Fundamental Law On Social Security And The Prohibition Of Backtracking
Gabriela Colhado de Andrade [1]
Resumo: O presente artigo tem como objetivo tratar sobre a fundamentalidade dos direitos sociais, em especial da previdência social, realizando uma contextualização da mesma no cenário constitucional e definindo uma relação que esta temática possui com o princípio da proibição do retrocesso, para tanto se faz uma análise da proteção deficiente e da vedação da supressão de direitos fundamentais.
Palavras-chave: Direitos Fundamentais, previdência social, proibição ao retrocesso.
Abstract: This article aims to deal with the fundamentality of social rights, especially social security, making a contextualization of it in the constitutional scenario and defining a relationship that this theme has with the principle of prohibition of regression, for this purpose an analysis is made. poor protection and the prohibition of the suppression of fundamental rights.
Keywords: Fundamental Rights, social security, prohibition of setback.
Sumário: Introdução. 1. Direitos Fundamentais Contextualizados No Contemporâneo Constitucionalismo Brasileiro. 2. O Direito Fundamental à Previdência e sua Efetividade. 2.1. O Fundamento Constitucional da Previdência Social. 2.2. Princípio da Proibição da Proteção Deficiente. 3. Impossibilidade de Retrocesso dos Direitos Fundamentais Sociais. Conclusão. Referências.
Introdução
O debate sobre a previdência social tem encontrado cada vez mais abertura no meio acadêmico. Antes restrito a tecnocratas, esse sistema de proteção social finalmente tem guarida na seara jurídica, decorrência natural de sua expressa previsão como direito social na Constituição de 1988, aliada ao reconhecimento de sua jusfundamentalidade.
O debate previdenciário, quando limitado a questões puramente econômicas, acaba deixando de lado um aspecto relevantíssimo da previdência social, que é sua função protetora, capaz de garantir a vida digna dos trabalhadores e seus dependentes. Ademais, a fixação de prestações previdenciárias, em razão das necessidades sociais, permite aos seus beneficiários uma efetiva atuação no regime democrático, sendo ainda mecanismo concreto para a garantia da liberdade real.
Ante o exposto, urge destacar a demonstração da imprescindibilidade do direito a previdência, como uma garantia constitucional, à luz dos direitos fundamentais e essenciais para a dignidade da pessoa humana. Para tanto buscou-se enquadrar, em um primeiro momento, o papel que ocupam os direitos fundamentais dentro de um contexto constitucional na ótica brasileira, na sequência, afunilando o tema, para tanto, utilizando de argumentos doutrinários e jurisprudenciais chega ao debate a efetividade dos direitos fundamentais atrelados a previdência social, onde destacamos a importância da constituição para os referidos direitos, bem como o conceito principiológico da proibição da proteção deficiente, para por fim ao debate discorremos sobre a proibição do retrocesso dos direitos fundamentais sociais e apresentamos nossas conclusões a partir do desenvolvimento do raciocínio elaborado em toda a constância do texto apresentado.
- DIREITOS FUNDAMENTAIS CONTEXTUALIZADOS NO CONTEMPORÂNEO CONSTITUCIONALISMO BRASILEIRO
A atual Constituição Federal brasileira, promulgada em 1988, com uma proposta de redemocratização, pode ser considerada como um marco histórico, com a ruptura de um Estado totalitário e, por vezes, arbitrário.
A norma consagrou o interesse popular por um sistema político democrático, onde o povo é soberano e guia efetivamente o Estado por meio de seus representantes, escolhidos por meio do voto livre, direito e universal, devendo trabalhar em prol do interesse popular junto ao sistema legislativo, com poderes, inclusive, para alterar o ordenamento constitucional, por meio do poder constituinte derivado, observadas as cláusulas pétreas, como as referentes aos direitos e garantias fundamentais.
Imperioso frisar que, com base nas constituições democráticas que surgiram após a Segunda Guerra Mundial, claramente influenciadas pelas atrocidades cometidas durante o conflito, está estabelecida em seu texto a ideia de proteção ao direito dos homens e previstos instrumentos para a sua efetivação, a ponto de uma de suas principais partes versar sobre os direitos e garantias fundamentais.
No que se refere aos direitos fundamentais, Ingo Wolfgand Sarlet os conceituou da seguinte forma (2006, p.91):
Direitos fundamentais são, portanto, todas aquelas posições jurídicas concernentes às pessoas, que, do ponto de vista do direito constitucional positivo, foram, por seu conteúdo e importância (fundamentalidade em sentido material), integradas ao texto da Constituição e, portanto, retiradas da esfera de disponibilidade dos poderes constituídos (fundamentalidade formal), bem como as que, por seu conteúdo e significado, possam lhes ser equiparados, agregando-se à Constituição material, tendo, ou não, assento na Constituição formal (aqui considerada a abertura material do Catálogo) [2]
Canotilho[3], por sua vez, aponta que a função defensiva dos direitos dos cidadãos possui dupla perspectiva (1993, p. 541)
(1) constituem, num plano jurídico-objectivo, normas de competência negativa para os poderes públicos, proibindo fundamentalmente as ingerências destes na esfera jurídica individual; (2) implicam, num plano jurídico-subjectivo, o poder de exercer positivamente direitos fundamentais (liberdade positiva) e de exigir omissões dos poderes públicos, de forma a evitar agressões lesivas por parte dos mesmos (liberdade negativa).
