Desaposentação e a nova decisão do STF

Resumo: O presente estudo traz à baila um estudo metodológico bibliográfico referente a desaposentação, lacuna normativa que consiste na prática onde o aposentado, continua labutando e contribuindo à previdência social a modo que se passando um tempo, abre mão da aposentadoria já gozada para requerer outra mais vantajosa financeiramente. Em seguida fará um breve resumo acerca da seguridade social, mostrando seus objetivos, e como opera, por fim dedicará um capítulo no que tange a desaposentação, e levar em base a nova decisão do STF e toda a repercussão causada por esta.

Palavras-chaves: Seguridade Social; Previdência; Desaposentação; Supremo Tribunal Federal

Sumário: 1- Introdução; 2- Da Seguridade Social; 3- Da Desaposentação; 4- Repercussão da Decisão do Supremo Tribunal Federal; 5- Conclusão. Referências.

1. INTRODUÇÃO

O presente artigo traz um estudo metodológico bibliográfico, no que tange os princípios da Previdência Social no atual regime brasileiro, trás a baila uma explanação do que venha a ser a Seguridade Social, a desaposentação, prática essa até então usada com habitualidade pelos profissionais do direito e apreciada pelo magistrado federal em várias comarcas de todo o território nacional, tal como visa trazer ao conhecimento a nova decisão do Supremo Tribunal Federal no que diz respeito até então a lacuna normativa que não vedava essa prática, o qual se posicionou contra ato e está gerando a cada dia maiores transtornos e especulações, tanto nas ações já decididas onde pessoas já gozam dos benefícios de tal prática, como também das ações que estão em transito nos tribunais, e claro, para as pessoas que estão pretendendo requerer tal direito e se encontra em fase de cumprimento de requisitos para tal.

Trazer ao conhecimento fundamentações acerca dos rumores e preocupações que assolam os profissionais da área do direito, dissecando informações a partir de citações dos ministros do STF e ajudar na presunção dos direitos que serão abduzidos e dos que serão mantidos.

Todavia, vários são os entendimentos dos Tribunais em reconhecer e garantir a viabilidade desse instituto que, seguramente atende à importante demanda social, adequando-se aos interesses dos segurados, sem que produza qualquer desequilíbrio atuarial ou financeiro para a Previdência Social.

2. DA SEGURIDADE SOCIAL

 Na área previdenciária, sabe-se que a seguridade social tem como objetivo garantir direitos e assegurar a todas as pessoas a devida proteção do trabalho ou da impossibilidade dele, ou seja, das pessoas que por algum motivo, seja idade avançada ou enfermidade não possa garantir a si nem a seus dependentes seus sustentos, por meio laborativo. Para tanto, o instituto tem seu amparo legal na Constituição Federal, em seus artigos 194 e 204.

A proteção proporcionada pela seguridade social se dá em um acordo implícito entre gerações, de forma solidária, onde a geração contribui a modo que garanta o direito dos que já não podem trabalhar, e estes, terão seu direito garantido quando não puder trabalhar e novas gerações passarem a contribuir. Constituída de ações conjuntas de iniciativa dos poderes públicos e da sociedade, de caráter integrado, com o objetivo de assegurar proteção e direitos relacionados à saúde, à previdência e à assistência social.

É de responsabilidade do INSS, autarquia federal vinculada ao Ministério da Previdência Social, regulamentada por meio da lei nº 8.029/1990, reconhecer e conceder o direito ao recebimento dos benefícios regulados pela Previdência Social, garantindo a comodidade de seus usuários no que tange seus direitos e benefícios.

No Brasil é órgão regulamentador do sistema previdenciário, o RGPS e o RPPS, ambos de natureza obrigatória, ou seja, é requisito fundamental no gozo do direito previdenciário a contribuição do trabalhador, uma vez que funciona como medida solidária. A Constituição Federal prevê o regime de previdência complementar, este, por sua vez, de cunho facultativo, organizado de forma independente e autônoma, de acordo com a escolha do contribuinte.

