Limbo Jurídico Previdenciário

Nome do Autor: Joselma Rodrigues da Silva, advogada, pós-graduada em Direito da Seguridade Social pela Universidade Candido Mendes e Faculdade Legale. E-mail: [email protected]

 

Resumo: O presente estudo trata da questão do emparedamento ou limbo jurídico trabalhista previdenciário, fazendo um levantamento sobre seus aspectos mais contundentes sem, contudo, esgotar o tema. Através de uma análise jurídico-política, o autor busca reconhecer a função social e a importância da previdência e do auxílio-doença como garantia fundamental do trabalhador, e posteriormente confronta-lo com os casos de cessão de benefício por parte do INSS e a recusa da empresa em retornar o trabalhador as suas funções quando identificado à incapacidade laboral. Observa também o presente artigo as questões relativas à alta programada como violação do direito constitucional e da própria função social da previdência ao determinar alta e cessão de benefício sem a plena averiguação da capacidade do agente, ou ainda, a consideração de fatos subjetivos e individuais que possam gerar problemas no quadro clínico do beneficiário.

Palavras-chave: Previdenciário. Trabalhista. Limbo. Função Social. Alta Programada

 

Abstract: The present study deals with the issue of social security or social security law, by making a survey about its most compelling aspects without, however, exhausting the theme. Through a legal-political analysis, the author seeks to recognize the social function and the importance of social security and sickness as a fundamental guarantee of the worker, and then confronts him with cases of assignment of benefits by the INSS and the refusal of company to return the employee to his / her functions when the incapacity for work is identified. This article also addresses issues related to planned discharge as violation of constitutional law and the social function of social security in determining discharge and assignment of benefit without full investigation of the capacity of the agent, or consideration of subjective facts and individual problems in the beneficiary’s clinical situation.

Keywords: Social security. Labor. Limbo. Social role. Scheduled High

 

Sumário: Introdução. 1. Da Seguridade Social: Contexto Histórico e Características Contemporâneas. 2. Função Social da Previdência. 3. O Benefício do Auxilio Doença e o Afastamento das Funções. 4. Cessação do Benefício e Recusa do Empregador: Limbo Jurídico. 5. A Ilegalidade da Alta Programada: Violação a Função Social da Previdência. Conclusão. Referências.

 

Introdução

O direito, em todas suas áreas é de interesse coletivo, despertando interesse até mesmo naqueles que não se dedicam aos estudos da área, isso porque se insere na vida de todas determinando ou coibindo determinadas ações. No direito previdenciário, o interesse da coletividade também é uma realidade, muito embora existam diversas dúvidas daqueles que delem necessitam.

Destarte, aos operadores do direito, muito mais do que compreender e trabalhar, também compete desenvolver métodos para a compreensão dos mais variados temas. O presente trabalho tem como função desvendar o emparedamento, ou ainda, “limbo previdenciário”, tema de grande relevância na área, empregado pela jurisprudência e incidindo diversas dúvidas e questionamentos sobre o tema. Assim, desenvolve-se um embasamento científico de grande validade, juntamente como uma visão didática sobre o tema, fugindo do silogismo tradicional dos discursos acadêmicos.

 

1 Da Seguridade Social: Contexto Histórico e Características Contemporâneas

Buscar a história da previdência nos remete a tempos remotos, muito embora a previdência nem sempre tenha tido os formatos e as regras que conhecemos atualmente. Ibraim[1] ensina que a necessidade de se adaptar e se proteger das adversidades é uma realidade humana desde tempos atrás, isso porque, os efeitos naturais da vida, como envelhecer, impedem que o ser humano goze de toda vitalidade e consequentemente reduza suas habilidades laborais.

A família, de fato, é uma das principais células da sociedade, dando origem, segundo Engels[2], a propriedade privada e ao Estado. Destarte, no que diz respeito à previdência privada, Ibrahim[3] entende também ter origem na família, uma vez que está prevê naturalmente a proteção de seus membros, como o cuidado com o idoso ou enfermo. Entretanto, mesmo a família, não pode representar uma forma de proteção infalível, motivo pelo qual nascem as primeiras formas de seguro e previdência privada.

É cediço nos estudos de Direito previdenciário, que os seguros marítimos representam as primeiras proteções privadas, sendo amplamente citada em diversos trabalhos acadêmicos, muito embora visasse assegurar mais a carga do que os marinheiros propriamente ditos[4].

Vemos ainda, durante o Império Romano, o surgimento de novos modelos contratuais de seguros, com os primeiros seguros coletivos, protegendo inclusive aqueles que por enfermidade não pudessem vir a laborar, neste cenário, muito embora o Estado não tomasse para si a responsabilidade previdenciária, mantinha fiscalização do mesmo, incentivando assim, que o Estado, mais tarde assumisse maiores responsabilidades sobre a assistência dos desprovidos.

