Estado para controlar esses males. “Perante a ameaça do risco, a população carece de orientação, de tranquilidade normativa, e por isso reage em pânico, sente-se encostada à parede e, em consequência, agudiza as necessidades de controle e os seus instrumentos de repressão” (LANFREDI, 2009, p. 104).

Daí porque a sociedade justifica o não uso de seus direitos fundamentais para se defenderem contra o Estado, pois entendem que esses direitos são obstáculos na luta que o Estado passou a travar para o combate geral dos riscos e da criminalidade deles decorrentes.

Os legisladores e detentores do poder preferem criar leis e institutos penais para resolverem os problemas da sociedade, ao invés de resolverem o cerne do problema, a mudança interior, psicológica e comportamental do indivíduo frente aos problemas sociais.

Os indivíduos, na maioria das situações, ficam inertes frente ao Estado. Acreditam que o Estado é quem sempre deve resolver os problemas sociais e quem deve assumir o poder de controlar as relações. É um grave problema comportamental em que vive-se hoje. As pessoas precisam assumir o papel de protagonistas de suas próprias vidas e provocar mudanças positivas no meio em que vivem.

O Direito Penal precisa ser a ultima ratio, ou seja, a última medida a ser tomada frente às relações, pois sendo a primeira, impede todas as demais possibilidades menos gravosas de resolução de conflitos e suprime a liberdade, direito fundamental do homem.

A maneira como as normas penais são aplicadas causam consequências desastrosas à vida do indivíduo, nem tanto pela sua utilidade de reparação, mas pelo ambiente de dessocialização que proporcionam, porque o país não tem um sistema penal adequado para reparação de qualquer conduta.

Outrossim, punir o criminoso com maior rigor não vem resolvendo os problemas sociais que afligem a população. É preciso uma revisão do sistema punitivo e das leis penais para se garantir uma eficácia preventiva, também chamado de neopunitivismo[28].

Frente a esse entendimento, é que surgiu a teoria do direito penal do inimigo, criada pelo Gunter Jakobs em 1985[29], ainda em tom de advertência, já afirmava que o Direito Penal era cada vez mais convidado para aplacar o medo que assolava a sociedade, cuja resposta era direcionada à rotulagem do delinquente/transgressor das normas como ‘inimigo’, determinando-se a compressão máxima de seu espaço, como fórmula de exclusão deste “inimigo” do meio em que vive.

Ao cidadão ou àquele que segue as normas estariam reservadas todas as garantias processuais e penais, mas para o “inimigo” essas garantias seriam atenuadas ou até mesmo suprimidas, pelo fato desse “inimigo” não se predispor, ou melhor, se opor deliberadamente a toda ordem jurídica positiva. Para Jakobs e Meliá (2007, p. 36), “um indivíduo que não se admite ser obrigado a entrar em um estado de cidadania não pode participar dos benefícios do conceito de pessoa”.

O funcionamento do sistema penal dá-se justamente pela estruturação de mecanismos que permitam identificar e neutralizar um desvio de conduta socialmente indesejado. Nesse processo, ocorre a identificação e necessária imposição do estigma de criminoso a determinado sujeito.

Essa rotulagem, também chamada de etiquetamento, é um processo bastante estudado na criminologia e seus principais autores são Erving Goffman, Edwim Lemert e Howard Becker, da Nova Escola de Chicaco. Eles explicam o processo de etiquetamento da seguinte maneira (HASSEMER, 2001, p. 155-156):

“Segundo uma versão radical desta teoria, a criminalidade é simplesmente uma etiqueta que se aplica pelos policiais, os promotores e os tribunais penais, quer dizer, pelas instâncias formais de controle social. Outros de seus representantes, menos radicais, reconhecem ao contrário, que os mecanismos de etiquetamento não se encontram somente no âmbito do controle social formal, senão também no informal, onde se dão os processos de interação simbólica nos quais já muito cedo a família decide quem é a ovelha negra entre os irmãos, mestre ou estudante difícil ou marginal. Desse modo, as pessoas assim definidas ficam estigmatizadas com o signo social do fracasso (…). Posteriormente, esta estigmatização ou etiquetamento será remarcado e aprofundado por outras instâncias de controle social, que terminarão por fazer com que o estigmatizado assuma por si mesmo, como parte de sua própria história vital, esse papel imposto e cunhado desde fora.”

O processo de etiquetamento induz que, a partir do momento em que o sujeito delinque, a sociedade já passa a estigmatizá-lo como ‘delinquente’. Aquele que praticou o delito já começa a ser reconhecido por ele próprio como marginal. Uma vez adquirido o ‘status’ de desviado ou de delinquente, é muito difícil modificá-lo, por dois motivos:

a) Pela dificuldade de a comunidade aceitar novamente o indivíduo etiquetado ou estigmatizado;

b) Porquanto a condição de ser delinquente e a divulgação disso, estimula o processo pelo qual o próprio sujeito passa a aceitar essa condição.

Note-se que o processo de etiquetamento, de identificação do diferente causam graves consequências de exclusão do indivíduo e que se transfere para dentro do cárcere, a partir dos critérios de classificação dos presos, que não são o grau de escolaridade, a origem cultural, o local de moradia ou nascimento, mas sim uma avaliação de periculosidade. Há uma clara associação entre perigo e merecimento de redução espacial ou exclusão da sociedade.

Assim, a prisão, como consequência da intervenção estatal através do sistema penal, o que identifica o sujeito como criminoso, rotulando-o e colocando-o na condição de diferente/inimigo, de pessoa sobre quem deve o Estado intervir como forma de aplacar o medo dos demais, é apenas a primeira etapa do processo de anulação de um indivíduo.

Segundo Baumann (1999, p. 119), “o significado mais profundo da separação espacial era a proibição ou suspensão da comunicação e, portanto, a perpetuação forçada do isolamento”. É o que ocorre hoje quando um indivíduo é preso temporariamente ou quando é condenado a uma pena privativa de liberdade.

Percebe-se que o cerne do pensamento da teoria do direito penal do inimigo é que a condição de ‘pessoa’ não deriva do simples fato de ser o indivíduo um ser humano, mas se trata de uma espécie de “benefício” do Estado. O indivíduo considerado inimigo torna-se o “bode expiatório” da sociedade. Cabette (2013, p. 48) explica melhor como funciona esse pensamento:

“Não é nada difícil perceber o conteúdo mimético ínsito à Teoria do Direito Penal do Inimigo, pois quando se afirma que “um indivíduo que não admite ser obrigado a entrar em um estado de cidadania não pode participar dos benefícios do conceito de pessoa” (…), é natural a conclusão de que o restante da sociedade atuará no sentido de alijar tal indivíduo de todas as garantias básicas de um cidadão. O então inimigo age de forma a negar a pertinência da ordem jurídica e, em movimento mimético, imitativo, os demais componentes da sociedade passam a agir como ele, ou seja, desprezando a ordem jurídica vigente e não aplicando ao tal inimigo os princípios, normas e regras atinentes a qualquer pessoa humana. Isso é, em última instância, rebaixar-se ao nível de infrator, igualar-se a ele, imitá-lo. É reintroduzir o mal no seio da sociedade, deixando de lado a oportunidade de negar-se ao mimetismo do mal, mediante a escolha do caminho do bem. Trata-se de desprezar a virtude em prol do vício, esquecendo a antiga lição de Sêneca, (…) para quem “onde houver um ser humano, aí haverá possibilidade de se fazer o bem”. Para o cruel, a crueldade; para o injusto, a injustiça; para o assassino, a morte; nada mais do que o mesmo mimetismo encontrável na Lei de Talião – olho por olho, dente por dente -, sempre a mesma imitação e, sempre, da imitação a geração de violência em um círculo vicioso infindável (grifo nosso).”