Nesse mesmo sentido, afirma Robert Alexy (2011, p. 433) [4]que:
de acordo com a interpretação liberal clássica, direitos fundamentais são “destinados, em primeira instância, a proteger a esfera de liberdade do indivíduo contra intervenções dos Poderes Públicos; eles são direitos de defesa do cidadão contra o Estado”. Diretos de defesa do cidadão contra o Estado são direitos a ações negativas (abstenções) do Estado. Eles pertencem ao status negativo, mais precisamente ao status negativo em sentido amplo. Seu contraponto são os direitos a uma ação positiva do Estado, que pertencem ao status positivo, mais precisamente ao status positivo em sentido estrito.
Uma vez tendo definido que os direitos fundamentais estão inseridos em um plano constitucional e que podem ser classificados, em um primeiro momento, como direitos a ações negativas (não fazer) e direitos a ações positivas (fazer) em relação ao Estado, é imprescindível comentar rapidamente acerca da fundamentalidade desses direitos, a fim de que não subsista qualquer dúvida a respeito da necessidade de que sejam protegidos e efetivados.
Gregorio Robles (2005, p. 7) afirma que:
quando os direitos humanos, ou melhor, determinados direitos humanos, se positivam, adquirindo categoria de verdadeiros direitos processualmente protegidos, passam a ser direitos fundamentais em um determinado ordenamento jurídico. No entanto, isso só ocorre quando o ordenamento lhes confere um status especial que os torna distintos, mais importantes que os demais direitos. Do contrário, não seria possível distinguir os direitos fundamentais daqueles outros que são, por assim dizer, direitos ordinários.[5]
Por sua vez, Hesse (1998, pp. 232-233) aponta que o conteúdo dos direitos fundamentais é, em sua essência, formado por direitos básicos do indivíduo, como homem e cidadão, que, consequentemente, devem ser observados pelas demais ordens (ou esferas), como a economia e a política, para que sejam dotadas de legitimidade:
Como direitos subjetivos, fundamentadores de status, os direitos fundamentais são direitos básicos jurídico-constitucionais do particular, como homem e como cidadão. Estes ganham seu peso material e especial por eles estarem na tradição dos direitos do homem e do cidadão, na qual seus conteúdos, nos Estados constitucionais ocidentais, converteram-se em princípios de direito supra-positivos e elementos fundamentais da consciência jurídica; diante do seu foro, nenhuma ordem pode pretender legitimidade, que não incorpore em si as liberdades e direitos de igualdade garantidos pelos direitos dos homens e do cidadão.
Portanto, uma vez elencado certo direito à categoria de “fundamental”, assumirá posição de extrema importância dentro do ordenamento jurídico em razão de seu status, quando confrontado com os demais direitos que se encontram positivados, e do fato de se voltar na maioria das vezes para a proteção dos seres humanos. É por força do exposto que a pouco foi citado que nenhuma ordem jurídica será legítima se não primar pela liberdade e pela igualdade dos homens. Aprofundando o conceito, é impossível deixar de citar Carl Schmitt (2001, p. 169), que aduz que:
para tener un concepto utilizable por la Ciencia es preciso dejar afirmado que en el Estado burguês de Derecho son derechos fundamentales sólo aquellos que pueden valer como anteriores y superiores al Estado, aquellos que el Estado, no es que otorgue com arreglo a sus leyes, sino que reconoce y protege como dados antes que él, y em los que sólo cabe penetrar em uma cuantía mensurable em principio, y sólo dentro de um procedimento regulado. Estos derechos fundamentales no son, pues, según su sustância, bienes jurídicos, sino esferas de la Libertad, de las que resultan derechos, y precisamente derechos de defensa.[6]
Ainda para Carl Schmitt[7], os direitos fundamentais podem ser compreendidos como aqueles direitos anteriores e superiores ao Estado, aos quais o próprio Estado reconhece-os como sendo anteriores a ele, e não concessões de suas próprias leis. Por assim dizer, esferas da liberdade que resultam como direitos de defesa. Atrela-os, portanto, ao jusnaturalismo.
Assim, os direitos fundamentais estão ligados aos direitos do homem livre, direitos que possui perante o Estado e que são enquadrados como direitos de liberdade. Essa liberdade do homem é ilimitada, quando analisada abstratamente, e se coloca como uma barreira perante o poder estatal de intervenção, que, por seu turno, é limitado, mensurável e controlável em razão de seu caráter instrumental.
