Sumário: 1. A efetividade do direito de acesso. 2. O acesso pela mediação. 3. A pluralidade enquanto complementaridade. 4. Algumas reflexões de ordem prática.
1. A efetividade do direito de acesso.
Tem-se discutido, amplamente, o direito a um efetivo acesso à justiça, encarado por alguns como o mais básico dos direito humanos. Esse direito está consubstanciado como fundamental nas constituições político-jurídicas dos Estados Democráticos de Direito.
Um movimento pelo efetivo acesso à justiça busca, de plano, corrigir o processo judicial, visando à fidelidade aos seus fundamentos democráticos.
Conforme Mauro Cappelletti[1], “O direito de acesso efetivo tem sido progressivamente reconhecido como sendo de importância capital entre os novos direitos individuais e sociais, uma vez que a titularidade de direitos é destituída de sentido, na ausência de mecanismos para sua efetiva reivindicação. O acesso à justiça pode, portanto, ser encarado como o requisito fundamental – o mais básico dos direitos humanos – de um sistema jurídico moderno e igualitário que pretenda garantir, e não apenas proclamar, os direitos de todos. (…) O acesso à justiça não é apenas um direito social fundamental, crescentemente reconhecido; ele é, também, necessariamente, o ponto central da moderna processualística. Seu estudo pressupõe um alargamento e aprofundamento dos objetivos e métodos da moderna ciência jurídica”.
Três iniciativas ou ondas foram vistas, inicialmente, como as mais básicas no sentido da efetividade do acesso à justiça: a primeira intenta frustrar o obstáculo econômico na fruição dos direitos humanos, o que se viabiliza pela assistência judiciária gratuita para os de baixa renda. A segunda tem por finalidade combater o obstáculo organizacional, possibilitando a defesa de interesses de grupo, difusos ou coletivos, através das ações populares ou coletivas; e a terceira onda objetiva combater o obstáculo processual de acesso à justiça, mediante a expansão e reconhecimento dos direitos humanos, por todos os meios que reduzam o congestionamento crônico dos sistemas judiciários internos da maioria dos Estados.
Podemos afirmar que, atualmente, um movimento universal pela efetividade do acesso à justiça engloba pelo menos as seguintes matérias:
a) A instrumentalização de uma Defensoria Pública habilitada a atender, gratuita e amplamente, o acesso à justiça e ao Judiciário pelas pessoas necessitadas, que comprovem insuficiência de recursos;
b) O desenvolvimento das ações populares e civis públicas, para defesa sistematizada dos direitos coletivos, difusos e individuais homogêneos, com o apoio de um Ministério Público independente;
c) A simplificação do serviço judiciário, pela adoção, como regra, de procedimentos sumários ou sumaríssimos, de súmulas vinculantes ou sistemas assemelhados, ao lado da amplificação e aperfeiçoamento de juizados especiais cíveis e criminais para questões de menor complexidade ou de menor potencial ofensivo;
d) Adoção da mediação paraprocessual, ampliação das oportunidades da conciliação e da própria arbitragem no curso dos processos judiciais, inclusive mediação e medidas alternativas no campo penal, com fundamento nos conceitos da justiça restaurativa;
e) A difusão da mediação, da arbitragem e de outras abordagens extrajudiciais, como procedimentos da sociedade civil enquanto protagonista da solução de conflitos, inclusive através de núcleos comunitários e/ou instituições administradoras de mediação e arbitragem;
f) A expansão do direito internacional (interestatal) e do direito de integração supranacional (também interestatal) das comunidades de nações, e de suas instituições parlamentares e cortes de mediação e julgamento, consoante normas constitucionais de uma governança interdependente e globalizada;
A assunção, pela sociedade, do papel de protagonista na solução amigável ou arbitral de questões cíveis ou mediação de infrações penais de menor potencial ofensivo é o aspecto desse movimento de acesso à justiça que melhor reflete o desenvolvimento de uma consciência de cidadania ativa no jogo democrático conflituoso e pluralista.
