Crise do direito liberal positivista & jusnaturalismo: uma leitura jurídica de Alessandro Severino Valler Zenni

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Resumo: O presente artigo busca analisar e existência de uma crise no direito liberal positivista na ótica do direito natural realista apresentado por Alessandro Severino Valler Zenni, em que aponta que o fundamento de tal crise reside no estado de egoísmo e individualista do homem na pós-modernidade, fazendo com seja necessário pensar caminhos outros para a solução das problemáticas que o direito positivo não logrou êxito em resolvê-los.

Palavras-chave: ireito Natural, Crise do Positivismo, egoísmo.

Resumen: Este artículo analiza la existencia de una crisis en el derecho liberal positivista con la visión del derecho natural realista presentado por Alessandro Severino Valler Zenni, que muestra que el fundamento de tal crisis está en el estado de egoísmo e individualista del hombre en la posmodernidad, haciendo con que sea necesario pensar otros caminos para resolver los problemas que el derecho positivo no tiene éxito en la solución.

Palabras clave: Derecho Natural, Crisis del Positivismo, egoísmo.

Sumário: 1. Considerações Iniciais  2. Direito Natural ou Jusnaturalismo 3. Direito Positivo 4. Crise do Direito Liberal Positivista 5. Abolição do homem X Resgate do homem integral 6.Considerações Finais.

1. CONSIDERAÇÕES INICIAIS

Na era pós-moderna parece já ter sido superada a questão de que o direito natural pode conviver com o positivo e que um necessita do outro. Esse estudo inicia-se com o direito natural, conceituando e delimitando-o, passando na sequência expor acerca do direito positivo e sua distinção com relação ao direito natural, para isso utiliza-se das lições de Norberto Bobbio.

Após, constatando que na pós-modernidade vive-se uma crise do direito positivo, busca-se a retomada do jusnaturalismo na visão de Alessandro Severino Vallér Zenni.

O ápice do estudo desponta ao analisar a situação do homem atual, como sendo egoísta citado por Zenni, desapegado de valor posto por Lewis e sacrificável como Homo sacer escrito em Agamben.

2. DIREITO NATURAL OU JUSNATURALISMO

As reminiscências do direito natural ou jusnaturalismo, como preferem alguns estudiosos, surge primeiramente em solo grego, país berço da democracia. E sua “grande contribuição é mostrar a ligação do Direito com as forças da natureza”.[1]

Depois, ao longo da história, o Direito Natural ressurgiu no século XVII, aparecendo “como reação racionalista à situação teocêntrica na qual o Direito fora colocado durante o medievo”[2]

Há que salientar, que até a Idade Média, o teocentrismo reinava absoluto, vindo com o Renascimento e o movimento humanista alterar significativamente tal conceito, inserindo o homem nesse contexto, passando esse ser o centro do universo.

Vale destacar que na antiguidade o Direito provinha de Deus, ou Deuses, dependendo da sociedade a ser analisada, monoteísmo ou politeísmo. Persistindo até a Idade Média, com o cristianismo, quando ainda o Papa coroava os reis, como sinal de que o ato era abençoado por Deus, ou ainda, era emanação de sua vontade.

Como esclarece Eduardo C. B. Bittar,

“Deus deixa de ser visto como o emanador das normas jurídicas, ou como última justificação para a existência das mesmas, e a natureza passa a ocupar esse lugar. Trata-se da acentuada passagem do pensamento teocêntrico ao antropocêntrico. Ora, com um detalhe: a natureza não dá aos homens esse entendimento; é ele mesmo, por meio do uso da razão, que apreende esse conhecimento e o coloca em prática na sociedade”.[3]

Marilena Chauí explica que “Locke parte da definição do direito natural como direito à vida, à liberdade e aos bens necessários para a conservação de ambas. Esses bens são conseguidos pelo trabalho”.[4] Independente de qualquer ato, tais bens são provenientes do direito natural.

Em Thomas Hobbes, na clássica obra Leviatã, tem-se um conceito bastante válido para Direito Natural, como sendo “a liberdade que cada homem tem de usar livremente o próprio poder para a conservação da vida e, portanto, para fazer tudo aquilo que o juízo e a razão considerem como os meios mais idôneos para a consecução desse fim”[5]

Ainda em Hobbes, tem-se que no “início, quando os homens, egoístas e maus, estavam em luta constante, num estado de guerra”[6] Nesse contexto surge as idéias iniciais do direito natural, pois teria que existir algo que aplacasse essa maldade nata do homem.

