Nova revisão para o auxílio-doença previdenciário

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Resumo: O presente artigo trata sobre uma nova revisão judicial de benefícios previdenciários, em especial do Auxílio-Doença, por conta da forma de cálculo existente no §10 do artigo 29, da Lei 8.213/91, que surge por conta da Lei 13.135/15. Alega-se uma inconstitucionalidade sobre este novo parágrafo, por conta do conflito entre a MP – Medida Provisória 664 e o artigo 246 da Constituição Federal. Além do mais, o STF – Supremo Tribunal Federal já decidiu, no passado, sobre este mesmo problema, quando da apreciação da ADI 3467.

Palavras-chave: Revisão. Auxílio-Doença. Lei 13.135/15.

Abstract: This article discusses a new judicial review of social security benefits, in particular sickness, due to the form of existing calculation in §10 of article 29 of Law 8.213 / 91, which arises on account of Law 13.135 / 15. It is claimed an unconstitutionality of this new paragraph, due to the conflict between MP – Provisional Measure 664 and Article 246 of the Constitution. Moreover, the STF – Supreme Court has held in the past on this same problem when assessing the ADI 3467.

Keywords: Review. Seekness Benefit. Law 13.135/15

Sumário: Introdução. 1. Da forma de cálculo do auxílio-doença. 2. Da afronta ao artigo 246 da Constituição Federal. 3. A história se repete. 4. Conclusão

INTRODUÇÃO

Com o início das reformas previdenciárias, por meio da Lei 13.135/15, e que irão ser aprofundadas pelo novo Governo Federal como se tem noticiado a todos os extremos, surgirão propostas de revisões de valores dos benefícios que os segurados vêm percebendo, atualmente.

Nesta linha de raciocínio, já surgiu uma nova tese revisional que ora se apresentará, sobre a forma de cálculo que está sendo adotada pela Lei acima referida, especificadamente no que tange ao disposto no artigo 29 da Lei 8.213/91. Vejamos.

1.DA FORMA DE CÁLCULO DO AUXÍLIO-DOENÇA

Antes da Lei 13.135/91, o artigo 29 previa tão somente que o auxílio-doença teria um salário-de-benefício consistente na média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição correspondentes a oitenta por cento de todo o período contributivo.

Ou seja, se a média das contribuições fosse – durante toda a vida laboral – de 3mil reais, o INSS aplicaria a alíquota de 91% (equivalente a R$.2.730,00) e pagaria o benefício ao trabalhador, mesmo que este estivesse, recentemente, percebendo um salário de apenas 1mil reais/mês.

Agora, a novidade legislativa que surgiu – originariamente – por meio da Medida Provisória nº 664 (que se transformou na Lei 13.135/15), é que o “auxílio-doença não poderá exceder a média aritmética simples dos últimos 12 (doze) salários-de-contribuição, inclusive em caso de remuneração variável (…)”, conforme descrito no §10 do art. 29, supra citado.

Assim, naquele exemplo acima, o segurado irá receber apenas um mil reais por mês, de auxílio-doença, e não mais 91% da média de toda sua vida laboral (R$.2.730,00), gerando um imenso prejuízo ao mesmo.

Esta, portanto, a novidade colocada pelo legislador, sendo que na exposição de motivos da citada Medida Provisória, foi dito que: “Contudo, essa regra vem criando situações em que o valor do benefício fica acima do último salário do segurado, gerando um desincentivo para volta ao trabalho. Nesse sentido, torna-se recomendável o estabelecimento de um teto para o valor de benefício, mais especificamente, a média dos 12 últimos salários-de-contribuição”.

2.DA AFRONTA AO ARTIGO 246 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL

Em que pese a tentativa de ajuste das contas públicas por meio de Medida Provisória, nossa Constituição Federal não permite esta manobra legislativa, por meio do disposto no artigo 246.

Referida norma determina que é proibida uma Medida Provisória regulamentar o disposto no artigo 201 da Constituição Federal. Retiramos esta conclusão porque o artigo 201 e alguns de seus parágrafos foram alterados pela Emenda Constitucional n. 20, de 1998.

Assim, quando o artigo 246 da CF/88 declara que é vedada a adoção de uma Medida Provisória para dispor sobre um artigo da Constituição que tenha sido alterado entre 1995 a 2001, por meio de outra Emenda Constitucional, restou positivado que não se pode alterar as regras do artigo 201 via Medida Provisória, como agora se tenta fazer.

Eis a redação do artigo 246 da Constituição Federal:

“É vedada a adoção de medida provisória na regulamentação de artigo da Constituição cuja redação tenha sido alterada por meio de emenda promulgada entre 1º de janeiro de 1995 até a promulgação desta emenda, inclusive”. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 32, de 2001)

Logo, como a mudança na forma de cálculo do Auxílio-Doença decorre uma Medida Provisória (n. 664), que se transformou na Lei 13.135/15, temos que há aqui uma inconstitucionalidade, isto é, a norma inferior não pode contrariar as normas superiores, como preleciona Kelsen, no que já é notório para os operadores do Direito.