Logo, os direitos fundamentais podem ser conceituados como os direitos dos seres humanos que foram positivados, encontrando-se, assim, dentro do ordenamento jurídico, sendo que essa positivação é um requisito básico para que seja respeitada a sua condição humana, e, por isso, estão garantidos pela própria constituição.
Os direitos fundamentais servem para defender e preservar os interesses dos cidadãos frente aos demais cidadãos, bem como em relação ao Estado, por suas ações ou omissões que possam atingi-los.
Por outro lado, tais direitos são, por assim dizer, muito mais do que normas jurídicas positivadas em uma Constituição, pois representam a garantia de que os direitos elementares dos seres humanos serão respeitados.
- O DIREITO FUNDAMENTAL À PREVIDÊNCIA E SUA EFETIVIDADE
Conquanto historicamente os direitos fundamentais tenham surgido no intuito de limitar a atuação do Estado, eles se desenvolveram para reclamar prestações positivas em favor dos cidadãos, sendo, portanto, indiscutível o seu conteúdo garantístico, o que se manifesta não apenas sob o plano político, mas também sob o manto jurídico.
Como cediço, uma visão antropocêntrica coloca o homem no centro do Universo e, consequentemente, tudo o que existe deve servir para atender às suas necessidades, sendo que neste contexto está inserido o Direito com um todo e, particularmente, os direitos fundamentais.
É indiscutível que atualmente os direitos fundamentais assumiram um caráter axiológico muito mais amplo e mais relevante do que ao surgirem, a ponto de se destinarem a assegurar a dignidade do ser humano como pauta mínima indispensável à sua sobrevivência, ao seu desenvolvimento e à sua convivência. Com isso, passaram a alcançar, também, as relações privadas, círculo no qual se desenvolvem muitas relações e situações jurídicas.
Os direitos fundamentais foram incorporados às constituições dos Estados. Percebe-se inclusive certa identidade entre eles quando se faz um estudo comparativo. A eficácia que eles requerem deve ser a mais ampla e plena possível, alcançado a ótica social, política, jurídica, econômica, administrativa, judicial, material, processual, estatal e extra estatal.
Todavia, a ideia de direitos fundamentais é uma construção típica da modernidade. A visão predominante, de inspiração jusnaturalista, adotada na “Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão”, desencadeada pela Revolução Francesa de 1789, afirmava que a fundação da sociedade civil não eliminava os direitos dos homens, por serem direitos que precederam a própria existência do Estado. Sendo assim, os governantes teriam que obrigatoriamente respeitá-los.
De todo modo, a princípio, eram direitos que se voltavam contra o Estado, o qual era o seu destinatário, e tinham um conteúdo negativo, isto é, o Estado respeitava esses direitos quando se abstinha de violá-los. Considera-se que nesse momento se manifesta a primeira geração dos direitos fundamentais.
O descompasso para com os problemas sociais e o agravamento da desigualdade social põe em xeque esse constitucionalismo liberal, e uma série de reivindicações tentou romper com o status quo. Surgem então os direitos sociais, que dão origem à segunda dimensão dos direitos fundamentais.
Como usualmente reconhecido, o surgimento da proteção social foi propiciado pela sociedade industrial e, particularmente, pelas mazelas criadas pelas modificações bruscas das condições de trabalho. Dentro deste contexto, os direitos sociais surgiram para favorecer o homem, trazendo segurança para protegê-lo das adversidades que o atingem como ser social, como ocorre com a proteção previdenciária. Trata-se, portanto, de uma forma de amparo social.[8]
O discurso de defesa desses direitos apregoou que a proteção estatal não pode se caracterizada pela mera abstenção. Ao contrário, a intervenção estatal é necessária para assegurar a igualdade, a liberdade e a dignidade. Então, direitos positivos e prestacionais passam a ser reconhecidos como, por exemplo, a educação, a saúde e a previdência social.
Cabe dizer que a força motriz dessa nova compreensão acerca da relação entre Estado/indivíduo foi o princípio da igualdade. Assim, esses direitos são denominados como “sociais”, não porque são direitos da coletividade, mas por estarem ligados às reivindicações de justiça social. Na grande maioria, estes direitos têm por titulares indivíduos singularizados.[9]
Diante da premissa de que direito social também é direito fundamental titularizado por indivíduos singularmente considerados, o art. 6º da Constituição Federal de 1988 cumpriu o papel de positivá-los. Desde o texto originário do referido dispositivo constitucional a previdência social já constava em seu rol.
A propósito, ao tratarmos da previdência social estamos, antes de qualquer coisa, tratando de um direito fundamental arraigado no princípio da Igualdade (art. 5º, caput CF) e, que tem como seu núcleo irredutível, pelo simples fato de ser um direito fundamental, a dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, da CF).