As pessoas, sufocadas por uma insegurança social permanente, pedem pela intervenção do Estado, para que tal insegurança seja combatida. O Estado goza de um vasto instrumental político de intervenção social. Entre os vários mecanismos de que dispõe, o mais interventivo é o Direito Penal, pois com ele suprime-se a liberdade do indivíduo, seja ele delinquente ou não.

O discurso público com que o Estado responde à ânsia por segurança justifica um tratamento diferenciado e recrudescente ao delinquente, convertendo o modelo de controle social do intolerável em um modelo intolerável de controle social, transformando-se de um Direito Penal do risco em um Direito Penal do Inimigo, reforça Paulo César Busato[30].

O chamado Direito Penal do Inimigo, hoje, é reconhecido como a Terceira Velocidade do Direito Penal, segundo o processo de expansão do Direito Penal (JÉSUS-MARIA SILVA SANCHEZ, 2001).

A primeira velocidade é representada pelo Direito Penal ‘do cárcere’, ou seja, tem pôr fim a aplicação de uma pena privativa de liberdade, em que haveriam de ser mantidos rigidamente os princípios político-criminais clássicos, as regras de imputação e os princípios processuais.

Em uma segunda velocidade, temos o Direito Penal à aplicação de penas não privativas de liberdade, a exemplo, no Brasil, aplicação de penas restritivas de direitos ou pecuniárias, conforme à Lei n. 9.099/95, art. 62[31], obedecendo às regras e princípios, podendo se ter uma maior flexibilização pela menor intensidade da sanção.

Já na terceira velocidade, tem-se tentado entender o Direito Penal do Inimigo como uma velocidade híbrida, ou seja, com a finalidade de aplicar penas privativas de liberdade (primeira velocidade), com uma minimização das garantias necessárias a esse fim (segunda velocidade). Nessa velocidade, busca-se ‘etiquetar’ quais são os inimigos da sociedade/Estado, como por exemplo, os traficantes de drogas, estupradores, corruptos etc., a fim de desconsiderar o “inimigo” como um cidadão. Greco (2010, p. 24) afirma:

“Dizer que a sociedade, na qual todos nós estamos inseridos, é composta por cidadãos e inimigos, para os quais estes últimos devem receber tratamento diferenciado, como se houvesse um estado de guerra, é voltar ao passado, cuja história a humanidade quer, na verdade esquecer.

Com o argumento voltado ao delinquente habitual, ou criminosos pertencentes às facções organizadas, como acontece com os terroristas e traficantes de drogas, taxando-os irrecuperáveis, propondo-se, para eles, medidas de privação de liberdade por tempo indeterminado, enfim, tratar o ser humano como um estranho à comunidade, é o máximo da insensatez a que pode chegar o Direito Penal.”

Observa-se, diante da expansão da aplicação do Direito Penal na resolução dos conflitos, o que não se pode desistir do homem e das garantias fundamentais contra a coerção e abusos do Estado. O homem não é incorrigível. O Direito Penal do Inimigo, em outras palavras, o Direito Penal Máximo deve ser repudiado pela sociedade, pois é uma afronta aos direitos e garantias fundamentais.

É preciso adotar uma situação de equilíbrio onde o Direito Penal possa ser aplicado minimamente, com a finalidade de proteger tão-somente os bens necessários e vitais ao convívio em sociedade. São aqueles bens que não podem ser protegidos por outros ramos do ordenamento jurídico, em razão da preponderância dos princípios e garantias fundamentais, como a dignidade da pessoa humana, proporcionalidade, intervenção mínima, legalidade. Pensar o contrário, é retomar a escuridão do totalitarismo.

O direito penal do equilíbrio, teoria adotada por Rogério Greco, tem como centro a primazia do homem para a manutenção da paz social, que deverá somente proibir as condutas intoleráveis, lesivas e danosas, que podem atingir os bens mais importantes e necessários ao convívio em sociedade (2010, p. 25).

O que prejudica o reconhecimento da instância penal como instrumento de realização dos direitos de cidadania, é o não reconhecimento do indivíduo como pessoa e como cidadão. Os realizadores do direito penal, cada vez mais, têm identificado o criminoso como ‘elemento’ (discurso policial) ou o ‘inimigo’ (discurso dogmático e político criminal).

Enquanto não houver mudança nessas concepções para o reconhecimento do ser humano como cidadão de direitos e deveres e observar a dignidade da pessoa humana, não se direcionará corretamente as instâncias de controle social jurídico, muito menos o controle social penal.

3.1.2. Do contrato social (Hobbes, Locke e Rousseau)

Thomas Hobbes, um dos filósofos contratualistas, em sua obra Leviatã, escrita entre o Século XVI e XVIII, explicava que a origem da sociedade ou do Estado se deu por um contrato, um pacto firmado por homens que viviam naturalmente sem poder e sem organização. Esse pacto estabelecia as regras de convívio social e de subordinação política. Ele dizia que esses homens eram “tão iguais” o bastante para que nenhum triunfasse de maneira total sobre o outro.

Naquela época, Hobbes já falava em direito penal do inimigo, mas com um discurso diferenciado. Segundo ele, o homem tinha a necessidade de subjugar o outro para sua própria conservação e não menos, para seu próprio prazer. O homem indivíduo, para Hobbes, não era naturalmente bom e vivia em busca de glória, por isso queria se sobrepor aos outros homens (WEFFORT apud Leviatã, p. 74):

“[Da] igualdade quanto à capacidade deriva a igualdade quanto à esperança de atingirmos nossos fins. Portanto se dois homens desejam a mesma coisa, ao mesmo tempo que é impossível ela ser gozada por ambos, eles tornam-se inimigos. E no caminho para seu fim (que é principalmente sua própria conservação, e às vezes apenas seu deleite) esforçam-se por se destruir ou subjugar um ao outro. E disto se segue que, quando um invasor nada mais tem a recear do que o poder de um único outro homem (…), é provavelmente de esperar que outros venham preparados com forças conjugadas, para desapossá-lo e privá-lo, não apenas do fruto de seu trabalho, mas também de sua vida e de sua liberdade (grifo nosso).”

Conforme asseverava Hobbes, a desconfiança gerada de uns com relação aos outros culminava uma antecipação de conduta e os homens agiam pela força para subjugar os outros a fim de garantirem uma certa segurança e eliminar qualquer ameaça. Não é muito diferente do que acontece hoje, quando o Estado encarcera um indivíduo para garantir a eficácia de uma investigação ou quando a sociedade etiqueta um indivíduo como “inimigo”.

O Estado, para Hobbes, era marcado pelo medo. Porquanto, ao proteger e conservar a vida dos seus indivíduos, estes, quando transgrediam, eram castigados para que recuperassem sua liberdade natural. Assim, o poder soberano poderia ser mantido e respeitado, porque se os indivíduos conheciam as regras de comportamento eles manteriam uma boa conduta para não provocarem a ira do governante.