Tal fenômeno não contraria o ordenamento jurídico estatal, a unicidade do direito enquanto ordenamento jurídico, o poder de império atribuído ao Estado. Em verdade, tal fenômeno revela uma complementação necessária, enquanto expressão do pluralismo da esfera pública fundante da própria ordem constitucional do Estado.
Destacadamente no campo do direito penal tende-se a uma justiça restaurativa. Propõe-se que, para além de mera culpabilização, retribuição, punição e retaliação, o direito penal volte-se, num enfoque interdisciplinar, para a restauração das relações entre vítima, ofensor e comunidade, mediante o reconhecimento, a responsabilização e a reparação.
No pertinente ao direito de integração supranacional, destaca Souto Maior Borges que, na Europa, o respeito aos direito humanos (ditos, entre nós, no plano do direito constitucional positivo, direitos e garantias individuais fundamentais, art. 5º da CF), está elevado ao nível de direitos e garantias comunitárias, inclusive deveres fundamentais decorrentes desses direitos, como o dever coletivo de não impedir (turbar ou perturbar) o seu exercício. [2]
2. O acesso pela mediação.
Avança um movimento de superação daquele processualismo rígido (há séculos dominante nas nossas academias e juízos), baseado num rigorismo autoritário, que hipertrofia as polarizações e o valor da coerção, eleva custos, avoluma autos, estufa vaidades e alimenta uma advocacia litigiosa, quase raivosa, voltada para explorar o conflito, em detrimento da sua efetiva transformação.
Transformar procedimentos sumários ou sumaríssimos em regra é uma tendência da modernidade processual. Processualistas de nomeada, a exemplo de Misael Montenegro[3], vêm defendendo inclusive que os juízes, quando o processo verse sobre direito disponível, devem estar atentos e preparados para conduzir um efetivo esforço de conciliação antes mesmo da contestação do réu, numa interpretação teleológica do que dispõe o art. 125, IV, do Código de Processo Civil, onde consta que compete ao juiz tentar, a qualquer tempo, conciliar as partes.
Com efeito, conforme acentua Célia Zapparolli, a cultura da justiça estritamente adversarial e formal alimenta conflitos e, muitas vezes, mais violência, tanto entre as partes como na sociedade e nos próprios profissionais, perpetuando-se pelas gerações. A justiça de “quantos processos ganhei e não quantos conflitos auxiliei a administrar” advém e reforça a noção equivocada de que, para que haja um vencedor, necessariamente deve haver um perdedor” [4]
Nesse sentido louve-se o Código de Ética e Disciplina da OAB, que destaca, no inciso VI, parágrafo único, do art. 2º, entre os deveres dos advogados, o de “estimular a conciliação entre os litigantes, prevenindo, sempre que possível, a instauração de litígios”. Pena que, na prática, os advogados, ainda condicionados pelo paradigma da dominação e da litigiosidade, comumente descumpram esse dever.
Na mediação o profissional da advocacia pode atuar como mediador ou como assessor jurídico, neste caso tendo o cuidado de contribuir, com dados técnico-jurídicos, para o avanço de uma negociação de ganhos mútuos, mantendo-se em atitude não adversarial. Por conhecer as normas de ordem pública, esclarecerá os limites jurídicos a serem considerados. Com isto, poderá concorrer para um acordo baseado em fundamentos jurídicos válidos, evitando possíveis nulidades.
Portanto, na mediação os advogados poderão contribuir para uma comunicação construtiva e esclarecida entre as partes, em defesa dos legítimos interesses dos clientes. E atuarão como assessores jurídicos, prontos a dirimir as dúvidas que se apresentem.
O mediador e as partes se relacionam sem hierarquia. Assumem o compromisso de manter em sigilo o que for proposto ou discutido, sendo-lhes defeso utilizar as informações ali obtidas para qualquer outro fim. A falta de maiores formalidades e a oralidade tornam o procedimento rápido e eficaz.
O restabelecimento das relações entre as partes concorre para a continuidade dos vínculos pessoais, familiares ou de negócio, tendo o acordo assim eventualmente obtido maior probabilidade de cumprimento espontâneo.