A posição de destaque que é ocupada pelos direitos fundamentais mereceu as seguintes considerações de Paulo Gustavo Gonet Branco e Gilmar Ferreira Mendes:
“Os direitos fundamentais assumem posição de definitivo realce na sociedade quando se inverte a tradicional relação entre Estado e indivíduo e se reconhece que o indivíduo tem, primeiro, direitos, e, depois, deveres perante o Estado, e que os direitos que o Estado tem em relação ao indivíduo se ordenam ao objetivo de melhor cuidar das necessidades dos cidadãos”.[10]
Nesse contexto, a previdência social, por servir para a proteção do homem em situações extremas, ligadas a diferentes adversidades, como é o caso da morte, e por sua natureza solidarista, é um instrumento de proteção social que se destina, em última análise, à garantia jurídica da proteção da dignidade da pessoa humana.
Admitir a previdência social como direito fundamental é uma necessidade. O seguro social é meio necessário e eficaz de garantia para uma vida digna, estando presente em todas as sociedades desenvolvidas. Indo além, pode-se dizer que a previdência social, na sua dimensão objetiva, consiste em uma verdadeira garantia institucional, pois supera a solidão individualista da concepção clássica dos direitos fundamentais, nas palavras de Paulo Bonavides[11], já que as diretrizes do aparelho previdenciário e sua própria existência são também resguardadas de alterações pelo legislador ordinário, por estarem previstas no texto constitucional, levando a uma realidade mais abrangente e eficaz na valoração da pessoa humana.
2.1. O Fundamento Constitucional da Previdência Social
A previdência social origina-se das lutas por melhores condições de trabalho, que resultaram em diferentes sistemas protetivos, de acordo com as situações de cada país envolvido. Alguns limitaram a proteção ao necessário à sobrevivência, enquanto outros foram além, criando mecanismos que servem inclusive para a substituição plena da remuneração ou rendimentos, como ocorre com as diferentes modalidades de aposentadorias. Tais variações colocam em destaque as diferentes estruturas dos sistemas protetivos. Basicamente, todos buscavam uma previdência social como garantia, ao menos, do mínimo vital, de modo viável financeiramente[12].
Um determinado regime ou sistema está calcado em prescrições normativas, que o estabelece e o qualifica. Assim, na criação de um Regime Previdenciário deve haver requisitos sem os quais não será possível considerá-lo como tal. Pelo fato de a Previdência Social ser um direito do cidadão que contribui, é forçoso concluir que tal regime deve prever determinadas prestações para assim ser considerado, a fim de que exista uma contrapartida.
A previdência social, no direito positivo brasileiro, é fixada como componente da seguridade social, haja vista a previsão do art. 194 da Constituição Federal. Da mesma forma, é tradicionalmente apontada como direito humano de segunda geração, configurando garantia positiva típica do Estado Social. Formalmente, corresponde a um dos direitos sociais arrolados no art. 6º do texto constitucional, geograficamente localizado no seguinte Título: “Dos Direitos e Garantias Fundamentais”.
Em decorrência do exposto, as prestações previdenciárias devem ser suficientes para garantir o que o direito fundamental à previdência social exige, servindo, no mínimo, para garantir a cobertura securitária nos casos de doença, velhice, invalidez e morte.
É de se ressaltar que a Constituição de 1988 foi intitulada como Constituição Cidadã justamente por ressaltar o indivíduo com base antropológica em seu discurso, daí a sua clareza ao estabelecer os eventos que devem ser cobertos pela proteção previdenciária em seu artigo 201, sendo prejuízo de que o rol seja ampliado no âmbito infraconstitucional.
Portanto, a própria Constituição de 1988 reconheceu, ao prescrever o inciso I do art. 201, que um regime só pode ser considerado como “previdenciário”, do ponto de vista constitucional, se assegurar ao seu contribuinte cobertura dos eventos de doença, invalidez, morte, idade avançada, maternidade, desemprego involuntário, salário família e, além disso, oferecer proteção aos dependentes do segurado, oferecendo-lhes pensão por morte e auxílio-reclusão.
Ainda sob a ótica do dispositivo constitucional, não podemos deixar de ressaltar novamente que o texto constitucional elencou em seu texto a proteção mínima em se tratando de matéria previdenciária, não excluindo a sua ampliação no âmbito infraconstitucional. De fato, a intenção do legislador é que as três áreas da seguridade social permitam uma proteção adequada nas diferentes situações de necessidades que podem acometer as pessoas[13].
Portanto, ao elencar na Constituição Federal a preocupação com a proteção de determinadas matérias, como o caso da previdência, resta evidenciada a intenção de elevar esses direitos a um patamar superior, em nível de fundamentalidade. Em outras palavras, as contingências abrangidas pela proteção expressamente prevista no texto constitucional, bem como aquelas positivadas no âmbito infraconstitucional, o legislador deixou claro que gozam do caráter de jusfundamentalidade.