De outro vértice, Direito natural se apresenta como sendo, “constituído pelos princípios que servem de fundamento ao Direito positivo”[7] No mesmo sentido, Paulo Nader expõe que “o jusnaturalismo atual concebe o Direito Natural apenas como um conjunto de amplos princípios, a partir dos quais o legislador deverá compor a ordem jurídica”[8]

Miguel Reale denota que o Direito Natural é

“um direito inerente à razão, como conjunto de "princípios inatos" em todos os homens; outros, ao contrário, sustentam que não existem direitos inatos, assim como não há idéias inatas, mas apenas princípios universais que a razão elabora servindo-se dos elementos da experiência, transcendendo o plano da mera generalização, por um hábito racional que nos leva a querer o bem e a evitar o mal”.[9]

Assim, dessa forma, pode ser entendido como algo incutido na essência do indivíduo, inerentes a razão, o que não significa dizer que todo homem é bom, mas sim, que todo homem detém conhecimento do que se considera atitudes boas.

“É o direito ligado à natureza do homem, como expressão de suas inclinações racionais, de maneira que a lei determina e manifesta o que a reta razão concebe como belo e bom. Onde quer que haja vida em comum, aí encontraremos certos princípios que não são contingentes e variáveis, mas que, ao contrário, apresentam caráter de legitimidade porque não nascem de arbítrio e de convenção, que podem ser indiferentes ou nocivos, mas sim da natureza e da reta razão.”[10]

O Direito natural, tal qual se propugna na visão clássica, não é um mero “conjunto de normas paralelas e semelhantes às do Direito positivo. Mas é o fundamento do Direito positivo”, é constituído por normas que orientam na positivação.[11]

Para os jusnaturalistas, o fundamento que sustenta o direito reside na natureza. Destarte,

“O homem é por natureza um ser social. E como ser naturalmente voltado ao convívio social, as regras jurídicas de convivência social surgem como regulamentação de aspectos essenciais ao homem. Assim, a vida, a liberdade, a igualdade, a propriedade, a participação social são princípios universais e essenciais ao homem. Estes princípios essenciais à natureza humana se constituem no fundamento e na expressão do direito natural.”[12]

Miguel Reale apresenta que “existe um Direito Ideal, um Direito Racional, ou um Direito Natural, em razão de cujos ditames seria possível afirmar-se a validade ou a obrigatoriedade das regras jurídicas positivas”[13].

Karl Engish aponta que:

“não há ninguém que não viva sob o Direito e que não seja por ele constantemente afectado e dirigido. O homem nasce e cresce no seio da comunidade e ­ à parte casos anormais ­ jamais se separa dela. Ora o Direito é um elemento essencial da comunidade. Logo, inevitavelmente, afecta-nos e diz-nos respeito. E também o valor fundamental pelo qual ele deve ser aferido, o justo, se não situa em plano inferior ao dos valores do belo, do bom e do santo. Um Direito justo "faz parte do sentido do mundo””.[14]

O justo como evidenciado é um valor supremo, fundamental, faz parte dos sentidos do mundo, devendo ser buscado sempre na aplicação do direito. E o direito natural, baseando-se na razão, tende ser mais justo do que qualquer outro.

3. DIREITO POSITIVO

Direito positivo pode ser definido pela simples interpretação lógica das palavras, aquele direito que está positivado, posto em algum lugar. Assim, direito positivo será o direito exteriorizadas no mundo jurídico por meio das legislações.