Entretanto, John Locke, outro filósofo contratualista e jusnaturalista como Hobbes e Rousseau, considerava que o indivíduo que comete crime grave perde o direito de viver e reduz-se a fera, que por todos deve ser destruída. Aqui, percebe-se a presença da teoria do direito penal do inimigo.

A concepção de Locke sobre o surgimento do Estado é a de que os homens viviam originalmente num estágio pré-social e pré-político, caracterizado pela mais perfeita liberdade e igualdade, denominado estado de natureza.

Esse estado de natureza era diferente do estado de guerra hobbesiano, que era marcado pela violência e insegurança, pois Locke acreditava que era um estado de relativa paz e harmonia. Locke defendia o respeito dos direitos da minoria pela maioria. Dizia que o povo tinha legitimidade para resistir ao exercício ilegal do poder e recorrer da força para a deposição do governo rebelde para defender-se da tirania ou do autoritarismo.

Nesse estado pacífico lockeano, eram considerados como direitos naturais a vida, a liberdade e os bens dos indivíduos. O contrato social de Locke se diferencia do contrato social de Hobbes ao passo que para Locke, é firmado um pacto de consentimento e para Hobbes é firmado um pacto de submissão.

Era um pacto de submissão para Hobbes porque os homens firmam entre si um pacto para preservação de suas vidas e transferem a um terceiro a força coercitiva da comunidade trocando sua liberdade pela segurança proporcionado pelo Estado.

Por outro lado, no pacto de consentimento, conforme Locke, os homens concordam livremente em formar uma sociedade civil para preservar seus direitos naturais (individualismo liberal) que já possuíam antes no estado de natureza, com o objetivo de proteger seus direitos sob o amparo da legalidade e da força de um corpo político único.

Nota-se que no contrato social de Locke, o Estado ganha maiores poderes de coerção para garantir a segurança dos direitos naturais dos indivíduos nele inseridos.

Inobstante, Rousseau foi destaque pela sua forma de pensar sobre a política, porquanto sua proposta era “o exercício da soberania pelo povo, como condição primeira para sua libertação” (Os Clássicos da política, 2006, p. 194). Ele foi eleito o patrono da Revolução Francesa de 1789. O filósofo dizia que “o homem nasce livre e em toda parte encontra-se a ferros” e a partir do reconhecimento dessa situação iniciaria o Contrato Social. A proposta do pacto era[32]:

“Unamo-nos para defender os fracos da opressão, conter os ambiciosos e assegurar a cada um a posse daquilo que lhe pertence, instituamos regulamentos de justiça e de paz, aos quais todos sejam obrigados a conformar-se, que não abram exceção para ninguém e que, submetendo igualmente a deveres mútuos o poderoso e o fraco, reparem de certo modo os caprichos da fortuna. Numa palavra, em lugar de voltar nossas forças contra nós mesmos, reunamo-nos num poder supremo que nos governe segundo sábias leis, que protejam e defendam todos os membros da associação, expulsem os inimigos comuns e nos mantenham em concórdia eterna.”

Nesse trecho, observa-se que no estado civil concebido por Rousseau não havia espaço para os “inimigos comuns”. O processo de etiquetamento já era visível e incentivava a sociedade a reproduzir este processo.

3.2 Princípios constitucionais

Sejam os princípios expressos ou implícitos, positivados ou não, entende-se, contemporaneamente, o seu caráter normativo como normas com alto nível de generalidade e informadoras de todo o ordenamento jurídico, com capacidade, inclusive, de verificar a validade das normas que lhe devem obediência, reforça, Rogério Greco (2010, p. 50).

Os princípios obedecem sete critérios mais utilizados pela doutrina, segundo Ana Paula de Barcellos (2002):

a) Conteúdo – os princípios dão ideia de valor e de direito, formando uma exigência da justiça, da equidade ou da moralidade.

b) Origem e validade: a validade dos princípios decorre de seu próprio conteúdo.

c) Compromisso histórico: os princípios são para muitos (ainda que não todos), em maior ou menor medida, universais, absolutos, objetivos e permanentes.

d) Função no ordenamento: têm uma função explicadora e justificadora, pois sintetizam uma grande quantidade de informação de um setor ou de todo o ordenamento jurídico, conferindo-lhe unidade e ordenação.

e) Estrutura linguística: são mais abstratos, porquanto, em geral, não descrevem as condições necessárias para sua aplicação e, por isso mesmo, aplicam-se a um número indeterminado de situações.

f) Esforço interpretativo exigido: os princípios exigem argumentos mais intensos para chegar à solução que propõe para determinado caso.

g) Aplicação: na maior medida possível, de acordo com as possibilidades físicas e jurídicas existentes.

Esses critérios demonstram a real importância dos princípios na aplicação de todas as normas do ordenamento jurídico. São os princípios e/ou os direitos fundamentais que limitam a ação do Estado imposta pela Constituição, sem, contudo, desconhecerem a subordinação do indivíduo ao Estado, como garantia de que eles atuem dentro dos limites do direito.

Ademais, os direitos e garantias fundamentais consagrados pela Constituição Federal não são ilimitados, podendo ser relativizados a fim de possibilitar a convivência das liberdades públicas.

Dessa forma, quando houver conflito entre dois ou mais princípios fundamentais, o aplicador do direito deverá utilizar-se do princípio da harmonização ou da concordância prática, que nada mais é a combinação do princípio mais adequado e relevante à um caso concreto. O objetivo é de coordenar e combinar os bens jurídicos em questão, evitando o sacrifício total de uns em detrimento de outros. Assim, a norma poderá ser aplicada em concordância com os ditames legais e observando os princípios garantistas[33], como por exemplo de presunção de inocência, dignidade da pessoa humana, razoabilidade, proporcionalidade que serão tratados logo adiante.

Outrossim, a proximidade da norma constitucional com a realidade possibilita sua concretização no caso em concreto. A abstração de uma norma jamais alcança o caso, se não houver a possibilidade dessa aproximação, do link entre eles.

3.2.1. Presunção da não culpabilidade

Também chamado de presunção de inocência é um princípio e direito fundamental de qualquer pessoa e que confere a qualquer cidadão um estado jurídico de inocente, até que seja declarado, definitivamente, culpado.

Foi a Declaração Universal dos Direitos do Homem, em 1948, que expressamente incluiu a presunção de inocência entre os direitos fundamentais de primeira geração e o Brasil ratificou essa inclusão na Constituição de 1988.

É assente que a junção da redação do art. 5º, inciso LVII, da CF/88[34] e o art. 8.1, primeira parte da Convenção Americana de Direitos Humanos (CADH)[35] se completam em dois pontos fundamentais da garantia: ninguém é obrigado a fazer prova de sua inocência e a adoção de medidas restritivas de liberdade pessoal só pode ocorrer em casos de absoluta necessidade.

Essa garantia individual está relacionada diretamente ao processo penal e tem uma preocupação com a justiça, ou seja, que um inocente não sofra a ação punitiva do Estado.