A mediação também vem sendo crescentemente utilizada como instrumento de apoio à vítima e à comunidade, na busca de uma reparação que tenha o potencial de restaurar a relação com o ofensor. Em que o foco não é a punição, mas a assunção da responsabilidade pelo ofensor, substituindo-se, pois, a idéia de punição pela idéia de reparação.
Tais práticas restaurativas são especialmente úteis no trato de infrações de baixo ou médio potencial ofensivo, sujeitas a medidas ou penas alternativas, consoante previsto na Lei 9.099/95.
Exemplos: lesões de trânsito; violência doméstica; abuso de autoridade; lesão corporal leve; ameaça; injúria, calúnia, difamação.
A mediação transformativa é o principal instrumento da chamada Justiça Restaurativa, baseada nos espaços de formação discursiva da opinião e da vontade de cidadãos protagonistas, titulares de iguais direitos.
Faz-se necessária, pois, a introdução dos princípios e práticas de justiça restaurativa no nosso sistema de Justiça. Recomenda-se que a incorporação desses valores possibilite variações metodológicas e procedimentais, devendo-se proteger a transparência, o protagonismo participativo e adotar componente avaliativo e divulgação de relatórios de acompanhamento de resultados.
Conforme acentua Renato Sócrates Gomes Pinto, “A Justiça Restaurativa baseia-se num procedimento de consenso em que a vítima e o infrator, e, quando apropriado, outras pessoas ou membros da comunidade afetados pelo crime, como sujeitos centrais, participam, coletiva e ativamente, na construção de soluções para a cura das feridas, dos traumas e perdas causadas pelo crime”.[5]
O desenvolvimento das práticas discursivas e narrativas da mediação de conflitos vem ao encontro do pensamento de Habermas[6], para quem “sob as condições de uma compreensão pós-metafísica do mundo, só tem legitimidade o direito que surge da formação discursiva da opinião e da vontade de cidadãos que possuem os mesmos direitos”. Estes, por seu turno, só podem perceber, de maneira adequada, sua autonomia pública, garantida através de direitos de participação democrática, na medida em que sua autonomia privada for assegurada. E mais: “Uma autonomia privada assegurada serve como garantia para a emergência da autonomia pública, do mesmo modo que uma percepção adequada da autonomia pública serve como garantia para a emergência da (autonomia) privada”.
3. A pluralidade enquanto complementaridade.
Desse enunciado pode-se concluir haver uma complementaridade intrínseca no âmbito do direito democrático, que enseja uma pluralidade de acessos à justiça. O mundo da vida, abrangendo a atuação social nos planos da ciência, educação, família, arte, religião e economia, converge para a esfera pública, formadora da Constituição político-jurídica e para os seus sistemas político e jurídico, que, por sua vez, deve contemplar, mediar e estabilizar as demandas de acesso e mudança.
Em recente artigo sobre problemas de equidade, afirmamos que todo direito e toda administração da justiça estão determinados, em aspectos formais, por um conflito dialético entre duas tendências opostas, embora complementares. Por um lado, a tendência á generalização e à decisão em conformidade com critérios objetivos e, por outro lado, a tendência à individualização e à solução à luz das valorações a apreciações subjetivas da consciência jurídica – ou, mais sumariamente – por um lado, a tendência para o jurídico formal, por outro, para o jurídico-equitativo.[7]
No dizer de Habermas, “o direito legítimo se reproduz no fluxo do poder regulado pelo Estado de direito, que se alimenta das comunicações de uma esfera pública política não transmitida por herança e enraizada nos núcleos privados do mundo da vida através das instituições da sociedade”.
E Harbemas vai mais além ao afirmar que tal concepção de sociedade faz com que o fardo das expectativas normativas se desloque do nível das qualidades, competências e espaços da ação de atores, para o nível das formas de comunicação, no qual se desenrola o jogo da formação informal e não institucionalizada da opinião e da vontade. E acrescenta: “O jogo de gangorra entre os sujeitos de ação privados e estatais é substituído pelas formas de comunicação mais ou menos intactas das esferas privadas e públicas do mundo da vida, de um lado, e pelo sistema político, de outro lado”.