Para Castro e Lazarri[5], conforme o conceito de Estado foi mudando, a questão previdenciária, também sofreu seus impactos, se no Estado liberal, o poder deste é reduzido às necessidades mínimas, a desigualdade social, que é uma realidade desde o desenvolvimento do Estado moderno, impõe que o mesmo desenvolva políticas que atendam as necessidades coletivas promovendo sistemas que equilibrem a balança econômica.

No Brasil a Previdência Social sofreu inúmeras transformações até o modelo atual, sendo reconhecido como primeiro marco de proteção estatal ao trabalhador o Decreto nº 9.912-A de 26 de março de 1988, que regulava o direito à aposentadoria dos Correios, fixando 30 anos de serviço efetivo e idade mínima de 60 anos. Muito embora a primeira legislação tivesse um caráter restritivo, devemos reconhecer o avanço positivo na salvaguarda da categoria, que posteriormente deu força para outras categorias com maior organização.

Diniz[6] observa que a Lei Eloy Mendes representa outro grande avanço na legislação previdenciária brasileira, ao instituir a criação da Caixa de Aposentadoria e Pensões (CAPS) para os empregados da Ferrovia do Império, e também garantias de assistência médica e riscos de invalidez, velhice ou morte. Outro ponto importante demarcado pela Lei Eloy Mendes, é a criação do sistema de contribuição tripartite no Brasil, ou seja, Estado, empregador e empregado, são partes contributivas, reconhecendo a obrigação de todos os membros envolvidos participarem efetivamente do Caixa.

Com toda evolução desde a época do Império, até o desenvolvimento de um Estado mais moderno tivemos inúmeras modificações de grande importância no que diz respeito à evolução legislativa previdenciária, contudo, não cabe ao presente trabalho menciona-las, nos resguardando apenas as principais modificações. Desta forma, passamos observa a previdência após a Constituição Federal de 1988, que consagra por vez, o caráter democrático do Estado.

Observa Souza e Costa[7] que a Constituição Federal de 1988 foi desenvolvida sob o peso da herança deixada pela Ditadura Militar, onde a repressão da liberdade demarcou um triste período na história do país. Desta forma, o constituinte consagrou a previdência como forma de consagração de um direito fundamental.

O artigo 194 determina que a seguridade social e representada por um conjunto de ações integradas, de iniciativa do Poder Público e da sociedade, cujo propósito é assegurar direitos relativos à saúde, à previdência e à seguridade social. Assim, precisamos reconhecer o que são cada um desses elementos, antes de dar continuidade ao presente estudo.

É Ruprechet[8], quem nos trás valiosa consideração sobre o que vem a ser a seguridade social, para o autor, a seguridade implica na aceitação do Estado em garantir a segurança econômica dos cidadãos, assim, através de um sistema equitativo de financiamento, a seguridade social, consagra a solidariedade representando um direito e não um benefício, como usualmente é chamado. Observamos tão logo, que a seguridade representa uma garantia a todos os cidadãos e trabalhadores, que, em sendo necessário, receberá do Estado o devido auxílio e proteção.

Iniciando a análise dos elementos que compõe a Seguridade Social, conceituamos a Previdência Social. Ensina Viana (et.al.)[9] que o financiamento da Seguridade se dá pelo sistema tripartite[10], pelo qual se observa o pagamento vindo dos contribuintes, empregador e Estado, todos condicionados ao Instituto Nacional de Seguro Social – INSS, órgão pertencente ao Poder Administrativo.

A saúde, muito embora não tenha grande relevância para o tema, também deve ser comentado, pois compõe os elementos da Seguridade Social. Neste ponto, a saúde surge como forma de expansão do sistema de Seguridade Social, sendo criado o Sistema Único de Saúde (SUS). Para Souza[11], a criação do SUS, representou um enorme avanço, fruto de reinvindicações pela inclusão social, representando, em termos constitucionais uma afirmação político da responsabilidade do Estado em relação para com o direito dos cidadãos, independente de ter ou não riquezas pessoais.

Quanto a assistência social, o artigo 203 da CF/88, determina que dela fará jus, aquele que necessitar, independente de contribuição à seguridade social, assim sendo, a assistência está a relacionada aos hipossuficientes, fornecendo o absolutamente necessário para manutenção da subsistência do assistido. Para Martins[12], a prestação é fornecida através de programas e ações voltadas a proteção da família, da maternidade, das crianças, adolescentes e idosos, assim sendo, consagra-se o principio da solidariedade, sendo a contribuição dos demais vinculados à previdência, um caixa de assistência mutua.