Portanto, quando uma constrição cautelar é aplicada, seja ela temporária ou condenatória, deve estar pautada com base nos princípios e garantias fundamentais. Quando se fala em presunção de inocência, uma cautelar só pode ser implementada caso esteja fundada em pressupostos fáticos razoáveis da ocorrência de um crime e da autoria de alguém com relação a essa infração.

Ademais, a presunção de inocência impossibilita que a cautelar seja utilizada como castigo antecipado ou retribuição de uma infração que sequer juridicamente está definida, como no caso de uma prisão temporária. Segundo Lanfredi (2009, p. 84):

“(…) o cabimento da cautela penal deve estar atrelado à constatação da razoável probabilidade de ocorrência do fato criminoso e de que alguém para ele tenha concorrido (fumus comissi delicti), como ainda do perigo de insatisfação da pretensão punitiva, diante da perspectiva de demora do advento da prestação jurisdicional definitiva (periculum libertatis), tanto mais quando em jogo estejam os valores liberdade e dignidade do indivíduo.”

Independente de qual seja a restrição a um indivíduo, deve-se ter extremo cuidado para que a constrição cautelar não seja um sacrifício maior do que o estritamente necessário ao fim visado pela lei. É vedada a possibilidade de uma cautelar servir como castigo antecipado, isto é, assumir uma feição retributiva diante de uma infração, juridicamente ainda sequer definida. Nesse sentido:

“PRISÃO PREVENTIVA COMO ANTECIPAÇÃO DA PENA. INCONSTITUCIONALIDADE. A prisão preventiva em situações que vigorosamente não a justifiquem equivale à antecipação da pena, sanção a ser no futuro eventualmente imposta, a quem a mereça, mediante sentença transitada em julgado. A afronta ao princípio da presunção de não culpabilidade, contemplado no plano constitucional (art. 5º, LVII da CF), é, desde essa perspectiva, evidente. Antes do trânsito em julgado da sentença condenatória a regra é a liberdade; a prisão, a exceção. Aquela cede a esta em casos excepcionais. É necessária a demonstração de situações efetivas que justifiquem o sacrifício da liberdade individual em prol da viabilidade do processo (STF. HC n. 95009-4/SP. Rel. Ministro EROS GRAU. Tribunal Pleno. Dje 06/11/2008).

A presunção de inocência, ou de não culpabilidade, é princípio cardeal no processo penal em Estado Democrático de Direito. Teve longo desenvolvimento histórico, sendo considerado uma conquista da humanidade. Não impede, porém, em absoluto, a imposição de restrições ao direito do acusado antes do final do processo, exigindo apenas que essas sejam necessárias e que não sejam prodigalizadas. “A antecipação cautelar da prisão, conforme lição do eminente Ministro Celso de Mello”, não se revela incompatível com o princípio constitucional da presunção de não culpabilidade (STJ. HC n. 94.194/CE, decisão monocrática, 28/08/2008. Dje n. 165, de 02/09/2008).”

Sendo assim, a aplicação da prisão temporária para as investigações policiais deve observar princípios basilares para que não incorram em erro grave prejudicando a vida de um indivíduo inocente. A presunção de inocência nada mais é que uma defesa, uma proteção, um limite ao poder coercitivo do Estado perante uma pessoa da sociedade.

Isto é, enquanto não for condenado, o indiciado, futuro réu, goza de um status de não-culpado, porquanto não existe uma sentença com trânsito em julgado, na qual já se tenha definido a culpabilidade. A restrição da liberdade de um indivíduo deve ser a exceção e não a regra.

A tutela cautelar, no âmbito do processo penal, importa reconhecer que seus instrumentos só poderão ser utilizados quando estiver em risco a segurança dos resultados do próprio processo. A constrição da liberdade deve ser de extrema necessidade a fim de justificar uma prisão processual, além de exigir uma fundamentação suficiente que a justifique.

Ou seja, qualquer providência que impeça a liberdade de uma pessoa reclama motivação condizente e suficiente para uma finalidade processual, indispensável é uma demonstração convincente dos fundamentos que justificam a imposição dessa excepcional providência cautelar.

O magistrado deve ater-se à uma fundamentação calcada no princípio da presunção de inocência para que não atencipe injustamente a culpabilidade do indivíduo ao adotar ou manter uma cautelar penal. É muito delicada a aplicação da prisão temporária nesse sentido, pois sua indevida justificação acarretará grave ameaça ao direito de liberdade à pessoa, ainda não condenada definitivamente.

3.2.2. Dignidade da pessoa humana

O princípio da dignidade da pessoa humana está esculpido no art. 1º, III, da CF[36] e traz em sua essência um valor espiritual e moral inerente à pessoa humana, constituindo-se um mínimo invulnerável que todo estatuto jurídico deve assegurar. Como princípio constitucional, a dignidade da pessoa humana deve ser entendida como norma de hierarquia superior, destinada a orientar todo o sistema e aferir a validade das demais normas. Nesse sentido:

“Nas democracias, mesmo os criminosos são sujeitos de direitos. Não perdem essa qualidade, para se transformarem em objetos processuais. São pessoas inseridas entre aquelas beneficiadas pela afirmação constitucional da sua dignidade (art. 1º, III, da CF). É inadmissível a sua exclusão social, sem que sejam consideradas, em quaisquer circunstâncias, as singularidades de cada infração penal, o que somente se pode apurar plenamente quando transitada em julgada a condenação de cada qual” (STF. HC n. 98212/RJ. Rel. Ministro EROS GRAU. SEGUNDA TURMA. Dje 03/11/2009).”

O direito à vida privada, à intimidade, à honra, à imagem, dentre outros, surgem como consequência imediata da consagração da dignidade da pessoa humana como fundamento na República Federativa do Brasil. Esse fundamento afasta a possibilidade do predomínio das concepções transpessoalistas de Estado e coletividade, em detrimento da liberdade individual.

Alexandre de Moraes reforça que o princípio da dignidade da pessoa humana tem duas concepções: em primeiro, garante um direito individual protetivo, seja em relação ao Estado, sem em relação à uma coletividade; em segundo, estabelece um real dever fundamental de tratamento igualitário dos próprios semelhantes. Ou seja, é dever de todo indivíduo respeitar a dignidade de seu semelhante tal qual a Constituição exige que lhe respeitem.

A Declaração Universal dos Direitos Humanos reconhece a dignidade como inerente a todos os membros da família humana e como fundamento da liberdade, da justiã e da paz no mundo.

Ademais, é importante observar em primazia este princípio quando aplicada a prisão temporária. Por muitas vezes, o indiciado é preso e afastado da sociedade, de sua família, muito provavelmente perderá seu emprego, deixando de dar o sustento à sua família, em razão de uma investigação.

Se o indiciado for considerado inocente, retornará ao meio em que vivia, mas terá maculada sua credibilidade de homem honesto e trabalhador. Provavelmente, terá perdido seu emprego e sua família, seu sustento. É uma situação muito delicada e que exige muita atenção dos envolvidos, porque dificilmente o indiciado que foi preso injustamente, será perdoado pela comunidade em que vive.