Como aponta Felipe Derbli, a necessidade de reconhecimento pelo legislador dos direitos sociais, incluindo a previdência social, não afasta a jusfundamentalidade dos mesmos, sob pena de se permitir que o legislador constituinte derivado e o infraconstitucional possam determinar e delimitar as intenções do Constituinte Originário[14]. Portanto, a necessidade genérica de regulamentação infraconstitucional deve ser reconhecida como dever do legislador infraconstitucional para com o poder constituinte, e não como delimitador da jusfundamentalidade dos direitos sociais.
2.2. Princípio da Proibição da Proteção Deficiente
Um direito fundamental não é somente um direito subjetivo por meio do qual um indivíduo pode, com base nele, exigir que se faça ou que não se faça algo. Os direitos fundamentais também possuem uma dimensão objetiva, que faz com que não sejam considerados exclusivamente sob a ótica individualista, mas também do ponto de vista do próprio bem jurídico que é tutelado. Assim, parte-se para um viés objetivo relacionado ao próprio bem jurídico tutelado e não meramente subjetivo, em que se vincula unicamente ao seu titular.
Desse modo, o Estado deve tutelar os bens jurídicos protegidos por determinado direito fundamental de forma adequada e eficiente, já que nos direitos fundamentais estão envolvidos deveres de proteção. Quer dizer, os direitos fundamentais possuem uma faceta positiva que impõe ao Estado o dever de proteger determinados bens jurídicos.
Assim, quando o Estado protege menos do que deveria proteger, incorre na violação dessa proteção. Por isso que há uma vedação à proteção insuficiente. Vale ressaltar que esse princípio também é um direito fundamental implícito, podendo a sua positivação ser extraída do § 2º do art. 5º da Constituição Federal.
Nesse contexto, as medidas tomadas pelo legislador devem ser suficientes para uma proteção adequada e eficiente. Em outras palavras, as medidas tomadas pelo legislador ordinário devem ser suficientes para assegurar o padrão mínimo de proteção constitucionalmente exigido.
Isso não quer dizer que somente a omissão estatal seria capaz de violar o princípio da proibição da proteção insuficiente. O direito fundamental social prestacional não pode ser violado pelo Poder Público em nenhuma circunstância, quer de forma omissiva, através inércia no dever de implementar as políticas públicas necessárias à satisfação desses direitos, ou comissivamente, com a adoção de política pública inadequada ou insuficiente, como no caso de opção por norma infraconstitucional excluidora. (0000091-85.2017.4.03.6334).
No caso específico do direito fundamental à previdência social, visa tutelar, em última análise, o próprio direito à vida e o direito a uma subsistência digna e, por corolário, a dignidade da pessoa humana. Portanto, a partir do momento em que há uma norma limitando o acesso ao regime previdenciário constitucionalmente estabelecido, sobretudo à cobertura prevista, é patente a violação ao princípio da proibição da proteção deficiente, pois deixa de existir uma proteção adequada e suficiente.
- IMPOSSIBILIDADE DE RETROCESSO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS SOCIAIS
É importante ressaltar que, num patamar mínimo, os direitos sociais fundamentais se igualam aos direitos de liberdade (Queiroz, 2006, p. 98). [15]Sem eles não há sequer como se cogitar do próprio direito à vida, tampouco não há como se expressar o respeito por parte do Estado à dignidade da pessoa humana.
A existência dos direitos sociais pressupõe um contingente de pessoas que não contam com os recursos mínimos para sua subsistência digna, bem como supõe a existência de relações econômicas que, pautadas pela desigualdade entre as partes, frequentemente conduzem à submissão de uns aos outros. Neste cenário, os direitos sociais surgem como uma aspiração ética, que parte da premissa de que todos que participam da vida em sociedade devem ter direito a uma parcela dos frutos por ela produzidos.
Os direitos sociais fundamentais são direitos elementares que remetem à própria natureza do ser humano. Privar alguém de direitos fundamentais significa, em última análise, privá-lo da vida ou do direito de pertencer à sociedade na qual se integra. Conforme a lição de Dallari, “esses direitos são considerados fundamentais porque sem eles a pessoa humana não consegue existir ou não é capaz de se desenvolver e de participar plenamente da vida”.[16]
O reconhecimento normativo dos direitos fundamentais de caráter social pelo Estado faz com que surja a obrigação de não os desrespeitar, que consiste num dever de proteção jurídico-constitucional que deve ser pressuposta, quer pela Administração Pública, quer pelo Judiciário. Referido dever de proteção do Estado se converte em benefício do titular do direito, consistindo num direito de defesa em sentido formal (Queiroz, 2006, p. 116-120).[17]
O tratamento da proibição de retrocesso social encontra-se mais desenvolvido em países como Alemanha, Itália e Portugal. Entre estes, releva destacar Portugal, mormente com suporte nas lições de Canotilho[18], para quem os direitos sociais apresentam uma dimensão subjetiva, como anteriormente apontado, decorrente da sua consagração como verdadeiros direitos fundamentais e da radicação subjetiva das prestações, instituições e garantias necessárias à concretização dos direitos reconhecidos na Constituição. Sendo assim, desses direitos derivam prestações que justificam a sindicabilidade judicial para garantir a manutenção de seu nível de realização, afastando-se, assim, qualquer tentativa de retrocesso social. Assumem, pois, a condição de verdadeiros direitos de defesa contra as medidas que representem retrocesso, cujo objetivo seria a sua destruição ou redução.