Interessa-nos saber a respeito da Previdência Social, a qual é organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observando critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, cuja previsão legal consta nos artigos 201 e 202, da Constituição Federal do Brasil de 1988, e também nas legislações específicas: Lei no 8.212/91; Lei no 8.213/91, e Decreto no 3.048/99.

Logo, não há dúvidas que a Previdência Social constitui-se num dos mais importantes direitos sociais e tem como finalidade formar um sistema protetivo por meio de uma espécie de grande seguro social coletivo que tem, dentre seus objetivos, garantir a todos os seus segurados um mínimo de subsistência, especialmente na ocorrência de doença, idade avançada, invalidez, maternidade e/ou reclusão, dentre outros, conforme previsto no artigo 201, da Constituição Federal do Brasil de 1988.

Nesse contexto, resta assegurado a todos os trabalhadores, rurais e urbanos, além de outros que visem à melhoria de sua condição social, o direito à aposentadoria, conforme garantia prevista na Carta Magna de 1988, artigo 7o, inciso XXIV.

Portanto, trata-se a aposentadoria de um direito social de natureza constitucional, patrimonial e disponível, com característica de seguro social, e que não obsta a volta ao trabalho, pertencente a cada indivíduo de maneira diversa, dependente apenas da vontade de seu titular, desde que preenchidos os requisitos na forma da lei.

Nesse contexto, restando preenchidos os requisitos legais, o INSS deverá conceder o direito ao benefício por meio de um ato administrativo vinculado, uma vez que:

“A concessão da aposentadoria é materializada por meio de um ato administrativo, pois consiste em ato jurídico emanado pelo Estado, no exercício de suas funções, tendo por finalidade reconhecer uma situação jurídica subjetiva. É ato administrativo na medida em que emana do Poder Público, em função típica (no contexto do Estado Social) e de modo vinculado, reconhecendo o direito do beneficiário em receber sua prestação”.[1]

Há no ordenamento jurídico previdenciário, conforme estabelece a Lei no 8.213/91, artigo 18, inciso I, as seguintes formas de aposentadoria por meio do RGPS: aposentadoria por invalidez; aposentadoria por idade; aposentadoria por tempo de contribuição; e aposentadoria especial.

Nesse contexto, o benefício da aposentadoria constitui-se em:

“Prestações pecuniárias, devidas pelo Regime Geral de Previdência Social aos segurados, destinadas a prover-lhes a subsistência, nas eventualidades que os impossibilite de, por seu esforço, auferir recursos para isto, ou a força-lhes aos ganhos para enfrentar os encargos de família, ou amparar, em caso de morte ou prisão, os que dele dependiam economicamente.”[2]

3. DA DESAPOSENTAÇÃO

3.1 Introdução e noções básicas

A desaposentação:

“É ato de desfazimento da aposentadoria por vontade do titular para fins de aproveitamento do tempo de filiação em contagem para nova aposentadoria, no mesmo ou em outro regime previdenciário”.[3]

Sendo assim, a desaposentação consiste na prática do aposentado continuar a labutar, contribuindo para a previdência social com o intuito de após um determinado tempo ingressar com pedido de revogação da aposentadoria, pedindo assim uma nova, mais vantajosa financeiramente e aproximando seu benefício mais próximo ao teto pago pela previdência, tanto no mesmo, como em outro regime previdenciário.

Nessa linha de raciocínio:

“A desaposentação, portanto, como conhecida no meio previdenciário, traduz-se na possibilidade do segurado renunciar à aposentadoria com o propósito de obter benefício mais vantajoso, no Regime Geral de Previdência ou em Regime Próprio de Previdência Social, mediante a utilização de seu tempo de contribuição. Ela é utilizada colimando a melhoria do status financeiro do aposentado”.[4]

De maneira simétrica, constitui-se a desaposentação em verdadeiro direito subjetivo e personalíssimo do aposentado, uma vez que ele passa expressamente a renunciar à aposentadoria atual, que foi obtida no RGPS ou em RPPS, com o intuito de possibilitar o recebimento de benefício mais vantajoso financeiramente, independente do regime previdenciário, computando-se tempo de filiação/contribuição anterior e o novo tempo de filiação/contribuição vertidos após a aposentadoria.