No que diz respeito à saúde, existe uma diferença notória entre os demais elementos da Seguridade Social, qual seja, a não obrigação de contribuição pecuniária, a saúde, portanto, é direito de todos, consagrando a universalidade prevista como objetivo da seguridade no artigo 194, paragrafo único da CF/88.

A Previdência Social, conforme disposto pelo próprio site oficial, é representada num seguro social para as pessoas que contribuem, sendo responsabilidade da instituição pública reconhecer e conceder ao assegurado o que lhe é de direito. Neste ponto, a obrigação de contribuir se torna o direito de receber, caso o assegurado encontre-se impossibilitado para exercer suas funções laborais, e garantir a subsistência sua e de sua família, seja por motivos de doença, acidente, velhice, morte ou maternidade[13].

Compreendida a estrutura basilar da seguridade social, e atendendo os caminhos propostos no desenvolvimento intelectual do presente trabalho, passamos a estudar a função social da previdência.

 

2 Função Social da Previdência

O presente capítulo buscara conceituar o que é a função social, expressão tão utilizada no meio jurídico, e então reconhecer a função social da previdência, que é ramo autônomo da seguridade, então empregado ao estudo em desenvolvimento.

De fato, dentro da seara do Direito, a terminologia função social, na grande maioria, está relacionada a propriedade privada ou a empresa, entretanto, o termo função social está relacionado a diversos outros institutos do direito brasileiro incluindo a previdência. Moraes define função social como sendo a satisfação de uma necessidade através da relação jurídica entre um bem e um sujeito[14]. Já para José Afonso da Silva, ao tratar da função social da propriedade privada observa que a função social não deve ser confundida com a limitação da propriedade, mas na verdade, deve ser observada como a razão da utilização produtiva do bem de forma que atenda um pressuposto[15].

Ao regulamentar a Seguridade Social, a Constituição Federal determinou no parágrafo único do artigo 149, in verbis:

Art.194. A seguridade social compreende um conjunto integrado de ações de iniciativa dos poderes públicos e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência social.

Parágrafo único. Compete ao poder público, nos termos da lei, organizar a seguridade social, com base nos seguintes objetivos:

I – universalidade da cobertura e do atendimento;

II – uniformidade e equivalência dos benefícios e serviços às populações urbanas e rurais;

III – seletividade e distributividade na prestação dos benefícios e serviços;

IV – irredutibilidade do valor dos benefícios;

V – equidade na forma de participação no custeio;

VI – diversidade da base de financiamento;

VII – caráter democrático e descentralizado da gestão administrativa, com a participação da comunidade, em especial de trabalhadores, empresários e aposentados. (grifo nosso).

Pois se vê, que a previdência, sendo parte da seguridade, deve observar critérios importantes, todos de ordem democrática e que trazem a tona o viés de direito fundamental do cidadão. A jusfudamentalidade do instituto, muito embora abra espaço para diversas discussões, parece ser entendimento majoritário por parte da doutrina. Ibrahim defende inclusive que a relevância do tema retoma os ideais de liberdade, igualdade e fraternidade, preponderante desde da primeira onda do constitucionalismo moderno[16].

Assim sendo, entendemos que a função da previdência, é a de prestar assistência ao assistido, quando este fizer necessidade, observando a seletividade e a distributividade, entretanto, não se sobrepondo a realidade dos fatos, qual seja, a necessidade real do beneficiário. Nas palavras de Ibrahim:

O debate previdenciário, quando limitado a questões puramente econômicas, acaba deixando de lado um aspecto relevantíssimo da previdência social, que é sua função protetora, capaz de garantir a vida digna dos trabalhadores e seus dependentes. Ademais, a fixação de prestações previdenciárias, em razão das necessidades sociais, permite aos seus beneficiários uma efetiva atuação no regime democrático, sendo ainda mecanismo concreto para a garantia da liberdade real[17].

Observamos então, que a previdência tem tanto o caráter de desenvolvimento econômico e social, quanto o protetivo, desenvolvendo seu trabalho voltado a proteção do contribuinte. No próximo capítulo estudaremos o beneficio de auxílio doença, que compõe uma das formas de assistência da previdência.

 

3 O Benefício do Auxilio Doença e o Afastamento das Funções

Conforme observado, a previdência figura como um sistema de proteção ao trabalhador e seus dependentes, ou seja, a previdência garante ao impossibilitado de exercer as plenas funções, uma renda que lhe permita garantir seu sustento ou de sua família, quando não poder mais trabalhar, seja por motivos de velhice, morte, acidente, maternidade ou doença. Para o presente trabalho o auxilio doença será levado em consideração, pois dele se desprende o tema aqui desenvolvido.

Segundo o portal do Instituto Nacional de Seguro Social (INSS), o auxílio doença é:

O auxílio-doença é um benefício por incapacidade devido ao segurado do INSS que comprove, em perícia médica, estar temporariamente incapaz para o trabalho em decorrência de doença ou acidente. (INSS, 2017).