Assim, a dimensão restaurativa do direito, fundada no discurso persuasivo da mediação transformativa de conflitos e na reparação negociada entre cidadãos dotados de igual liberdade para assumir responsabilidades, antecede e suplementa a possível emergência de uma atuação estatal, coercitiva. Não sendo legítima qualquer iniciativa tendente a inibir o desenvolvimento dessa justiça restaurativa, dessa mediação transformativa do conflito pela própria cidadania, como movimento complementar e independente.
Pois, consoante o preâmbulo da Constituição da República Federativa do Brasil, o Estado Democrático é destinado a assegurar o exercício dos direitos, numa sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida com a solução pacífica das controvérsias.
Portanto, já no preâmbulo da Constituição de 1988 consta, expressamente, o poder-dever da sociedade de solucionar, pacificamente, os conflitos, independentemente, pois, da atuação do Poder Judiciário. Afirmações do tipo “Justiça e paz só o juiz faz” afrontam a Constituição e a cidadania.
Esse protagonismo, enquanto racionalidade moral procedimental, deve dialeticamente integrar/suplementar o sistema autônomo do direito, na perspectiva do atendimento dos seus princípios mais gerais, que fundamentam a solução de conflitos mediante a restauração de relações intersubjetivas, consoante os postulados da existência digna (igualdade distributiva) e da justiça (igualdade atributiva).
4. Algumas reflexões de ordem prática.
Vários países já dispõem de legislação específica sobre mediação. No Brasil a mediação ainda não é normatizada. Mas tramita no Congresso Nacional o Substitutivo do Senado Federal ao Projeto de Lei da Câmara nº 94, de 2002 (PL nº 4.827, de 1998, na Casa de origem), aprovado pelo Parecer nº 2106, de 12/07/2006, da Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania.
O PL em referência visa a instituição da disciplina da mediação paraprocessual nos conflitos de natureza civil. Consoante o aludido Projeto de Lei, as mediações “paraprocessuais” poderão ser prévias ou incidentais em relação ao respectivo processo judicial na justiça comum. A mediação prévia será opcional, mas a mediação incidental deverá ser obrigatória no processo de conhecimento, salvo algumas hipóteses especificadas no PL. Os prazos prescricionais ficarão suspensos na fase de mediação. O juiz do feito homologará por sentença os respectivos termos de mediação. Segundo o PL, os mediadores devem comprovar a sua idoneidade e aptidão, devendo ser capacitados e indicados por entidades especializadas e cadastrados perante o respectivo Tribunal.
No campo do direito penal tramita o Projeto de Lei 7006, de 2006, que prevê as condições de validade de acordos obtidos em mediações penais e preceitua expressa autorização às práticas restaurativas na abordagem de crimes e contravenções penais de menor potencial ofensivo, com caráter complementar e voluntário. Isto porque a conciliação tradicional não estabelece ambiente necessário e suficiente à restauração das relações interpessoais e comunitárias entre ofensor e vítima.
O Poder Judiciário – especialmente em relação aos juizados especiais cíveis e criminais – precisa compreender os alcances da conciliação e da mediação. São inconstitucionais e imorais as nomeações de parentes ou de estagiários inexperientes para atuarem como conciliadores judiciais, sem perfil comportamental adequado e sem a devida capacitação. Os conciliadores referidos na Lei nº 9.099/95 devem ser recrutados dentre profissionais capacitados e aprovados em curso específico de mediação, em que se avalie seus antecedentes e perfis comportamentais.
Ademais, faz-se necessário um novo formato na organização e condução das conciliações previstas nos arts. 73 e 74 da Lei 9.099/95[8]. O juiz, que tem o poder de decidir (imposição), não deve conduzir conciliações (persuasão), o que não exclui o seu papel conciliador, inclusive após a atuação de conciliadores, mas sem imiscuir-se naquela atuação.