Como assevera André Montorro “é constituído pelo conjunto de normas elaboradas por uma sociedade determinada, para reger sua vida interna, com a proteção da força social.[15]

Existem critérios de distinção entre o direito natural e o direito positivo, dos quais se destacam os presenteados por Norberto Bobbio, que se resume em:

“a) o primeiro se baseia na antítese universalidade/particularidade e contrapõe o direito natural, que vale em toda parte, ao positivo, que vale apenas em alguns lugares (Aristóteles, Inst. – 1ª definição);” [16]

Conquanto o direito positivo se fixa a um território o direito natural extrapola os limites, ou de outra forma não existe limites para sua extensão, já que o direito natural é o proveniente do juízo de valor do indivíduo, o do bom agir. E continua Norberto Bobbio:

a) o segundo se baseia na antítese imutabilidade/mutabilidade: o direito natural é imutável no tempo, o positivo muda. (Inst. – 2ª definição –, Paulo); esta característica nem sempre foi reconhecida: Aristóteles, por exemplo, sublinha a universalidade no espaço, mas não acolhe a imutabilidade no tempo, sustentando que também o direito natural pode mudar  no tempo;

b) o terceiro critério de distinção, um dos mais importantes, refere-se à fonte do direito e funda-se na antítese natura-potestas populus (Inst. – 1ª definição –, Grócio);[17]

c) o quarto critério se refere ao modo pelo qual o direito é conhecido, o modo pelo qual chega a nós (isto é, os destinatários), e lastreia-se na antítese ratio-voluntas (Glück): o direito natural é aquele que conhecemos através de nossa razão. (Esse critério liga-se a uma visão racionalista da ética, segundo a qual os deveres morais podem ser conhecidos racionalmente, e, de um modo mais geral, por uma concepção racionalista da filosofia.) O direito positivo, ao contrário é conhecido através de uma declaração de vontade alheia (promulgação);”[18]

O que ganha coro nos apreciadores do direito positivo, pois esse possui critério mais objetivo, em que pese exista o direito subjetivo positivado, se comparar o direito positivo ao natural, vê-se que o natural é bem mais subjetivo, pois prescinde do íntimo de cada indivíduo, analisa-se a moral, a ética como valores racionais do ser, enquanto que para analisar as normas positivas basta conhecer os textos legais. E continua enumerando distinções:

“a) o quinto critério concerne ao objeto dos dois direitos, isto é, aos comportamentos regulados por estes: os comportamentos regulados pelo direito natural são bons ou maus por si mesmos, enquanto aqueles regulados pelo direito positivo são por si mesmos indiferentes e assumem uma certa qualificação apenas porque (e depois que) foram disciplinados de um certo modo pelo direito positivo (é justo aquilo que é ordenado, injusto o que é vetado) (Aristóteles, Grócio);

b) a última distinção refere-se ao critério de valoração das ações e é enunciado por Paulo: o direito natural estabelece aquilo que é bom, o direito positivo estabelece aquilo que é útil.”[19]

Em menor número José Cretella Júnior apresenta que o direito positivo se distingue do natural pois afirma:

O direito positivo varia de povo para povo, de acordo com as circunstâncias de tempo, de lugar, de momento histórico, mas todas as legislações se baseiam num mesmo conjunto de princípios.

O direito natural é um só, porque se fundamenta em postulados da razão humana, de nada dependendo.”[20]

No mesmo sentido Montoro ratifica a referendada questão quando assim se manifesta:

“Para a generalidade dos seguidores do positivismo jurídico, o direito se reduz a uma imposição da força social, e a justiça é considerada um elemento estranho à sua formação e validade." Para alguns, como Kelsen, os critérios da justiça são simplesmente emocionais e subjetivos e sua  determinação deve ser deixada à religião ou à metafísica.”[21]

O direito positivo, como emanação do Estado, sendo que atende a uma série de formalidades, não consegue acompanhar a contento o direito que se transforma, podendo por alguns ser apontado como em crise.

4. CRISE DO DIREITO LIBERAL NA PÓS-MODERNIDADE

A visão encartada nesse  tópico, faz-se por intermédio da leitura da obra “A crise do direito liberal na pós-modernidade” de Alessandro Severino Vallér Zenni.

Prefacialmente, antes de adentrar acerca do conteúdo do tópico, mister que se faça uma breve explanação do momento evidenciado em tal crise. O direito liberal há que ser entendido como aquele que “emergiu das Revoluções Burguesas dos sé­culos XVII e XVIII, caracteriza-se pela sua subordinação total ao direito positivo editado pela burguesia, pois sua atuação deveria estar em con­formidade aos exatos limites prescritos na lei.”[22]

A seu turno, modernidade como sendo período que sucedeu a revolução industrial e pós-modernidade como aquela posterior a segunda guerra mundial, autores há que situam na década de 50, 60 ou 70. Para o presente estudo, basta saber que figura após a segunda guerra mundial.