Para Kant, o conceito de dignidade da pessoa humana está intimamente ligado ao princípio da autonomia da vontade, que nada mais é um limitador ao ser humano, para que ele possa agir – ou deixar de agir – conforme a sua autonomia[37]:

“A autonomia da vontade é, assim, o princípio supremo da moralidade e é definido como a propriedade graças à qual ela é para si mesma a sua lei (independentemente da natureza dos objetos do bem querer) e que é o fundamento da dignidade da natureza humana e de toda a natureza racional. […] a prerrogativa de legislador universal é que nos torna pessoa, um ser com dignidade, como fim em si mesmo, que nos faz membros de um reino de fins, que liga todos os seres humanos racionais sob leis comuns.”

Para Ingo Wolgang Sarlet[38], a dignidade da pessoa humana é uma qualidade intrínseca e distintiva de cada ser humano que o faz merecedor do mesmo respeito e consideração por parte do Estado e da comunidade, gerando uma série de direitos e deveres fundamentais que visam assegurar a pessoa tanto contra o todo e qualquer ato degradante e desumano, como também, dar ao ser humano a qualidade de uma vida saudável, além de proporcionar e promover sua participação ativa e corresponsável com os demais seres humanos.

Segundo SARLET, o princípio da dignidade da pessoa humana possui as seguintes dimensões: a dimensão ontológica, mas não só biológica da dignidade; a dimensão comunicativa e relacional; a dimensão como construção e a dimensão como limite e como tarefa[39].

Outrossim, a dignidade da pessoa humana é extremamente relevante, principalmente, na aplicação de institutos penais.

O indiciado quando preso para investigações policiais deve ser pautado de suas garantias e direitos fundamentais como pessoa humana. A própria lei da prisão temporária salienta que o indiciado deve ser preso separadamente dos demais presos, o que dificilmente ocorre, devido às condições precárias em que o sistema penitenciário de encontra atualmente. O preso deve ter seus direitos de preso garantidos e sua constrição o mais breve possível a fim de garantir sua integridade.

Outrossim, o conceito de dignidade de pessoa humana é muito amplo e aberto e em muitas situações, somente com a análise do caso concreto é que pode-se verificar violação deste princípio. Esse princípio serve como parâmetro para vários outros, tal como ocorre com o princípio da individualização da pena, da responsabilidade pessoal, da culpabilidade, da proporcionalidade etc. Porém, pode ser relativizado diante do caso em concreto, não esquecendo-se de garantir o núcleo essecial da dignidade da pessoa humana, que jamais poderá ser abalado.

Como exemplo, cita-se o caso de um indiciado que seja preso porque nas investigações concluiu-se que ele cometeu um dos crimes elencados na lei da prisão temporária e por isso deve ser mantido restrito de sua liberdade.

Apesar de ter vários indícios contra ele, deve ser garantido a ele um local digno de prisão, que ele não seja torturado com a finalidade de tirar-lhe alguma confissão, que seus parentes tenham a possibilidade de visitá-lo, que se condenado tenha a possibilidade de ressocializar-se etc. Sua dignidade deve ser preservada, apesar do Estado privar-lhe de sua liberdade.

3.2.3. Razoabilidade e proporcionalidade

O Código de Hamurabi foi o primeiro que tecnicamente forneceu uma noção sobre proporcionalidade e razoabilidade. Antigamente, o “olho por olho e o dente por dente” era a ideia que prevalecia nas relações.

A noção de proporção é inata ao ser humano, desde quando uma criança leva um castigo proporcional à sua desobediência. Se os pais exageram na correção, o sentimento de revolta, a sensação de injustiça rodeia a cabeça de uma criança.

Entretanto, um dos maiores problemas do Direito Penal é justamente encontrar a pena proporcional ao delito cometido pelo infrator, principalmente, quando se tem alternativas mais brandas, como as sanções alternativas à prisão.

Os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade são implícitos na Constituição, apesar de ser no Direito Penal, uns dos norteadores constitucionais na aplicação da pena. É difícil mensurar a proporcionalidade, pois o valor de uma vida, de uma integridade física, da honra, da dignidade sexual etc. não se mede. Contudo, é de extrema importância a proteção desses bens e a violação de um desses bens deve acarretar uma pena mais proporcional possível, considerando-se o bem atingido.

Em um primeiro plano, deve o legislador ponderar a importância do bem jurídico atacado pelo comportamento do agente. Em seguida, tentar encontrar a pena que seja capaz de impedir a prática daquela conduta delitiva. Após, o legislador deverá proceder a um estudo comparativo entre as figuras típicas para que realizado o adequado raciocínio da proporcionalidade sob a perspectiva dos diversos tipos que protegem os bens jurídicos diferentes, salienta Rogério Greco.

O legislador é o primeiro responsável pelo raciocínio da proporcionalidade, considerando-se abstração da infração penal e o juiz será o segundo responsável, conduzindo adequadamente ao caso concreto a aplicação devida da sanção específica à infração cometida.

Portanto, são dois os momentos da aplicação do Princípio da Proporcionalidade: o primeiro, a cominação das penas em abstrato e o segundo, das penas aplicadas ao caso concreto pelo magistrado. Nesse sentido:

“DIREITO PROCESSUAL PENAL. ILEGALIDADE DE PRISÃO PROVISÓRIA QUANDO REPRESENTAR MEDIDA MAIS SEVERA DO QUE A POSSÍVEL PENA A SER APLICADA. É ilegal a manutenção da prisão provisória na hipótese em que seja plausível antever que o início do cumprimento da reprimenda, em caso de eventual condenação, dar-se-á em regime menos rigoroso que o fechado. De fato, a prisão provisória é providência excepcional no Estado Democrático de Direito, só sendo justificável quando atendidos os critérios de adequação, necessidade e proporcionalidade. Dessa forma, para a imposição da medida, é necessário demonstrar concretamente a presença dos requisitos autorizadores da preventiva (art. 312 do CPP) – representados pelo fumus comissi delicti e pelo periculum libertatis – e, além disso, não pode a referida medida ser mais grave que a própria sanção a ser possivelmente aplicada na hipótese de condenação do acusado. É o que se defende com a aplicação do princípio da homogeneidade, corolário do princípio da proporcionalidade, não sendo razoável manter o acusado preso em regime mais rigoroso do que aquele que eventualmente lhe será imposto quando da condenação. Precedente citado: STJ. HC 64.379-SP, Sexta Turma, Dje 3/11/2008. HC 182.750-SP, Rel. Min. Jorge Mussi, julgado em 14/05/2013 (grifo nosso).”

Ademais, de acordo com o art. 59 do Código Penal[40], as penas devem ser necessárias e suficientes à reprovação e prevenção do crime.

Outrossim, a doutrina constatou a existência de três elementos que compõem o princípio da proporcionalidade: a pertinência, a necessidade e a proporcionalidade mesma em strictu sensu.

A pertinência quer dizer sobre a adequação, a conformidade ou a validade do fim; a necessidade é a medida pela qual impede os excessos e limita a aplicação de uma sanção à conservação do fim legítimo que se almeja; e, por fim, a proporcionalidade strictu sensu significa que a escolha deve recair sobre o conjunto de interesses de determinada conduta.