Tal auxílio tem regulamentação expressa no artigo 71 do decreto-lei n.º 3.048, de 6 de maio de 1990, in verbis:

Art. 71. O auxílio-doença será devido ao segurado que, apos cumprida, quando for o caso, a carência exigida, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de quinze dias consecutivos.

  • 1º Não será devido auxílio-doença ao segurado que se filiar ao Regime Geral de Previdência Social já portador de doença ou lesão invocada como causa para a concessão do benefício, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento dessa doença ou lesão.
  • 2º Será devido auxílio-doença, independentemente de carência, aos segurados obrigatório e facultativo, quando sofrerem acidente de qualquer natureza.

Observa-se que o auxilio doença é então um direito de todo contribuinte, quando cumprido o tempo de carência, ou quando amparado pelo §2º, de requerer a prestação pecuniária do Estado, de forma que possa se restabelecer e posteriormente retornar as atividades laborais.

Ribeiro explica que a concessão do beneficio de auxilio doença é determinado após a verificação da necessidade de afastamento do trabalhador por mais de 15 dias consecutivos, fincando o beneficiário, com capacidade de recuperação, condicionado a revisão periódica por médico designado pelo Instituto Nacional de Seguro Social[18]. A autora ainda observa que a incapacidade laboral está relacionada com a plena capacidade de exercer suas funções, sendo irrelevante se a causa é proveniente de doença comum ou acidente de trabalho[19].

Uma vez que o trabalhador seja afastado pelo prazo supra narrado. o empregador passa a se eximir da responsabilidade de pagamento de salário, uma vez que caberá ao INSS, suprir a obrigação pelo período que for necessário. Assim sendo, considera-se que os primeiros 15 dias, em que o empregado devidamente amparado em atestado médico[20] considerasse o contrato de trabalho interrompido, e a partir do 16º dia, considera-se suspenso.

No que diz respeito à suspensão do contrato de trabalho, segundo o desembargador e nobre doutrinador Sérgio Pinto Martins[21], a suspensão do contrato de trabalho gera a extinção total e provisória dos efeitos do contrato de trabalho, sem contudo, levar a rescisão do mesmo. Assim, o período em que o trabalhador ficar em gozo do beneficio de auxilio doença não pode ser compreendido como tempo de serviço, tal quais os encargos decorrentes da relação empregatícia são transferidos do empregador para o Poder Público.

É também o entendimento jurisprudencial do Tribunal Regional do Trabalho de São Paulo, conforme segue:

“Destarte, considerando a inconcussa suspensão do contrato de trabalho no período de 26/4/2001 (afastamento por doença ocupacional) a 6/6/2011 (reintegração), também a constatação de que nesse interregno o empregador desobriga-se praticamente de todas as parcelas decorrentes do relacionamento, inclusive contagem do tempo de serviço, opino que o respectivo período (suspensão do contrato de trabalho da recorrida) não deve ser computado nos cálculos do pagamento do aviso prévio proporcional. Neste sentido, reformo a r. Sentença de origem, para excluir da condenação o aviso prévio proporcional.” (Processo TRT/SP 0003210-40.2013.5.02.0061) (grifo nosso)

É compreensível, neste interim, que o empregador não seja responsável, pois neste caso, a previdência deve cumprir sua função primordial de amparar o trabalhador até que possa ter condições de reestabelecer suas atividades laborais e garantir sua subsistência por próprio trabalho.

 

 

4 Cessação do Benefício e Recusa do Empregador: Limbo Jurídico

Conforme observado, o beneficiário do auxílio-doença, após a concessão, está adstrito à perícia médica do instituto nacional de seguro social, assim sendo, o trabalhador, deverá receber um acompanhamento periódico a fim de observar a possibilidade ou não da pessoa retornar ao ambiente de trabalho, e então reestabelecer o contrato, retornando as obrigações do empregador.

Rodrigues e Carvalho explicam que uma vez constatado pelo médico do INSS a possibilidade de retorno, o empregado fica condicionado a retornar a empresa num prazo máximo de 30 dias, conforme explicito na súmula nº 32 do Tribunal Superior do Trabalho, sendo que em descumprimento, deverão ser reconhecidos o abandono de emprego e a consecutiva dispensa por justa causa conforme art. 482, “i”, da Consolidação das Leis do Trabalho[22]. Uma vez retornado a empresa, o empregado deverá cumprir o item 7.4.3.3 da Norma Regulamentadora 7[23], submetendo-se a exame médico designado pela empresa.