Com base nesse entendimento, podemos afirmar:

“A desaposentação pode existir em qualquer regime previdenciário, desde que tenha como objetivo a melhoria na status econômico do associado. O objetivo dela é liberar o tempo de contribuição utilizado para a aquisição da aposentadoria, de modo que este fique livre e desimpedido para averbação em outro regime ou para novo benefício no mesmo sistema previdenciário, quando o segurado tem tempo de contribuição posterior à aposentação, em virtude da continuidade laborativa”.[5]

Tendo em vista o mencionado, a renúncia da aposentadoria permite a liberação do tempo de contribuição liberado na contribuição anterior, que somada a nova contribuição caracteriza um maior tempo na contribuição somado ao tempo laborativo posterior a aposentadoria, unificando-os, tornando assim um só, e maior, o que gera um coeficiente maior na hora de requerer a nova aposentadoria.

Acontece, em vários casos, com o advento da aposentadoria, o trabalhador não recebe uma renda desejada, e pode acontecer de para suprir o seu sustento seja necessário voltar a trabalhar, desse modo, voltando a contribuir obrigatoriamente à previdência, como dispõe na forma da Lei no 8.213/91, artigo 18, § 2º.

Sendo assim, baseando-se nas contribuições realizadas e no novo período de trabalho, torna-se justo e fundamentado o cancelamento da aposentadoria antiga, e abrindo concessão a uma nova, maior e mais vantajosa, uma vez, como já foi falado, por ter sua média salarial aumentada, computando-se os acréscimos das contribuições vertidas posteriores à inativação.

Nessa linha de raciocínio, a Lei no 9.796/1999, passou a preceituar a expressa autorização legal para a compensação financeira entre o RGPS e o RPPS, nos casos de contagem recíproca de tempo de contribuição para efeito de aposentadoria, tornando verdadeiro instrumento lógico da desaposentação.

Vale ressaltar que a Constituição Federal não veda em nenhum sentido tal prática, tampouco possui veto nas instituições previdenciárias, o que torna tal ato uma lacuna normativa, baseando no principio constitucional de que se não haver expressa proibição, presumir-se-á como permitido.

Sendo assim:

“[…] considerando que não há lei que proíba a desaposentação, seja pelo exercício do direito de ação, seja pelo princípio da legalidade trazido pelo texto Constitucional, podemos concluir que a desaposentação é perfeitamente cabível por inexistir qualquer previsão legal constitucional que a proíba.”[6]

3.2. Devolução dos valores recebidos, para os doutrinadores:

“A desaposentação exige a devolução dos valores recebidos da Previdência Social, sob pena de se admitir enriquecimento ilícito e prejuízo para o universo previdenciário, onde vigora o princípio da solidariedade social, em que todos pagam para todos. […] Em razão desse efeito, não é possível obrigar o INSS a expedir a certidão sem que algo lhe seja fornecido em troca, sob pena de o segurado locupletar-se ilicitamente. Afinal, em muitos casos, já recebeu os valores da aposentadoria por vários anos. […] O mais justo é conferir efeito ex tunc à desaposentação e fazer retornar o status quo ante, devendo o segurado restituir o recebido do órgão gestor durante o período em que esteve beneficiado. Esse novo ato, que será deflagrado pela nova manifestação de vontade do segurado, deve ter por consequência a eliminação de todo e qualquer prejuízo que o primeiro ato possa ter causado para a parte contrária, no caso, o INSS”.[7]

Em outro caso, podemos notar:

“Apresentar negativa à desaposentação com base no equilíbrio atuarial é criar obra de ficção, pois sequer este existe. É típico de nossa cultura, ao pretender denegar alguma demanda, apresentar interpretação restritíssima de determinado atributo necessário, como o fiscal de trânsito que avalia detalhes irrelevantes do veículo, com base em instruções esquecidas, no intuito de prejudicar determinado condutor. […] Defendo que o argumento atuarial seja, sempre, levado em consideração no debate previdenciário, mas dentro dos devidos termos. Não há contradição com o que expus supra, mas entendo que o preceito atuarial deva ser considerado cum grano salis. Ou seja, se o próprio Poder Legislativo, eventualmente, produz alterações das mais diversas no plano de benefícios da previdência social brasileira, sem uma exposição do custeio necessário, sem sequer uma breve fundamentação matemática na exposição de motivos, não há fundamento para que o mesmo também não seja temperado na interpretação de determinadas demandas, desde que compatíveis com o restante do ordenamento”.[8]