Na doutrina nacional, o desbravamento do princípio em estudo é atribuído a José Afonso da Silva, para quem as normas constitucionais definidoras de direitos sociais seriam normas de eficácia limitada e ligadas ao princípio programático, que, inobstante tenham caráter vinculativo e imperativo, exigem a intervenção legislativa infraconstitucional para a sua concretização, vinculam os órgãos estatais e demandam uma proibição de retroceder na concretização desses direitos. Logo, o autor reconhece indiretamente a existência do princípio da proibição de retrocesso social.
A proibição de retrocesso social possui indubitável natureza principiológica, haja vista exibir um elemento finalístico, traduzido na garantia do nível de concretização dos direitos fundamentais sociais e na permanente imposição constitucional de desenvolvimento dessa concretização. Por isso, nega-se a sua caracterização como simples modalidade de eficácia jurídica das normas que envolvem direitos fundamentais.
O princípio tem sede material na Constituição brasileira de 1988, decorrendo dos princípios do Estado Social e Democrático de direito, da dignidade da pessoa humana, da máxima eficácia e efetividade das normas definidoras de direitos fundamentais, da segurança jurídica, da proteção da confiança, do valor social do trabalho e da valorização do trabalho humano.
Além disso, o princípio decorre da imposição constitucional de ampliação dos direitos fundamentais sociais, da redução das desigualdades sociais e da construção de uma sociedade marcada pela solidariedade e pela justiça social. Leva-se em consideração, ainda, a tendência do Direito Internacional de progressiva implementação da efetiva proteção social por parte dos Estados e o argumento de que a negação do princípio significaria que o legislador dispõe do poder de livremente tomar decisões, ainda que em flagrante desrespeito à vontade expressa do legislador constituinte.
Mencionada principiologia confere aos direitos fundamentais, em especial aos sociais, estabilidade nas conquistas inseridas no texto constitucional, proibindo o Estado de alterar, quer seja por mera liberalidade, ou como escusa de realização dos direitos sociais.
A estabilidade não pretende tornar a Constituição e as normas infraconstitucionais imutáveis, mas dar segurança jurídica e assegurar, caso haja alguma alteração, que passe por um longo processo de análise para que venha beneficiar seus destinatários, raciocínio similar ao utilizado na classificação de nossa Constituição como rígida.
Considerando que vivemos num Estado onde a segurança jurídica quase que se limita às relações contratuais, devemos ter em mente que a segurança é uma medida contra ações retrocessivas do Estado, ignorando os direitos adquiridos. Por isso, deveríamos entender os direitos sociais como irredutíveis, passiveis somente de modificações que aumentassem seu alcance, como ressaltado por Sarlet (2006, p. 112):
[…] a segurança jurídica, na sua dimensão objetiva, exige um patamar mínimo de continuidade do (e, no nosso sentir, também no) Direito, ao passo que, na perspectiva subjetiva, significa a proteção da confiança do cidadão nesta continuidade da ordem jurídica no sentido de uma segurança individual das suas próprias posições jurídicas.[19]
Com a adoção da postura descrita proíbe-se, ou, melhor dizendo, limita-se a liberdade do legislador de extinguir total ou parcialmente, de modo arbitrário, um direito sem a criação de outro equivalente, bem como reza o § 4º do art. 60 da Carta Magna de 1988, uma vez que estamos falando de cláusulas pétreas.
Outro aspecto do princípio da proibição do retrocesso social é o conflito com o princípio da reserva do possível.
Como verificamos, a proibição do retrocesso social faz parte da base do Estado Social. A questão da aplicação da reserva do possível sem critérios concretos e justificadores para limitar a efetivação dos direitos sociais pode significar uma afronta ao princípio de vedação ao retrocesso social.
A reserva do possível traduz a necessidade de normatizar, executar e julgar somente o que os cofres públicos podem oferecer. Desta forma, o Estado deve evitar a elaboração de leis que garantam direitos que não poderão ser efetivados, fazendo com que a máquina judiciária seja acionada a fim de obrigá-lo a cumpri-los.
O princípio em questão vincula também a economia, proporcionando uma parceria que por vezes surge tão somente como desculpa para o inadimplemento dos direitos assegurados pelo legislador.