É justamente nessa situação que poderá ocorrer, e atualmente não se trata de casos isolados, o chamado limbo jurídico, ou ainda emparedamento jurídico. Situação em que, apesar do perito médico do INSS constatar a possibilidade de retorno, o médico do empregador reconhece a incapacidade. Sobre o tema Treviso:

É muito comum o Poder Judiciário Trabalhista ser chamado a enfrentar s seguinte situação: determinado empregado encontra-se afastado de suas atividades, por força de um benefício acidentário (auxílio-doença comum ou acidentário), até o momento em que esta prestação é cancelada, pelo fato de que o INSS o considerou apto ao trabalho; o trabalhador, neste contexto, dirige-se à sede da empregadora para retomar as suas atividades profissionais, quando é comunicado pelo médico da empresa que, na verdade, ainda encontra-se inapto para o labor[24].

Uma vez instaurado essa divergência, o empregado vê-se em um limbo, cujo maior prejudicado é ele próprio, visto que, a decisão do INSS deverá prevalecer sobre a possibilidade de receber o benefício, e a identificação da incapacidade por parte do médico da empresa, resultará no não retorno, e consecutivamente o não pagamento de seu salário.

Observa-se que a Lei nº 11.907 de 2 de fevereiro de 2009, reconhecendo a possibilidade desta divergência, criou a figura do perito médico previdenciário, prevendo no art. 30, §3º, inciso I, que, para fins previdenciários, o laudo desenvolvido por tal perito deverá ser considerado conclusivo sobre a capacidade laboral, sobrepondo-se inclusive ao médico designado pela empresa, in verbis:

Art. 30.  Fica estruturada a Carreira de Perito Médico Previdenciário, no âmbito do Quadro de Pessoal do Instituto Nacional do Seguro Social – INSS, composta pelos cargos de nível superior, de provimento efetivo, de Perito Médico Previdenciário.

  • 3o Compete privativamente aos ocupantes do cargo de Perito Médico Previdenciário ou de Perito Médico da Previdência Social e, supletivamente, aos ocupantes do cargo de Supervisor Médico-Pericial da Carreira de que trata a Lei no 9.620, de 2 de abril de 1998, no âmbito do Instituto Nacional do Seguro Social – INSS e do Ministério da Previdência Social – MPS, o exercício das atividades Médico-Periciais inerentes ao Regime Geral da Previdência Social de que tratam as Leis nos 8.212, de 24 de julho de 1991, e 8.213, de 24 de julho de 1991, e à Lei no 8.742, de 7 de dezembro de 1993, e, em especial a:

I – emissão de parecer conclusivo quanto à capacidade laboral para fins previdenciários; (grifo nosso)

Destarte, compreende-se que ainda que exista algum erro no laudo que constata a possibilidade de retorno ao emprego, fica imposto ao empregador que este o receba de volta, ainda que o laudo posterior constante o contrário. Para Rodrigues e Costa, como forma de evitar maiores danos, sugere-se que o trabalhador seja reabilitado para uma nova função que seja capaz de realizar, o que na prática, é muito difícil de ocorrer[25].

O reconhecimento do tema é de grande importância na sociedade atual, pela crescente demanda do tipo. Soma-se ao fato, que, em regra, a interposição de recurso administrativo contra a decisão do INSS não goza de efeito suspensivo, ou seja, ainda que o trabalhador reconheça sua incapacidade e esteja em desconformidade com a alta do médico previdenciário, a interposição de recurso administrativo não gera a dispensa do retorno ao trabalho[26].

Neste sentido, a Jurisprudência parece estar avançando no que diz respeito à proteção do trabalhador, conforme colacionamos abaixo:

ALTA PREVIDENCIÁRIA – OPÇÃO DO EMPREGADO PELA INTERPOSIÇÃO DE RECURSOS ADMINISTRATIVOS JUNTO AO INSS EM VEZ DE RETORNAR AO SERVIÇO – ABANDONO DE EMPREGO – NÃO-CONFIGURAÇÃO – A estabilidade provisória assegurada pelo art. 118 da Lei n. 8.213/91 tem como escopo a preservação do emprego, e não apenas o pagamento dos salários do período sem a correspondente prestação de serviços. Comprovando-se, porém, que o obreiro, apesar de não retornar ao serviço, interpôs diversos recursos administrativos junto ao INSS, com o conhecimento da empregadora, afasta-se a hipótese de abandono de emprego e, por conseguinte, a justa causa para o rompimento do pacto laboral, sobretudo quando não houve, por parte da empregadora, nenhum ato convocatório para que o empregado retornasse ao trabalho, sob pena de configurar-se a justa causa tipificada no art. 482, i, da CLT. Entende-se que, no lapso temporal decorrido entre a interposição dos recursos administrativos e a decisão final do INSS, não houve ânimo de abandonar o emprego, mas apenas de obter o reconhecimento da sua incapacidade laborativa e o consequente restabelecimento do benefício previdenciário. O comprovado desinteresse pelo retorno ao emprego, após o indeferimento dos recursos administrativos, equivale, in casu, a pedido de demissão tácito, sendo desprovida de fundamento a dispensa por abandono de emprego pretendida pela Reclamada[27] (grifo nosso)