Crise, inicialmente, por que o direito que deveria servir para atender o bem comum que é a felicidade de seus cidadãos não tem sido alcançada. Diz-se que estar vivendo em crise, pois o conjunto que deveria ser harmônico, funcionar como um sistema, está desalinhado de seu escopo. Não mais alcança seus objetivos.

A crise de fundamentos como elemento característico do fenômeno chamado: ‘modernidade.’ Várias ciências são postas em confronto dado ao critério dos fundamentos a lhes darem sustentabilidade, a do direito não foge desse contexto. O homem moderno tem em seu atuais anseios uma busca pelo o que é certo e o que lhe transmita segurança[23] haja vista, desejar um mundo calculável, previsível, certo.

Não foi outro o desejo do positivismo, senão o de “garantir a segurança nas relações sociais por meio de um conceito de direito perfeitamente delimitado em relação à moral e a política, resguardando o direito das ameaças representadas pelo pluralismo axiológico e pelo arbítrio estatal.”[24]

Tem-se por inferência do Estado sob seus administradores, e pelo fato de que permissionar a utilização de tanta subjetividade na aplicação do direito, não consistiam na apresentação de elementos seguros para os cidadãos.

Noutro aspecto, o risco da arbitrariedade do Estado, oferece aos seus administrados risco permanente, dado ao fato de que a produção das normas é monopólio  deste. Ainda em seara do direito positivo em sua tentativa de minorar a incerteza jurídica, este denomina como elemento central do direito a expressão ‘norma.’ Definindo-o como: “um sistema normativo, possuidor de um critério regulativo que permite determinar se uma norma pertence ou não a este sistema.”[25]

Para tanto, vê-se necessário que se afaste a justiça e a eficácia do direito. A primeira pelo fato de não se encontrar consenso sobre o seu conteúdo, dado que a sua análise somente acontece em momento posterior aos resultados e ações ocorridas, fato este que, lhe carrega de incerteza.

Já em relação à eficácia do direito, e dada a construção do sistema positivista, o mesmo foi apartado das questões como a justiça, e a eficácia, sendo considerado desta forma, como ‘autônomo,’ isto em relação ao plano fático (eficácia) e o valorativo (justiça).

Não sendo possível, portanto, agasalhar-se de questões de eficácia e de justiça, o direito posto, escorou-se na validade da norma, e desta forma, toda construção para a discussão, elaboração e vigência da norma. Poder legislativo do Estado. Decorrente da validade construiu-se elementos possíveis de distinção da força da norma, dada a sua hierarquia em relação às demais.

Essa dualidade, validade e hierarquia, são os elementos a dar parâmetro à construção do conceito autônomo de direito, fato este que permissiona o dizer de Bobbio quando afirma ser o direito fundamento do próprio direito.

Neste contexto torna-se indispensável a análise da sociedade e do direito na atual conjuntura social e política. E nesse viés, deve-se compreender algumas causas e quais os seus efeitos. É nesse ínterim que se debruça Zenni, em sua obra ‘a crise do direito liberal na pós-modernidade’.[26]

O presente estudo, traz em seu preâmbulo a natureza criativa do homem, ousando o citado autor a compará-lo (o homem) com o Criador, e nesse processo criativo, se transforma num ser angustiado, anódino e escravo a distanciar-se do seu próprio eu!

Tal modernidade tornou-se complexa e contraditória, se baseando em dois alicerces, o de regulação e o outro de emancipação. O primeiro sintetiza o mercado, o Estado e a sociedade, já o segundo refere-se a elementos com vetores nos valores artísticos e literal, moral, jurídico e científico.[27]

Dado a esta formação social e pelo fato da mesma ser contraditória como antes mencionado, alguns temas tornam-se mais relevantes nesta antinomia, como: solidariedade e identidade, justiça e autonomia, igualdade e liberdade, tudo isso gravado por um desenvolvimento mercadológico sem precedentes.

As ciências, não destoam de toda conjuntura apresentada, haja vista, passar por um momento de dinamismo científico em todas as áreas, e todas com grande foco nas questões de produção e mercado. É nesse contexto que surge a idéia da microética liberal, a qual restringe-se ao ser individual afastando-o da coletividade.