Sendo assim, pode-se afirmar que é inconstitucional quando uma medida sancionadora é excessiva, injustificável, ou seja, não cabe nos parâmetros da proporcionalidade. Os princípios da Proporcionalidade e da Razoabilidade são cânones do Estado de Direito. Weida Zancaner[41] destaca:

“A doutrina, ao se pronunciar sobre o princípio da razoabilidade, ora enfoca a necessidade de sua observância pelo Poder Legislativo, como critério para reconhecimento de eventual inconstitucionalidade da lei, ora o apresenta como condição de legitimidade dos atos administrativos, ora aponta sua importância para o judiciário quando da aplicação da norma ao caso concreto. Isto demonstra de forma cristalina que a razoabilidade é essencial ao sistema jurídico como um todo e que sua utilização é essencial à concretização do direito posto.”

É imprescindível a observância dos Princípios Constitucionais de Proporcionalidade e Razoabilidade em um Estado Social e Democrático de Direito a fim de garantir a paz social e o não autoritarismo. Se uma lei nascer destituída desses limites, sofre vício de arbitrariedade e opera por meios inidôneos e desnecessários ao atingimento de finalidades constitucionalmente válidas.

3.3. Finalidade da Investigação

A investigação criminal tem como principal objetivo pesquisar o crime, ou seja, compreender o crime como um fato do passado que só se conhece pelos seus vestígios e registros. Somente é possível investigar, sem subjetivismos e excessos, se antes uma lei formal e materialmente concebida definir adequadamente o crime em termos que se permita verificar e refutar:

“Só é possível verificar empiricamente que se cometeu um delito se, antes, uma convenção legal estabelecer com exatidão que fatos empíricos devem ser considerados como delitos (FERRAJOLI, 2000, p. 38).”

O indiciamento do investigado é o momento prévio para que se consolide as atividades durante a investigação. Pressupõe um convencimento vinculado a provas idôneas e aptas a definir autoria e participação, razão pela qual, para ter a repercussão jurídica almejada, deve propor motivação plausível e justificável para o fim a que se destina. Nesse sentido:

“Não havendo elementos que o justifiquem, constitui constrangimento ilegal o ato de indiciamento em inquérito policial (STF. SEGUNDA TURMA. HC 85.541. Rel. Min. CEZAR PELUSO. Dje 22/08/2008).

Todavia, o indiciamento só pode ser realizado de há, para tanto, fundada e objetiva suspeita de participação ou autoria nos eventuais delitos. Habeas Corpus parcialmente concedido. (STJ. QUINTA TURMA. HC n. 8.466/PR. Rel. Min. FELIX FISHER. Dje 24/05/1999).”

 “A pessoa suspeita da prática de infração penal passa a figurar como indiciada a contar do instante em que, no inquérito policial instaurado, se verificou a probabilidade real de ser o agente”, salientou o Ministro Sepúlveda Pertence[42]. O indiciamento é ato privativo do delegado de polícia e dar-se-á por ato fundamentado, mediante análise técnico-jurídica do fato, que deverá indicar a autoria, materialidade e suas circunstâncias, conforme a Lei n. 12.830/2013 e art. 4º, do CPP.

Sendo assim, a mesma obrigação que têm os magistrados e os membros do Ministério Público de fundamentarem, respectivamente suas decisões, tem o Delegado de Polícia ao proferir o seu relatório, sob pena da peça informativa retornar à Delegacia de Polícia para que se cumpra a lei.

Com efeito, na investigação somente se conhece o crime pelas suas provas, pelo o que ele deixa material ou psicologicamente registrado nos elementos (objetos e pessoas) que levam a conhecê-lo. Não obstante, o ponto de partida é a lei, em sua expressão de tipo penal.

Toda a atividade investigativa é intermediada por vários conceitos e meios operativos oriundos da doutrina do crime, além de outros meios práticos. A compreensão do crime[43], sob as perspectivas analítica e convencional[44], instrumentaliza a pesquisa do crime na investigação.

3.4. Medidas alternativas à prisão temporária: prisão preventiva e prisão domiciliar. Possíveis soluções à imprescindibilidade da prisão temporária para as investigações policiais.

Alguns doutrinadores, como Vicente Greco Filho (1993, p. 272-273), afirmam que além do preenchimento dos três incisos do art. 1º, da Lei[45], é necessária a combinação com uma das hipóteses que autoriza a prisão preventiva[46]:

“[…] essas hipóteses parecem ser puramente alternativas e destituídas de qualquer outro requisito. Todavia, assim não podem ser interpretadas. Apesar de instituírem uma presunção de necessidade da prisão, não teria cabimento a sua decretação se a situação demonstrasse cabalmente o contrário. É preciso, pois, combiná-las entre si e combiná-las com as hipóteses de prisão preventiva, ainda que em sentido inverso, somente para excluir a decretação.”

3.4.1. Prisão preventiva

Vicente Greco Filho (1993, p. 272-273) posiciona-se pela corrente doutrinária que defende que se apresentados um dos três incisos do art. 1º da Lei da Prisão Temporária, conjuntamente com os requisitos autorizadores da Prisão Preventiva descritos no art. 312, do CPP, caberia a decretação direta da preventiva pelo magistrado:

“[…] essas hipóteses parecem ser puramente alternativas e destituídas de qualquer outro requisito. Todavia, assim não podem ser interpretadas. Apesar de instituírem uma presunção de necessidade da prisão, não teria cabimento a sua decretação se a situação demonstrasse cabalmente o contrário. É preciso, pois, combiná-las entre si e combiná-las com as hipóteses de prisão preventiva, ainda que em sentido inverso, somente para excluir a decretação.”

A prisão preventiva diferencia-se da prisão temporária em vários aspectos:

1) A prisão temporária só pode ser decretada durante a fase de inquérito; a prisão preventiva pode ser decretada tanto na fase pré-processual quanto durante o processo. A preventiva pode ser decretada a partir de representação da autoridade policial, assim como em face de requerimento do Ministério Público ou do ofendido;

2) A prisão temporária não pode ser decretada de ofício; durante a instrução do processo, a decretação da prisão preventiva poderá ser de ofício pelo magistrado;

3) A prisão temporária só é cabível em relação a um rol taxativo de delitos listados no art. 1º, inciso III, da Lei n. 7.960/89, e no art. 2º, §4º, da Lei 8.072/90 (crimes hediondos e equiparados; em contrapartida, para prisão preventiva não existe um rol taxativo de crimes, bastando apenas os pressupostos descritos no art. 313, do CPP[47];

4) Por fim, a prisão temporária possui prazo determinado: 5 dias, prorrogáveis por igual período em caso de extrema necessidade; 30 dias, prorrogáveis por igual período em se tratando de crimes hediondos, tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e terrorismo, comprovada a necessidade. Entretanto, a prisão preventiva não tem prazo predeterminado.

As últimas duas diferenças apontadas são pontos positivos pela adoção da prisão preventiva direta e não a temporária. Em primeiro, a prisão temporária fica limitada a um rol determinado de delitos, em contrapartida, a prisão preventiva abrange mais casos que possibilitam a eficácia e eficiências das investigações.

Por outro lado, a prisão preventiva não tem tempo determinado, garantindo assim maiores possibilidades de colhimento de provas para um melhor resultado na investigação. Porém, para que se opte pela preventiva em detrimento da prisão temporária, é de suma importância observar os pressupostos e requisitos autorizadores para tal alternativa, conforme os descritos nos arts. 112 e 113, ambos do Código de Processo Penal.