Entretanto, ainda mantem a obrigação do empregador em custear as despesas, isentando o Poder Público de sua obrigação principal: assegurar os beneficiários. Com efeito, a Ementa do Recurso Ordinário:

CESSAÇÃO DO AUXÍLIO DOENÇA – EMPREGADO CONSIDERADO INPATO POR MÉDICO DA EMPRESA – IMPEDIMENTO DE RETORNO AO TRABALHO – “LIMBO TRABALHISTA PREVIDENCIÁRIO” – RESCIÇÃO INDIRETA CONFIGURADA.

Não se poder admitir que o empregado seja colocado no denominado “limbo jurídico previdenciário trabalhista”, situação na qual não recebe mais o benefício previdenciário, tampouco os salários. Aplica-se ao caso o princípio da continuidade do vínculo empregatício e considerando que o empregador, por expressa disposição legal é aquele que assume os riscos da atividade econômica (art. 2º, da CLT) e, ainda o dispositivo no artigo 4º, da CLT, o empregador deve arcar com o pagamento dos salários do respectivo período de afastamento. A recusa do empregador em aceitar o retorno de empregada considerada apta pelo INSS constitui falta grave, de modo a ensejar a rescisão indireta, uma vez que a laborista se viu, indefinidamente, sem qualquer fonte de sustento[28]. (grifo nosso)

Observamos que na grande maioria dos casos, o trabalhador não é readmitido, o que na opinião deste pesquisador, é, de certa forma, correta o indeferimento do empregador, tendo em vista que o afastamento e o recebimento do beneficio de auxílio-doença, são estipulados devido à incapacidade do trabalhador em exercer plenamente suas funções. Ao estipular uma avaliação falha, que não reconheça devidamente os aspectos subjetivos da situação do trabalhador, o médico perito previdenciário, põe em risco a saúde do beneficiário, que se retornasse em estado de impossibilidade poderia sofrer diversos efeitos colaterais.

Muitas dessas falhas vêm, justamente, da chamada alta programada que será tema a seguir estudado.

 

5 A Ilegalidade da Alta programada: Violação a Função Social da Previdência

A situação do trabalhador em “limbo jurídico” é de extrema preocupação, posto ser a parte mais fraca da relação INSS X Trabalhador X Empregador, sendo necessário que exista muita cautela, principalmente por parte do Estado, em decretar a cessão de um benefício. Entretanto, a alta programada vai a contrassenso com tal resguardo.

Ensina Treviso que a alta programada tem sua primeira autorização através da Orientação Interna Conjunta nº130/05, passando a autorizar os médicos perito-previdenciário a cessar o benefício de auxílio-doença com base nos dados de enfermidade do paciente sem, contudo, considerar as situações patológicas subjetivas do trabalhador, em outras palavras, o médico não necessita, expressamente, realizar um exame no beneficiário para identificar se já está apto a retornar para suas atividades.  Se a orientação interna já parece ultrajante, o Decreto Lei nº 5.844/2016 veio convalida-la dando formas de lei e alterando o art. 78 do Decreto Lei nº 3.048/99, in verbis:

  • O INSS poderá estabelecer, mediante avaliação médico-pericial, o prazo que entender suficiente para a recuperação da capacidade para o trabalho do segurado, dispensada nessa hipótese a realização de nova perícia.
  • 2º Caso o prazo concedido para a recuperação se revele insuficiente, o segurado poderá solicitar a realização de nova perícia médica, na forma estabelecida pelo Ministério da Previdência Social.
  • 3º O documento de concessão do auxílio-doença conterá as informações necessárias para o requerimento da nova avaliação médico-pericial. (grifo nosso)

Entrementes, a legislação fazer menção sobre a possibilidade de realização de novo exame, a requerimento do beneficiário, a alta programada nos mostra uma verdadeira violação a Constituição Federal, a Lei 8.213/90 e a própria função social da previdência.

No estudo descritivo transversal de Silva-Junior, em avaliação da repercussão social da alta programada, foram constados na amostra que em 46,4% dos 446 casos estudados, houve pedido de reavaliação pericial, sendo que em 52,1% das solicitações foram atendidas. O Estudo demonstra, entre outras coisas, que a pericia medica do INSS, ao não observar a evolução do tratamento, conforme a medicina assistencial ignora qualquer possibilidade de complicações clínicas, pondo em cheque a veracidade dos laudos concedidos por meio de alta programada[29].