A determinada pós-modernidade, iniciada nos meados dos anos sessenta, conflita com um capitalismo desorganizado, o mercado assumindo o papel antes ocupado pela burguesia, ditando os caminhos normativos da conduzirem a produção legislativa a regular a vida social, haja vista, ser esse o papel do positivismo. Tal mecanismo agrava o distanciamento da grande massa de pequenos grupos, dada a ausência de uma política que possa de fato efetivar a distribuição de riquezas entre os cidadãos de cada País.

A subjetividade amparada nos conceitos de capital e trabalho, cujo fator consumo era o que preponderava como vetor a trazer satisfação ao homem, o que por sua vez, torna o homem individual e subjetivo eleitor da sua moral particular, o que faz com que o homem submirja num vazio de angustia e tédio[28] provocando uma profunda crise existencial.

Ora sendo o positivismo amparado no binômio capital e trabalho, e tendo o homem como sujeito desse processo transformador, verifica-se nos autuais dias, um enfraquecimento da classe trabalhadora, como movimento de reivindicação e lutas. Isso deu-se dada a estratégia do capitalismo em aperfeiçoar as diferenças sexuais e raciais bem como do enfraquecimento do Estado, frente ao mercado onde tudo parece ser negociável e flexionado.

Esses fatores promoveram a concentração riquezas e a exclusão social, surgindo o alerta à destruição da ecologia, o que na opinião de ZENNI, faz emergir novo paradigma, a ser combatido com a retomada do ‘realismo ético,’ haja vista segundo ainda afirma o autor a sociedade moderna se ampara no tripé: informação, globalização e neoliberalismo.

Esses fatores provocam alteração nas estruturas paradigmáticas antes tidas como tradicionais, tais como a família, a sociedade civil que são substituídas pela despersonalização, desestatização, desconstituição e mesmo desjuridicização das relações sociais, dada a idéia que fora construída pela idéia da felicidade[29] material.

A teoria do Estado mínimo, abre caminho a priorização da livre iniciativa, da cultura de massa[30] o que fulmina a construção de uma sociedade fraterna e solidária. Até o homem dada a evolução da genética é tratado como bem passível se ser em partes comercializado. No campo do direito e seguindo o conceito de Estado mínimo, este passa a produzir normas em parceria com organizações sociais e empresas multinacionais, dado origem às flexibilizações antes apontadas.

Tais questões apresentadas buscam resposta, na pessoa do julgador atribuindo-o função tida por alguns como legislativa, quando busca a julgar com equidade. Fator que vem sendo pelo sistema combatido como quando limita o papel do julgador quando a exemplo insere a súmula vinculante.

A hermenêutica jurídica do julgador retoma a noção positivista tornando o juiz simples operador do direito, sem deixar de observar a questão do  surgimento de sistemas privados de justiça, como as câmaras arbitrais, tribunais conciliatórios e organismos de mediação enfraquecendo a soberania do Estado.

4.1. Causas da Crise

Analisada a atual conjuntura da sociedade moderna, o autor estabelece causas e efeitos no qual observa-se as seguintes:

4.1.1. A liberdade individualista ética e política ou moralismo subjetivista

A falsa idéia de que num primeiro plano tem-se a compreensão da liberdade como algo sem limites e sem coações, dado um sentido negativo da liberdade. Faz-se surgir a idéia de consciência reta e da consciência errônea, esse aspecto de liberdade individual consciente de si mesmo, sendo livre para agir, pode desempenhar o papel que desejar fazê-lo, tornando desta forma a sociedade na qual vive, complexa e desagregada. Primeiro pelo fato de o homem tornar-se um ser subjetivo, e segundo por dissociar-se da moral e religião, distanciando as normas da consciência das normas jurídicas. Essa consciência, passa a ser vista de duas formas, uma psíquica (consciência) e outra do dever a legisladora do homem.

Essa liberdade como fator regulador do todo processo social que se faz dada a conformação entre o ser individual e o geral, com o liberalismo a desencadear um Estado neutro, longe das liberdades entre os cidadãos, razão de ser das desigualdades sociais, bem como verifica-se apartados o direito e a ética, tornando-se aquele instrumento de regulação do mercado.