Essa discussão também ocorre em ordenamentos alienígenas, ou seja, em modelos de prisão processual de outros países. Destaca-se que, certos pontos poderiam ser adotados no ordenamento jurídico nacional possibilitando a decretação direta da prisão preventiva, impedindo-se assim que milhares de detentos temporários permaneçam presos indistintamente. Uma sentença exarada na Justiça do Estado da Paraíba retrata bem o que ocorre no país[48]:

“O uso indevido das prisões provisórias, ou os vícios gerados a partir das legitimamente decretadas, têm colaborado para o estrangulamento do sistema carcerário, pois concorre para a superlotação, uma das principais chagas desse sistema. Ademais, há evidentes violações a direitos fundamentais de tais presos.

Assim, as prisões provisórias que se protraem consideravelmente no tempo, soam como antecipação de pena. O que veda o nosso sistema constitucional. As penas privativas de liberdade têm que advir de sentenças condenatórias transitadas em julgado. Não pode a prisão de natureza cautelar se perpetuar indefinidamente, fruto de um processo sem fim, de feições kafkanianas, cuja definição nunca chega e o sujeito experimenta as deformações de um sistema que viola todos os direitos do cidadão, em evidente desrespeito ao princípio da legalidade estrita. Lembremos as lições de Luigi Ferrajoli, que leciona “que somente a lei penal, na medida em que incide na liberdade pessoal dos cidadãos, está obrigada a vincular a si mesma não somente as formas, senão também, por meio da verdade jurídica exigida às motivações judiciais, a substâncias ou os conteúdos dos atos que a elas se aplicam.”

Em caso análogo, alguns países europeus, como Portugal, aplica-se a prisão preventiva diretamente nos casos em que haja fortes indícios da prática de crime doloso a que corresponda pena de prisão com limite máximo superior a três anos, como também, esteja perturbando o procedimento do inquérito policial na aquisição e preservação de provas (alínea “b”, art. 27.3, da Constituição da República, e art. 202.1, alínea “a”, do Código de Processo Penal).

Em Portugal, poderá haver prisão preventiva com autorização prévia do juiz e antes ouvindo-se o Ministério Público, ou havendo elementos que tornem fundado o receio de fuga. Estando inviabilizada a intervenção judiciária, diante de urgência e perigo na demora, o indivíduo poderá sofrer detenção por ordem de autoridade policial ou do Ministério Público por até 48 horas.

Posteriormente, o detido deverá ser apresentado ao juiz competente e nesse momento, será formalmente declarada a prisão preventiva ou não.

No Brasil, a prisão preventiva poderá ser decretada se observados os requisitos autorizadores descritos no art. 312, do CPP. Um dos requisitos, “quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria”, é também um dos requisitos para aplicação da prisão temporária, porém, não pode ser considerada isoladamente.

Uma das garantias possibilitada diante da decretação direta da prisão preventiva no lugar da prisão temporária é que o indiciado poderia, se condenado, ter atenuado o tempo de prisão. Assim, seriam observados os princípios constitucionais de presunção de inocência, razoabilidade e proporcionalidade durante todo o trâmite das investigações e processo penal.

É poder-dever do Estado e do magistrado, em sua representatividade, garantir a preponderância dos Direitos Fundamentais, como a vida e a liberdade, ao decretar uma prisão processual. Em muitos casos, indiciados são presos temporariamente conjuntamente com outros presos perigosos em condições subumanas e, posteriormente, libertos, retornando à sociedade pessoas piores e maculadas. Retroceder à situação anterior à prisão é inviável diante desses casos. Nesse sentido:

“Não pode o Estado, em atenção ao princípio da Justiça, não garantir benefícios ao preso provisório e só fazer-lhe suportar as mazelas do sistema, por desídia do próprio Estado, quando tal preso, reúne condições para titularizar benefícios. Quem suporta o mal se credencia para o bem. E em um Estado Democrático de Direito, o mal será sempre a violação a preceitos fundamentais. A não observância das regras constitucionais postas[49].”

Ressalta-se ainda, que a prisão preventiva abrange um rol maior de delitos e pode ser decretada durante a fase pré-processual desde que preenchidos os pressupostos do art. 313, do CPP e verificada imperiosa necessidade.

Outra vantagem é que o inquérito policial é dispensável para decretação da preventiva, desde que haja uma investigação preliminar que demonstre a imprescindibilidade da prisão preventiva do investigado para melhor apuração do fato delituoso, acentua Renato Brasileiro de Lima (2011, p. 1311).

Por fim, a doutrina majoritária entende que havendo elementos para a constrição cautelar do indiciado (prova da materialidade e indícios de autoria), também há elementos para o oferecimento da exordial acusatória, sendo inviável a devolução dos autos do inquérito policial à autoridade policial para realização de novas diligências.

Contudo, Renato Brasileiro de Lima discorda ao afirmar que na ocorrência das hipóteses do art. 312, do CPP, a prisão preventiva deverá ser decretada e em casos de diligências imprescindíveis para a formação da opinio delicti do magistrado, os autos poderão retornar à autoridade policial de origem. Mas, deve haver cuidado com o excesso de prazo para não ensejar o relaxamento da prisão[50].

3.4.2. Prisão domiciliar

Outra alternativa possível à prisão temporária é a prisão domiciliar, apesar do rol limitado de possibilidades para decretação de tal prisão, com fulcro nos arts. 317 e 318, ambos do CPP[51].

O indiciado, durante a fase de investigação, poderá ficar retido no interior de seu domicílio sob supervisão policial a fim de evitar sua fuga do distrito da culpa e, assim, garantir a mantença de provas, bem como evitar o aliciamento, pelo indiciado, de outras testemunhas chaves, se for o caso.

É importante salientar que o ponto mais complicado na decretação da prisão domiciliar é a fiscalização por parte da autoridade policial, devido à demanda da polícia. Entretanto, é possível essa supervisão se a constrição do indiciado, em sua residência, for de extrema necessidade para eficiência das investigações.

Ademais, o indiciado pode sofrer restrições ou até mesmo ser preso efetivamente, se desobedecer os limites impostos pela autoridade policial. Sendo assim, evita-se uma prisão de fato mantendo em separado este indiciado de outros presos perigosos que estão encarcerados.

Esta alternativa à prisão temporária é, de fato eficiente, se bem fiscalizada, porquanto, o indiciado tem garantidos seus direitos fundamentais e observados os Princípios Constitucionais de Dignidade da Pessoa Humana, Proporcionalidade e Razoabilidade. O investigado não é retirado de seu ambiente social, de sua família e pode continuar seu labor, sem prejudicar o sustento da família.

Conclusão

Um Estado Democrático de Direito pressupõe a exteriorização de um sistema jurídico voltado para o reconhecimento e a valorização de direitos, liberdades e garantias fundamentais. Como ente público e político, o que o Estado avoca para si é o direito e também o dever de proteger a comunidade e o próprio delinquente.

Ainda que afetado o equilíbrio social pela transgressão da ordem jurídica devido à uma conduta delitiva, o papel do juiz como garante deve alvitrar a imposição de todas e de cada uma das garantias individuais do cidadão em face do arbítrio penal e coerção estatal.

É evidente que as provas colhidas durante as investigações criminais são necessárias para fundamentar a opinio delicti do magistrado para que a persecução penal tenha êxito em sua essência. Contudo, as investigações devem estar atreladas ao controle de legalidade, ou seja, a um quadro jurídico-legal pré-constituído, a fim de evitar finalidades alheias à pacificação social.