A reserva do possível não pode ser usada como desculpa para o não cumprimento das normas. Frente à proibição do retrocesso social não podemos aceitar este comportamento estatal. Ao contrário, devemos nos valer dos meios hábeis, como o mandado de injunção, para requerer que nossos direitos, garantidos tornem-se efetivos, exigindo inclusive a elaboração de normas que complementem os dispositivos com eficácia limitada, e que os órgãos executivos não se omitam, permanecendo no campo das promessas eleitorais, e deixem de executar as ordens emanadas do Legislativo. Da mesma forma, o Judiciário deve tomar as medidas cabíveis para que o cumprimento seja efetivo e eficaz, sem, contudo, ultrapassar as barreiras de autonomia das funções estatais.
Cabe alertar que, por ser um princípio, a proibição de retrocesso social não é um comando absoluto, sendo sempre passível de relativização. Significa dizer que, em determinadas situações fáticas, será admissível que outros princípios venham a prevalecer sobre ele, desde que observado o seu núcleo essencial, que veda ao legislador a supressão pura e simples da concretização de norma constitucional que permita a fruição, pelo indivíduo, de um direito fundamental social, sem que sejam criados mecanismos equivalentes ou compensatórios.
Assim, ainda que exista espaço para a ponderação do princípio da proibição de retrocesso social, estará dela excluída, em regra, a possibilidade de integral supressão da regulamentação infraconstitucional de um direito social ou de uma garantia constitucional que esteja relacionada com a manutenção de um direito social. Todavia, para além desse núcleo essencial do princípio, pode-se admitir a alteração do grau de concretização legislativa da norma constitucional, isto é, a substituição da disciplina legal por outra, mantido, sempre, o seu núcleo essencial.
CONCLUSÃO
A previdência Social, prevista em nossa Constituição dentro do rol dos direitos sociais, que por sua vez, está dentro do rol dos direitos fundamentais, mais precisamente como direitos fundamentais de segunda dimensão ou geração, configuram o resultado de uma batalha pela população Brasileira.
O princípio da vedação do retrocesso visa evitar que direitos já conquistados e concretizados sejam reduzidos ou eliminados, garantindo, assim, uma trava que impede o retrocesso, que no caso, fora estudado referente aos direitos sociais.
A aplicação do princípio no âmbito previdenciário tem como escopo garantir a dignidade da pessoa humana, no sentido que busca evitar a redução ou a extinção de direitos ou benefícios previdenciários abaixo do mínimo existencial, como podemos observar no desenvolvimento do artigo. Ademais, a sua aplicação garante, por via de consequência a segurança jurídica, tendo em vista o risco da declaração de inconstitucionalidade de eventual ato normativo que vá contra os mencionados direitos.
Destarte, é de salutar importância que se aplique ao direito previdenciário meios que freiem ou obstem o legislativo, o executivo e o judiciário, em ocorrências de suas atuações de atos que visem reduzir ou suprimir direitos previdenciários já alcançados e concretizados pelos segurados. E por temos uma constituição principiológica, é perfeitamente possível e necessário aplicar o princípio da vedação do retrocesso social para coibir atos dos poderes citados que venham a colidir com esse princípio, o qual é o escudo de proteção dos direitos sociais e fundamentais, onde está contido o direito previdenciário. Assim fica demonstrada sua incidência sobre o direito previdenciário protegendo direitos galgados, podendo até mesmo servir de base para se declarar a inconstitucionalidade de normas.
Não pode haver retrocesso quanto aos direitos sociais fundamentais, ou, ainda, sua exclusão sem uma contrapartida num mesmo grau ou superior. O Poder Judiciário pode e deve atuar, sempre que acionado, quando qualquer cidadão não tenha acesso aos serviços públicos que lhes garantam o atendimento dos seus direitos fundamentais sociais, quando não estejam recebendo os benefícios que têm direito, quando lhe seja negado o mínimo vital, ou seja, em toda e qualquer situação configuradora do alijamento de seus direitos fundamentais sociais, que é dever do Estado e direito de qualquer brasileiro.
Na contemporaneidade, a humanização do direito, não permite que direitos sociais sejam suprimidos em razão da atividade legislativa. A irreversibilidade dos direitos sociais é garantia de manutenção da segurança jurídica motivo pelo qual é imperioso o debate e estudo crítico sobre o tema em apreço uma vez que Reformas estruturais, em especial à da Previdência Social, não poderão servir como punição aos segurados.
Ora, se a lei garante a aposentadoria por tempo de contribuição; aposentadoria por idade a trabalhador rural independentemente da comprovação de contribuição; aposentadoria especial para aqueles que exercem atividades que prejudiquem a saúde ou a integridade física e, também, aposentadoria à mulher em idade inferior à do homem, seria inconstitucional a lei que revogasse tais direitos, por ofensa ao princípio constitucional da vedação do retrocesso social.