4.1.2. Antropocentrismo humanista

Sendo, portanto o homem um ser distinto em cada um, a essência de cada qual torna-se distinta da do outro, tornando o homem único, desta feita, a queda da essência una ou seja, geral para toda a coletividade, destrói com a idéia de uma moral fundamentada passando de uma filosofia de essência, para uma filosofia realista e existencial.

Focado, portanto, na realidade existencial, o homem forja na sua própria razão, os fundamentos do direito natural, uma vontade legislativa, decorrente da vontade dos legislacionados, apertando o laço do contrato social, já que ao homem é dado o papel de proclamar o direito.

Desta feita, tem-se que não se pode entender que no homem seja encontrado o início, o todo e o fim da história, mas sim de uma verdadeira cultura clássica do homem que deve naturalmente passar pela educação, o conhecer do ser e a compreensão desse ser no tempo e espaço onde ele se encontra.

4.1.3. Individualismo econômico ou capitalismo liberal

Com a compreensão de um direito isonômico, e o Estado com pouca interferência, nas relações de mercado, dada a livre concorrência, regida pela lei da oferta e procura,  fator que legitima a concorrência e o lucro. Isso tudo influi a nova ordem de princípios elementares do novo Estado constitucional como sendo a liberdade negativa, propriedade e igualdade formal.

O mercado, estando livre, dada a ínfima interferência estatal, é visto como pressuposto de um crescimento econômico e de otimização das riquezas do mundo, entretanto, não houve por parte do Estado, preocupação quanto à distribuição dessas riquezas, tal feita tem ocasionado o desequilíbrio social.

4.1.4. Individualismo político ou contratualismo;

Sendo, portanto, livre o homem, encontra-se entre um e outro homem um pacto para a defesa da vida e da propriedade de cada qual. Desta feita, a vida, a liberdade e a propriedade passam a ser direitos absolutos do homem cujo outorgante é o próprio Criador, haja vista ser Este, anterior à sociedade.

Três momentos são bem identificados na história, o primeiro tem-se que a história fora sedimentada num direito natural marcada pela autodeterminação e prudência do soberano, num segundo momento, uma forte influência do liberalismo onde a garantia dos direitos naturais dos indivíduos contrapõe-se ao dos governos, e por fim a chamada terceira época, onde se encontra um direito natural racionalista dando vida à democracia e a soberania popular.

Nesse ínterim, Mill diz ser o jusnaturalismo de cunho racional que “apregoa uma gama de direitos absolutos pertencentes, inalienavelmente, ao indivíduo, tornando-o livre para fazer o que quer, desde que não cause prejuízo significativo a outrem, contanto, para tanto com limites legais contra a ingerência do Estado criado.”[31]

Esse aspecto, pode dar a falsa idéia de que o direito emana do eu de cada homem por natural ser, desconsiderando a questão histórica de construção desse direito o que não é verdadeiro.

4.1.5. Atomismo massificante;

A compreensão de moral na modernidade é encontrada no indivíduo, razão pela qual ela é tida com subjetiva, essa compreensão rompe com a filosofia clássica da idade média, haja vista duvidar da realidade universal, razão pela qual cria a idéia da existência de seres massificados, sem essência  universal.

Zenni vem afirmar que a maior fonte de escravidão e desigualdade dos povos é a sua submissão ao consumo.[32]

Tal questão deve ser superada, na opinião do autor, por uma filosofia que supere o individualismo e a razão indolente do homem atual, compreendendo um ser essencial e solidário. Todo esse contexto, reflete num julgador, o qual tem analisado os conflitos na forma de liberdades  calculistas, desprovidas do livre arbítrio, sendo verdadeiros objetos.

4.2. Efeitos gerados

Já em relação aos efeitos gerados pelas causas apontadas tem-se:

4.2.1.Relativismo moral

Dado ao fato de ter-se um ser subjetivado em sua moral, esta por sua vez, torna-se relativa quando sob o ponto de vista de cada ser, individual em si mesmo. Mesmo assim sendo, tensiona à compreensão de um regramento que seja útil ao menos à maioria dos jurisdicionados. Razão pela qual, e dada a liberdade apregoada pelo consumismo, de cada fato surgido, pode-se, dada a subjetividade do ser, encontrar-se inúmeras interpretações muitas delas controvertidas entre si, culminando em uma verdade discursiva.