“Logo, observa-se que em relação à questão que envolve a restituição, ao INSS, dos valores percebidos pelo segurado quando da sua aposentadoria, no caso de desaposentação, essa possibilidade é viável somente em regimes previdenciários de capitalização individual puro, o que inexiste no Sistema Previdenciário do Brasil, seja no RGPS, ou mesmo no RPPS.”[9]

“Nesse sentido, destaca-se que o regime financeiro vigente adotado pelo Sistema da Previdência Social no Brasil, é o de repartição simples, no qual o custeio do sistema previdenciário obedece à lógica do pacto das gerações, com a população economicamente ativa sustentando, por meio das contribuições que são vertidas, àqueles que hoje estão na inatividade – “os aposentados”.”[10]

4. REPERCUSSÃO DA DECISÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

"No âmbito do Regime Geral de Previdência Social somente lei pode criar benefícios e vantagens previdenciárias. Não havendo, por ora, previsão legal do direito à 'desaposentação', sendo constitucional a regra do artigo 18 parágrafo 2º da lei 8213/91"[11]

O Supremo Tribunal Federal, decidiu por 7 votos a 4 que a desaposentação é inconstitucional, portanto, ilegal. Causando assim todo um alvoroço nos operadores do direito, tanto nos aposentados, tais como os que já gozam do benefício permanente, como os que estão recebendo o benefício por meio de tutela antecipada, não obstante, causando desconforto e preocupação nos que estão com processos tramitando e por fim nos que estão cumprindo os requisitos para ingressar com futura ação a modo de usufruir do recalculo previdenciário.

Para a Ministra Carmem Lúcia:

“Não há razão plausível para a modificação da pauta, ao contrário, é recomendada a conclusão de julgamento de todos os processos já iniciados. O Judiciário não pode condicionar suas pautas a processos em andamento. A prioridade, portanto, tem de ser processos que já estão em tramitação, há uma longa pauta a ser cumprida. A circunstância de haver diálogo com a sociedade sobre a reforma da Previdência não justifica que a atuação do Poder Judiciário tenha de ser interrompida a aguardar outras circunstâncias. – Carmem Lúcia, Presidente Supremo Tribunal Federal”[12]

Resumidamente, confortando os usuários que já gozam do benefício, como também dos que já ingressaram com ação requerendo o benefício de recalculo, portanto, nada oficialmente até que se publique o acórdão.

Uma forma de causar um menor impacto no judiciário, podemos entender que a nova regra se dará àqueles que após a publicação da decisão em definitivo ingressarem com pedido, sendo assim, torna-se possível o entendimento que os benefícios já gozados, caracteriza direito adquirido, não sendo possível a revogação desde.

Os rumores não param no exposto, ainda há a preocupação de haver necessidade de devolução dos valores recebidos, tema que só será discutido após a decisão em definitivo sobre o tema.

5. CONCLUSÃO

A modo de conclusão, o presente artigo estudou os aspectos básicos da Previdência Social, com fundamentação legal, demonstrando a lacuna normativa no que tange a prática da desaposentação e que se tornou conduta típica para os operadores do Direito e Magistrados ao longo dos anos, sendo utilizado por milhares de pessoas desde o advento da lei que regulamentou a previdência.

Foi explanado tal conduta, seus cabimentos e mostrado que em caso de lacuna normativa, podemos sem hesitação usar tal ação, pois se não houver expressamente em lei a proibição, presumir-se-á falta de ilicitude no ato, portanto, prática lícita.

Conclusivamente, e tema do presente estudo, nos deparamos com a repercussão causada em virtude da nova decisão do Supremo Tribunal Federal, o que abriu dúvidas, conflitos e especulações, todavia, como referenciado, deu-se a entender que ações transitadas em julgado ficarão intactas, como devem ser, uma vez que a lei só pode retroagir em bona parte, ou seja, em benefício do agente.