Mas, e o que preleciona o artigo 201 da Constituição Federal?

Seu caput estipula que:

“A previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, nos termos da lei, a:” (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)

Além dos parágrafos 3º e 11 disciplinarem o seguinte:

“§ 3º Todos os salários de contribuição considerados para o cálculo de benefício serão devidamente atualizados, na forma da lei. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)

§ 11. Os ganhos habituais do empregado, a qualquer título, serão incorporados ao salário para efeito de contribuição previdenciária e conseqüente repercussão em benefícios, nos casos e na forma da lei.” (Incluído dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)

Com efeito, o que chama a atenção – de pronto – é o fato de que os três dispositivos constitucionais acima estipulam que toda e qualquer alteração na Previdência Social deve vir por meio de Lei, isto é, na forma da lei, e pelo que percebemos do que já foi descrito, isto não foi obedecido.

Ademais, os parágrafos terceiro e onze do artigo 201 esclarecem que todas as contribuições serão consideradas para o cálculo do benefício, devendo ser incorporadas ao salário. Mas, como vimos acima, a Medida Provisória suprimiu isto, determinando que o cálculo seja realizado apenas sobre os últimos doze meses de contribuição.

No entanto, ao se calcular somente sobre os 12 últimos meses, o trabalhador – como demonstrado no exemplo apontado logo no início deste artigo – tem um enorme prejuízo, pois se descartará todas as contribuições que o mesmo verteu ao sistema, antes de ficar incapacitado para o labor diário.

3.A HISTÓRIA SE REPETE

Este assunto não é novo no País. Não é a primeira vez que se tenta alterar a forma de cálculo do auxílio-doença, via MP – Medida Provisória.

No passado, por meio da MP 242, em 2005, o Poder Executivo fez alterar o mesmo artigo 29 da Lei 8.213/91, acrescendo-lhe um §10 (como agora), mas o STF – Supremo Tribunal Federal rechaçou esta possibilidade, por meio de uma Liminar do Ministro Marco Aurélio, junto à ADI 3467.

Naquela oportunidade, o Ministro determinou a suspensão de eficácia da referida Medida Provisória, e logo em seguida o processo foi extinto.

Logo, há um rastro de inconstitucionalidade, um precedente dentro do STF para abalizar as revisões dos valores de Auxílio-Doença que os segurados que se sentirem prejudicados –poderão argumentar frente ao Poder Judiciário – nestas novas ações.

E não podemos esquecer que o Novo Código de Processo Civil, no artigo 489, determina que um dos elementos essenciais da sentença é a fundamentação, mas vem o § 1o deste mesmo dispositivo e prevê que não será considerada fundamentada uma sentença que não seguir um precedente que for invocado pela parte, “sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento”, conforme disciplina o inciso VI do parágrafo em tela.

CONCLUSÃO

Surge então uma nova ação revisional frente ao INSS – Instituto Nacional do Seguro Social, por conta de estar concedendo o benefício denominado Auxílio-Doença em um formato de cálculo não permitido pela Constituição Federal.

Determina o artigo 201, caput, e seus parágrafos 3º e 11, que só por lei poderá haver alteração na forma de cálculo do citado benefício, mas que todos os salários-de-contribuição deverão ser considerados, além do que, os ganhos do trabalhador deverão ser incorporados ao cálculo, com consequente repercussão ao salário-de-benefício do Auxílio-Doença.

No entanto, ao disciplinar – via Medida Provisória, de n. 664 – que serão tomados apenas os últimos doze meses de recolhimento que o trabalhador fizer à Previdência, medida esta transformada na Lei 13.135, tem-se que foi afrontado o artigo 246 da Constituição Federal, como acima exposto.

Assim, diante da inconstitucionalidade do §10, do artigo 29, da Lei 8.213/91, trazido à lume por meio da MP 664, convertida na Lei 13.135, o Poder Executivo volta a cometer um equívoco que já foi expurgado do mundo jurídico por meio da ADI 3467, por meio da qual, via Liminar, o STF – Supremo Tribunal Federal já declarou não ser possível que uma MP modificasse a forma de cálculo do Auxílio-Doença.

Estas, portanto, as bases jurídicas para se pretender a revisão dos valores concedidos, hodiernamente, pelo INSS, aos segurados que estejam recebendo Auxílio-Doença após a edição da MP 664.


Informações Sobre o Autor

Mauricio de Carvalho Salviano

Mestre em Direito do Trabalho pela PUC/SP. Advogado. Professor no Curso de Direito do UniToledo/SP. Gestor do Damásio Educacional em Araçatuba/SP


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