Podemos observar, com o estudo apresentado, que ao instituir um recurso que ignora totalmente qualquer variante subjetiva, o legislador provoca a violação de princípios constitucionais, como o da dignidade da pessoa humana, previsto no artigo 1º, III e art. 3º, ambos da CF/88, sendo que este último ainda proclama que as leis devem assegurar o bem comum, a dignidade da pessoa humana e os direitos sociais. Sobre o tema:

“…uma proteção jurídica da dignidade  reside no dever de reconhecimento de determinadas possibilidades de prestação, nomeadamente, a prestação do respeito aos direitos, do desenvolvimento de uma individualidade e do reconhecimento de um auto – enquadramento no processo de interação social (…) Como, ainda, bem refere o autor, tal conceito de dignidade não implica a desconsideração da dignidade (e sua proteção) no caso de pessoas portadoras de deficiência mental ou gravemente enfermos, já que a possibilidade de proteger determinadas prestações não significa que se esteja a condicionar a proteção da dignidade ao efetivo implemento de uma dada prestação, já que também aqui (…) o que importa é a possibilidade de uma prestação (…)[30]

Visto isso, podemos observar que a imperatividade da norma constitucional deve ser vista como realmente é: uma imposição para o regimento das demais áreas infraconstitucionais. Assim, ao determinar a alta programada, não observando os ditames dos princípios constitucionais, em especial o da dignidade da pessoa humana.

Da mesma forma, a função social da previdência, outrora estudada, também se vê em violação frente á alta programada e os efeitos que essas causas quando o trabalhador é diagnosticado impossibilitado pelo médico da empresa. Sobre o tema observa:

Ao determinar retorno do trabalhador à sua atividade sem que o mesmo esteja devidamente apto, o INSS não cumpre seu dever de propiciar ao segurado os meios indispensáveis de manutenção até sua completa recuperação para o trabalho, habilitação para o desempenho de outra atividade para a qual tenha condições ou aposentação por invalidez. O ato administrativo do INSS que estabelece a Alta Programada além de ser inconstitucional também é ilegal, pois contraria, não só a Constituição Federal, mas também a Lei 8.213/91 (Plano de Benefícios da Previdência Social). Em seu artigo 1º (…) preceitua que é dever da Previdência Social, mediante manutenção, por motivo de incapacidade, desemprego involuntário, idade avançada, tempo de serviço, encargos familiares e prisão ou morte daqueles que dependiam economicamente[31].

Ademais, conforme podemos observar no artigo 62 do mesmo diploma legal, o auxílio-doença, é previsto até que o beneficiário possa retornar o trabalho, ou seja, habilitado em nova função que possa lhe propiciar o sustento, em casos não recuperáveis.

 

CONCLUSÃO

Com todo o material a desenvolvimento realizado neste trabalho podemos observar que a previdência, enquanto elemento autônomo da seguridade social, figura como um direito fundamental de todo o contribuinte, sendo que, quando se fizer necessário, deverá prestar a assistência correspondente ao beneficiário para que possa manter sua subsistência e de sua família.

No que tange o direito ao benefício do auxílio-doença, verificamos que uma vez estando inapto, por causa transitória o trabalhador deverá se submete a avaliação de médico perito previdenciário que deverá constatar se o trabalhador está ou não apto.

Verificou-se no presente artigo, que nestes casos, somando-se a existência da alta programada, em inúmeros casos, o trabalhador considerado apto pelo INSS, acaba sendo considerado inapto pelo médico do empregador, acontecendo o que a jurisprudência e a doutrina nomeiam de emparedamento ou limbo jurídico previdenciário. Neste estado, o trabalhador é impedido de retomar suas atividades e ao mesmo tempo, vê cessado seu beneficio previdenciário, ficando literalmente, num limbo da divergência entre empregador e Poder Público.

Sendo a Previdência, órgão necessário para o provimento de auxílio aos que necessitam, verificamos que a instituição da Alta Programada é uma extrema agressão ao direito fundamental constitucional e da função social da empresa. Nessa esteira, devemos observar que ao não reconhecer o caso em concreto, mas sim levantar dados sobre a presunção lógica da recuperação o INSS comete ato violador de suas funções, deixando de lado sua própria razão de existir.

Cabe ao poder público, dentro de suas atribuições, buscar sistemas mais adequados para solucionar os problemas, independente da demanda, a celeridade não deve ser contraposta a realidade dos fatos, pois nesta relação criada pelo limbo o maior prejudicado é aquele que já se vê em situação de hipossuficiência.

 

 

Referências

 

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[1] IBRAHIM, Fábio Zambite. Resumo de Direito Previdenciário. 10ª edição.  Niterói/RJ: Ímpetus, 2010.

[2] ENGELS, Frederich. A origem da Família, da propriedade privada e do Estado. 1999

[3] IBRAHIM, op.cit

[4] AMADO, Frederico. Direito Previdenciário. Vol. 27, 7ª ed. Rio de Janeiro: Jus PODIVM, 2016.