Por fim, o estudo nos permitiu ter noção acerca do tema, e presumir, por meio de textos dos Ministros o fim de alguns dos rumores que assolavam os operadores do direito, todavia, tal assunto encontra-se em transição, podendo ser alterado uma vez que a certeza e fundamentação legal pertinente acerca do tema não é oficial até a presente data.

 

Referências
BRÍGIDO, Carolina. STF decide que desaposentação é inconstitucional. Disponível em < http://oglobo.globo.com/economia/stf-decide-que-desaposentacao-inconstitucional-20364094> Acesso em 24/01/2016.
CASTRO, Alberto Pereira; LAZZARI, João Batista. Manual de Direito Previdenciário. 4.ed. São Paulo: LTr, 2000.
DUARTE, Marina Vasques apud. ROCHA, Daniel Machado da (org.). Temas atuais de Direito Previdenciário e Assistência Social. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003.
IBRAHIM, Fábio Zambitte.Curso de Direito Previdenciário. Niterói: Imprenta, 2011.
LADENTHIM, Adriane Bramante de Castro; MASOTI, Viviane. Desaposentação: teoria e prática. Curitiba: Juruá. 2011.
TAVARES, Marcelo Leonardo. Direito Previdenciário. 4.ed. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2002.
MARTINS, Sergio Pinto. Reforma da Previdência. São Paulo: Atlas, 2004.
 
Notas
[1] IBRAHIM, Fábio Zambitte.Curso de Direito Previdenciário. Niterói: Imprenta, 2011. p.33-34.
[2] TAVARES, Marcelo Leonardo. Direito Previdenciário. 4.ed. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2002. p.87

[3] CASTRO, Alberto Pereira; LAZZARI, João Batista. Manual de Direito Previdenciário. 4.ed. São Paulo: LTr, 2000. p.488.

[4] IBRAHIM, Fábio Zambitte.Curso de Direito Previdenciário. Niterói: Imprenta, 2011. p.35.

[5] IBRAHIM, Fábio Zambitte.Curso de Direito Previdenciário. Niterói: Imprenta, 2011. p.36.

[6] LADENTHIM, Adriane Bramante de Castro; MASOTI, Viviane. Desaposentação: teoria e prática. Curitiba: Juruá, 2011. p.94.

[7] DUARTE, Marina Vasques. Desaposentação e Revisão do Benefício no RGPS. In: ROCHA, Daniel Machado da (org.). Temas atuais de Direito Previdenciário e Assistência Social. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003. p.88-90.

[8] IBRAHIM, Fábio Zambitte.Curso de Direito Previdenciário. Niterói: Imprenta, 2011. p.131.

[9] IBRAHIM, Fábio Zambitte.Curso de Direito Previdenciário. Niterói: Imprenta, 2011. p. 67.

[10] MARTINS, Sergio Pinto. Reforma da Previdência. São Paulo: Atlas, 2004. p.16.

[11] BRÍGIDO, Carolina. STF decide que desaposentação é inconstitucional. Disponível em < http://oglobo.globo.com/economia/stf-decide-que-desaposentacao-inconstitucional-20364094> Acesso em 24/01/2016.

[12] BRÍGIDO, Carolina. STF decide que desaposentação é inconstitucional. Disponível em < http://oglobo.globo.com/economia/stf-decide-que-desaposentacao-inconstitucional-20364094> Acesso em 24/01/2016.


Informações Sobre os Autores

Rodrigo Costa de Barros

Advogado Pós-Graduando em Direito da Seguridade Social pela Faculdade Legale – UCAM

Carlos Alberto Vieira de Gouveia

Carlos Alberto Vieira de Gouveia é Mestre em Ciências Ambientais e Doutorando em Ciências Jurídicas e Sociais; Vice-Presidente para a área Previdenciária da Comissão Direitos e Prerrogativas e Presidente da Comissão de Direito Previdenciário ambas da OAB-SP Coordenador do curso de pós-graduação em Direito Previdenciário da Faculdade Legale


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