A conciliação – espécie do gênero mediação – é atividade interdisciplinar que também deve pressupor conhecimento especializado, maturidade, aptidão prática, perfil apropriado e reconhecida idoneidade; requisitos estes que deverão ser considerados na avaliação.
Enfim, conciliadores com tais qualificações devem ser condignamente remunerados; sendo, a nosso ver, recomendável o estabelecimento de uma parcela fixa e a previsão de uma parcela variável, consoante critérios para estímulo e aferição da produtividade.
São necessárias políticas públicas que enfoquem necessariamente programas sociais de base, em parceria com as comunidades e instituições especializadas na defesa e promoção dos Direitos Fundamentais e na prevenção primária da violência.
Nessa perspectiva, os operadores do direito devem estar empenhados em apoiar o desenvolvimento de núcleos de mediação comunitária e a difusão de técnicas, habilidades e éticas de mediação de conflitos e demais práticas restaurativas, estimulando o protagonismo das comunidades. Essas iniciativas não devem ser encaradas como remendos ou paliativos para aliviar as pressões contra a ineficiência do Poder Judiciário. Conforme muito bem acentua Leonardo Sica em seu livro Justiça Restaurativa e Mediação Penal, “Para que a mediação não seja mais um paliativo para a crise do sistema de justiça, nem entendida como mero instrumento de alívio dos tribunais, de extensão da burocracia judiciária ou de indulgências, deve ser implementada sobre dois fundamentos: ampliação dos espaços democráticos e construção de novas modalidades de regulação social.”
Há uma modalidade de regulação social que poderia contribuir para que as atuações comunitárias assumissem uma organicidade sustentável. Trata-se da justiça de paz. Poderia ser incentivada a criação, pela União, Distrito Federal e Estados, de núcleos comunitários para uma justiça de paz, remunerada, composta de cidadãos eleitos pelo voto direto, universal e secreto, com mandato de quatro anos e competência para, na forma da lei, celebrar casamentos, verificar, de ofício ou em face de impugnação apresentada, o processo de habilitação e exercer atribuições conciliatórias, sem caráter jurisdicional, além de outras previstas na legislação.
Em verdade, essa justiça de paz já está prevista no Capítulo III, Do Poder Judiciário, Disposições Gerais, art. 98, II, da Constituição Federal de 1988. Será fundamental, no entanto, que as legislações instituidoras dessa justiça de paz estabeleçam como requisitos para as candidaturas, conhecimento básico em direitos humanos, capacitação em mediação de conflitos, maturidade, aptidão prática, perfil apropriado e reconhecida idoneidade. Recomendamos que seja priorizada a sua instituição nas comunidades de baixa renda e para candidatos residentes, há mais de dois anos, em comunidades como tais. Essa priorização tem por objetivo a ampliação do acesso à justiça e o oferecimento de oportunidades de geração de renda para cidadãos de comunidades com menor poder aquisitivo.
Tais políticas – compatíveis com o movimento universal pela efetivação do acesso à justiça – devem extrapolar uma mera abordagem pontual de conflitos. São indispensáveis ao desenvolvimento da comunicação construtiva, da linguagem persuasiva, emancipatória e solidária; enfim, da cultura de paz e direitos humanos.
Informações Sobre o Autor
Carlos Eduardo de Vasconcelos
Mestre em Direito das Relações Sociais pela PUC/SP, membro da Comissão de Mediação, Conciliação e Arbitragem do Conselho Federal da OAB, presidente da Comissão de Conciliação, Mediação e Arbitragem da OAB/PE, Coordenador Pedagógico das Práticas Jurídicas e Restaurativas da Faculdade dos Guararapes/PE, Diretor de Pesquisa e Estatística do Conselho Nacional das Instituições de Mediação e Arbitragem – CONIMA, integrante do quadro de arbitralistas do Centro de Mediação e Arbitragem de Pernambuco – CEMAPE, professor, articulista e palestrante, autor do livro Mediação de Conflitos e Práticas Restaurativas.