[5] CASTRO, Carlos Alberto Pereira de; LAZZARI, João Batista. Curso Elementar de direito Previdenciário. 3ªed. São Paulo: LTr, 2005

[6] DINIZ, Paulo de Matos Ferreira. Reforma da previdência. 2ª ed. Brasília – DF: Brasília Jurídica: 1999

[7] SOUZA, Georgia Costa de Araújo, COSTA, Iris do Céu Clara. O SUS nos seus 20 anos: reflexões num contexto de mudanças. In. Saúde soc. v.19, n, 3. Pgs. 509-518. São Paulo: 2010.

[8] RUPRECHT, Alfredo J. Direito da Seguridade Social. São Paulo: ed. Ltr, 1996. p. 35

[9] VIANA, A.; ELIAS, P.; IBAÑEZ, N. Proteção social: dilemas e desafios. São Paulo: Hucitec, 2005.

[10] Sistema esse existente no Brasil desde a Lei Eloy Mendes

[11] SOUZA; COSTA, 2010.

[12] MARTINS, Sergio Pinto. Direito da Seguridade Social: custeio da seguridade social, benefício, acidente de trabalho, assistência social, saúde. 34ª ed. São Paulo: Atlas, 2014, p. 114.

[13] BRASIL, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL. Perguntas Frequentes. In. inss.gov. Disponível em:< https://www.inss.gov.br/orientacoes/perguntas-frequentes/>, acesso em 18/12/2017.

[14] MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 12.ed. São Paulo: Atlas. 2002.

[15] SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 22. ed. rev. atual. São Paulo: Malheiros, 2003.

[16] IBRAHI, Fábio Zambitte. A previdência como Direito Fundamental. 2007. Disponível em:<http://www.impetus.com.br/noticia/download/21/a-previdencia-socialcomo-direito-fundamental>, acesso em 18/12/2017.

[17] Ibidem, p. 1

[18] RIBEIRO, Juliana de Oliveira Xavier. Direito Previdenciário Esquematizado. 3ª ed. São Paulo: Quartier Latin, 2008.

[19] RIBEIRO, 2008.

[20] Conforme a súmula nº 15 do Tribunal Superior do Trabalho. Nesta hipótese, o pagamento dos encargos trabalhistas é de responsabilidade inteira do empregador.

[21] MARTINS, 2014.

[22] RODRIGUES, Maria Lucia Soares; CARVALHO, Jéssica Terezinha do Carmo. Limbo Jurídico Trabalhista-Previdenciário: ponderações para a efetivação dos direitos humanos na sociedade moderna.  2016. In.unisal.br. Disponível em:< http://www.lo.unisal.br/direito/semidi/publicacoes/livro6/Maria%20Lucia%20Soares%20Rodrigues%20e%20Jéssica%20Terezinha%20do%20Carmo%20Carvalho.pdf>, acesso em 18/12/17

[23] 7.4.3.3. No exame médico de retorno ao trabalho, deverá ser realizada obrigatoriamente no primeiro dia da volta ao trabalho de trabalhador ausente por período igual ou superior a 30 (trinta) dias por motivo de doença ou acidente, de natureza ocupacional ou não, ou parto.

[24] TREVISO, Marco Aurélio Marsiglia. O limbo jurídico: o trabalhador que é considerado apto pelo INSS e inapto pelo empregador. Uma solução hermenêutica em prol da justiça do trabalho. São Paulo: LTr, 2015, p. 80;

[25] RODRIGUES; COSTA. 2016

[26] LOPES JR, Nilson Martins. Direito Previdenciário – Custeio e Benefícios. 3 ed. São Paulo: Rideel, 2010

[27] TRIBUNAL: 3ª Região, 1ª Turma, DECISÃO: 25 04 2005,  RO – 01543-2004-067-03-00-8, DJMG DATA: 29-04-2005, RELATOR Juiz Antônio Gomes de Vasconcelos

[28] Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região TRT-3 – RECURSO ORDINARIO TRABALHISTA: RO 02280201300903004 0002280-54.2013.5.03.0009

[29] SILVA-JUNIOR, João Silvestre da. Alta programada previdenciária: repercussão social de gestão de benefício auxílio-doença. In. R. Laborativa. v.3, n.1, pgs. 29-39, abr. 2014.

[30] SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e Direitos Fundamentais na Constituição Federal de 1988. 3ª ed. Porto Alegre: Livraria dos Advogados, 2006. p.36.

[31] JUNIOR, Ernane Gomes da Silva. Inconstitucionalidade e ilegalidade na alta programada do INSS. Monografia [bacharelado em Direito] Universidade Estadual da Paraíba. 20 fls. Campina Grande – PB, 2014

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