Quando se retira um indivíduo da sua liberdade para dar eficiência à prisão temporária, uma garantia fundamental se estremece em detrimento de uma necessidade coletiva, a paz social. A privação desse indivíduo torna-se necessária para obtenção de elementos de informação quanto à autoria e materialidade de alguma infração penal.

No entanto, é extremamente importante sopesar a necessidade do equilíbrio na aplicação da prisão temporária, cabendo ao juiz avaliar o interesse do Estado na persecução penal e do investigado na garantia de sua liberdade.

As providências cautelares no âmbito do processo penal existem por razões e objetivos estritamente processuais, como providências que têm a finalidade de se prestar assistência ao interesse da administração da justiça, tendo o intuito de afastar riscos que possam comprometer a atividade jurisdicional.

Entretanto, as prisões cautelares permitidas no ordenamento jurídico brasileiro devem se escorar em pressupostos norteadores de cabimento e pertinência, levando-se em conta a repercussão que assumem no meio adstrito às liberdades individuais.

Afastar um indivíduo da sociedade ou do seu núcleo familiar causa danos avassaladores, muitas vezes irreversíveis, a ele próprio, à família e, muitas vezes, à comunidade onde vive. É extremamente importante avaliar a real necessidade da decretação da prisão temporária em desfavor desse indivíduo para a eficiência de uma investigação policial. Há de se verificar a possibilidade de alternativas mais brandas à constrição cautelar.

Ademais, a balização de princípios constitucionais como a presunção de inocência serve para, antes de consagrar um juízo negativo de culpabilidade, conferir a qualquer cidadão um estado jurídico de inocente, estampando uma regra de juízo e uma regra de tratamento.

A proporcionalidade e razoabilidade são critérios que devem ser utilizados para equacionar e concretizar o conflito entre o direito à liberdade pessoal e a necessidade de uma persecução penal eficaz. É defendendo essa harmonia nessas perspectivas que a justiça se funcionaliza.

Outrossim, a prisão temporária adveio da conversão da Medida Provisória n. 111 de 24 de novembro de 1989 (ato executivo), ensejando a Lei n. 7.960, de 21 de dezembro do mesmo ano. Por isso, a discussão a respeito de sua constitucionalidade formal por vício de origem. Sobretudo, após várias manifestações contrárias à origem da Lei, o Supremo Tribunal Federal se posicionou declarando a constitucionalidade formal da lei e pôs fim a essa discussão, modificando a disciplina das Medidas Provisórias e delimitando a competência exclusiva do Congresso Nacional para a conversão de medidas provisórias em nova lei, em observância ao processo legislativo.

Nesse sentido, não há o que se discutir mais a respeito da constitucionalidade formal da lei. Porém, analisa-se ainda a observância de princípios constitucionais, como de dignidade da pessoa humana, presunção de inocência, proporcionalidade e razoabilidade em detrimento da aplicação do instituto da prisão temporária, discutindo-se a suposta inconstitucionalidade material.

A preocupação do intérprete sintonizado com os princípios inerentes ao Estado Democrático de Direito deve ser a de conferir à prisão temporária limitações, tornando-a uma providência processual genuinamente cautelar e provisória. Esse entendimento está mais ligado à exegese que sustenta estar o requisito do fumus comissi delicti contemplado no inciso III do art. 1º da Lei n. 7.960/89, enquanto o periculum libertatis se delinearia por um dos (I ou II) incisos do mesmo artigo.

A especificação desses requisitos, tendo como pressuposto o garantismo, exige, quanto ao fumus comissi delicti, o entendimento de que fundadas razões de autoria e participação não se compadecem em face de qualquer sugestão de autoria ou participação. Devem existir fortes razões da prática de uma infração, enquanto esteja comprovada a existência material de um crime e transpirem evidentes e suficientes indícios para imputação desse delito a alguém, em observância ao princípio da presunção da não-culpabilidade.

Com relação ao periculum libertatis, a garantia do regular andamento das investigações criminais vergasta a única e a maior essência de cautelaridade de uma prisão temporária. Esse propósito deve significar a imprescindibilidade da prisão para viabilizar o prosseguimento das investigações criminais e não facilidade para o trabalho acometido à polícia, no sentido de abrir caminho para aquisição de provas indispensáveis para a formalização da denúncia e que não têm como serem alcançadas estando o indiciado em liberdade.

Contudo, a prisão temporária só é aplicável para um rol determinado de delitos e por um tempo limitado. Em contrapartida, se encontrados um dos requisitos para aplicação da prisão temporária (art. 1º, incisos I, II e III), combinado com os requisitos do art. 312, do CPP, caberia a decretação direta e de ofício da prisão preventiva, que é uma prisão mais abrangente e exige mais pressupostos para que, de fato, possa ser aplicada, observadas as garantias e direitos fundamentais.

A prisão preventiva não possui tempo determinado, mas para sua contemplação exige requisitos indispensáveis e norteadores constitucionais protegendo, assim, o inocente de irregular prisão. Pode ser declarada ex officio pelo magistrado após parecer do Ministério Público, além da garantia do cômputo de tempo para eventual condenação.

A aplicação da preventiva como alternativa à prisão temporária aponta maior eficiência e rigor, evitando assim meras suposições ou indícios para restringir a liberdade do indivíduo. Em muitos casos, a prisão temporária tem sido eficaz no deslinde de crimes e organizações criminosas, mas o instituto não tem se bastado, devido ao tempo limitado e insuficiente para a complexidade de uma investigação.

Por outro lado, o art. 317, do CPP, permite a aplicação da prisão domiciliar para o trabalho de investigações criminais. Apesar da dificuldade de fiscalização pela polícia, devido à grande demanda, é possível essa supervisão se a constrição do indiciado em sua residência for de extrema necessidade para eficiência das investigações.

Ademais, o indiciado pode sofrer restrições, ou até mesmo ser preso, efetivamente, se desobedecer aos limites impostos pela autoridade policial. Sendo assim, evita-se uma prisão de fato, mantendo em separado este indiciado de outros presos perigosos que estão encarcerados.

Esta alternativa à prisão temporária é, de fato, eficiente, se bem fiscalizada, porquanto, o indiciado tem garantidos seus direitos fundamentais e observados os Princípios Constitucionais de Dignidade da Pessoa Humana, Proporcionalidade e Razoabilidade. O investigado não é retirado de seu ambiente social, do convívio familiar, podendo continuar seu labor, sem prejudicar o seu sustento ou de sua família.

A separação do preso temporário dos demais detentos não pode ser entendida como uma mera norma programática, mas deve ser observada rigorosamente, buscando alternativas veementemente eficientes à prisão em Instituições prisionais, que hoje mais parecem um inferno, sob condições subumanas e de impossível ressocialização.

Não se pode mais admitir, diante de uma realidade comprometida com a construção de uma sociedade livre, justa e solidária, como está previsto no art. 3º, inciso I, da Constituição Federal de 1988, como um dos objetivos fundamentais do Brasil, um sistema que compactue com a implementação e o exercício de uma atividade jurisdicional inconsequente e imprudente. O princípio da dignidade humana deve ser o pilar de qualquer decisão tomada em qualquer instância do Estado.