Portanto, aqueles ideólogos que pregam a retirada de direitos sociais pretendem, na verdade, o desmanche do Estado Democrático e Social de Direito, fundamentando tal desejo em teorias econômicas ortodoxas.
Cabe ao Judiciário repelir tais pretensões e assegurar o cumprimento dos direitos sociais, com o que cumprirá o programa constitucional que objetiva erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais.
REFERÊNCIAS
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COELHO, Fabio Alexandre; ASSAD, Luciana Maria; COELHO, Vinícius Alexandre. Manual de Direito Previdenciário: Benefícios. Bauru/SP. Canal 6, 2012.
DALLARI, Dalmo de Abreu. Direitos Humanos e Cidadania. São Paulo: Moderna, 1988.
DERBLI, Felipe. O princípio da proibição de retrocesso social na Constituição de 1988, p. 105, 2010.
KORPI, Walter. Contentious institutions: an augmented rational-action analysis of the origins and path dependency of welfare state institutions in the western countries. Rationality and Society, v. 13, n. 2, p. 3, 2001. Disponível em: http://www.sofi.su.se/4-2000.pdf. Acesso em 13 de novembro de 2019.
MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet: Curso de Direito Constitucional. 8ª ed. São Paulo: Saraiva, 2013.
QUEIROZ, Cristina. O Princípio da Não Reversibilidade dos Direitos Fundamentais Sociais. Coimbra Editora, 2006.
ROBLES, Gregorio. Os Direitos Fundamentais e a Ética na Sociedade Atual. Tradução de Roberto Barroso Alves. São Paulo: Manolo, 2005.
SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficácia dos Direitos Fundamentais. 6. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006.
SARLET, Ingo Wolfgang. O Estado Social de Direito, a proibição do retrocesso e a garantia fundamental da prosperidade. Revista Eletrônica sobre a Reforma do Estado (RERE), Salvador, Instituto Brasileiro de Direito Público, nº 9, mar/abr/maio, 2007. Disponível em: <http://www.direitodoestado.com/revista/RERE-9-MAR%C7O-2007-INGO%20SARLET.pdf>. Acesso em: 14 de novembro de 2019.
SCHMITT, Carl. Teoría de Constitución. Tradução de Francisco Ayala. 3. ed. Madris: Alianza Editorial, 2001.
[1] Advogada, inscrita na OABl sob o n. 356.386 Secção São Paulo, formada pela instituição Toledo de Ensino em 2014, pós-graduada em direito civil pela Faculdade de Direito Damásio Educacional em 2016, mestranda na Instituição Toledo de Ensino com conclusão prevista em 2020. Atuação profissional em Direito Previdenciário e Civil, [email protected].
[2] SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficácia dos Direitos Fundamentais. 6. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006.
[3] CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional. Coimbra: Almedina, 1993.
[4] ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. Tradução de Virgílio Afonso da Silva. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 2011.
[5] ROBLES, Gregorio. Os Direitos Fundamentais e a Ética na Sociedade Atual. Tradução de Roberto Barroso Alves. São Paulo: Manolo, 2005.
[6] SCHMITT, Carl. Teoría de Constitución. Tradução de Francisco Ayala. 3. ed. Madris: Alianza Editorial, 2001.
[8] COELHO, Fábio Alexandre; ASSAD, Luciana Maria; COELHO, Vinícius Alexandre. Manual de Direito Previdenciário: Benefícios. Bauru/SP. Canal 6, 2012, p. 12
[9] MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 8ª ed. São Paulo: Saraiva, 2013, p. 136.
[10] MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet: Curso de Direito Constitucional: 8ª ed.: 2013: Saraiva, p. 139
[11] BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional, p. 565-566.
[12] Cf. KORPI, Walter. Contentious institutions: an augmented rational-action analysis of the origins and path dependency of welfare state institutions in the western countries. Rationality and Society, p. 3. Disponível em http://www.sofi.su.se/4-2000.pdf. Acesso em: 13 de novembro de 2019.
[13] COELHO, Fábio Alexandre. ASSAD, Luciana Maria; COELHO, Vinícius Alexandre. Manual de Direito Previdenciário: Benefícios. Bauru/SP. Canal 6, 2012, p.21.
[14]DERBLI, Felipe. O princípio da proibição de retrocesso social na Constituição de 1988, 2010, p. 105.
[15] QUEIROZ, Cristina.O Princípio da Não Reversibilidade dos Direitos Fundamentais Sociais. Coimbra Editora, 2006.
[16] DALLARI, Dalmo de Abreu. Direitos Humanos e Cidadania. São Paulo: Moderna, 1988, p 120.
[17] QUEIROZ, Cristina.O Princípio da Não Reversibilidade dos Direitos Fundamentais Sociais. Coimbra Editora, 2006.
[18] CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional. Coimbra: Almedina, 1993.
[19] SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficácia dos Direitos Fundamentais. 6. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006.