Após a separação de Kant entre o juízo da realidade e o juízo de valor, dá vazão ao surgimento de várias filosofias, fato este que acarreta inúmeras controvérsias sobre a moral, razão pela qual Zenni diz se a moral uma “palavra vazia que cada indivíduo pode de acordo com seu interesse, olvidada ao irracional e arbitrário, culminando com nihilismo.”[33]

4.2.2. Nihilismo

O termo nihilismo significa uma “perda de ideal pelo desaparecimento de uma referência desejável e mobilizadora, que se revela por uma atitude meramente contemplativa do mundo e pelo desalento.”[34] Em outras palavras pode-se dizer ser a aceitação das coisas como estão postas, não se vislumbrando uma satisfatória solução.

Não se tem discutido, que a busca do ser por sentido, sendo motivação primária, num segundo plano, projetará uma vontade de sentido de valor, valor este que motiva o homem haja vista, necessitar de ‘algo’ a dar fundamento ao seu viver.

Ausente esse sentido de ser, torna a vida humana num vazio, deixando dessa forma entediado o ser, toda vez que esse algo ou um sentido, venha a lhe faltar. O homem necessita valor, ou seja, dar sentido à sua vida, dessa forma bem pontua Mendonça quando assim leciona:

“Numa primeira formula definidora, valor é o próprio ser, visionado racionalmente numa perspectiva de finalidade. Definir o valor como sendo o próprio ser não significa estabelecer a comensuração do valor com o ser, nem absorver o valor no ser. O valor é o próprio ser enquanto suscetível de ser apreciado em forma racional, apreensível em seu dinamismo, ao descobrirmos a conformidade desse dinamismo com os fins do ser. O valor não é, portanto, captável sensorialmente. Sua apreensão só surge para o pensamento no momento em que o ser for acessível a uma visão racional.”[35]   

A ausência de um sentido, torna o ser desprovido de um saber o que fazer o que acaba culminando em realizar e fazer o que os outros fazem, ou por puro conformismo ou por serem oprimidos e sujeitarem-se a tal opressão sem discussão ou indagações mais profundas.

4.2.3. Dimensão social da crise individual do ser;

O momento social, desprovido de valores e com a passividade do ser, tensiona-o a tornar-se um ser duplo e agressivo. Prova disso, segundo Zanni é a “eclosão de guerras civis e moleculares, alastradas por todos os recantos do mapa mundial.”[36]

Essa mutação do ser, e sua contrariedade com o estado de ser, só se dá quando, verifica-se que a questão atual, e segundo seu senso de justiça, passível de ser modificado e não o é. Encontrando-se o homem nesses estado de passividade, não vislumbra-se num primeiro momento, a resposta aos males da subjetividade, senão dirigir-se a  alguém diverso de si mesmo, como meta a cumprir ou um outro ser humano a encontrar. 

4.2.4. Desigualdades brutais;

Reporta-se ao ser egoísta e subjetivo, vivendo num sistema capitalista onde o lucro e a concorrência, provocam cotidianamente o aumento das desigualdades. Ainda se verifica a existência de grandes contrastes, quando num mesmo determinado tempo espaço, encontra-se grandes riquezas e enormes mazelas a conviver muita das vezes separada por uma rua ou um muro.

A grande discrepância ente ricos e pobres, o crescimento explosivo e a estagnação. Parece-se não falar das mesmas pessoas, ou seja, dos mesmos cidadãos, dada a enorme diferença existente entre a classe rica e àquela miserável. O governo com sua mínima interferência, torna-se omisso quando tem o poder e o dever de estabelecer melhores políticas de distribuição de renda e riquezas e não o faz.

Como ressalta Carlos Henrique Bezerra Leite,

“Esse quadro de injustiças e desigualdades sociais propiciou o acúmulo de riqueza para uns poucos e bolsões de pobreza e miséria para muitos. Com o passar dos anos, o modelo político liberal perdeu a capacidade de organizar uma sociedade marcada pelas diferenças sociais decorrentes da Revolução Industrial”.[37]

Esse cenário se reflete a níveis de Estados, quando se observa uns com alto índice de riqueza de seus povos e outros ditos periféricos à estes Estados, empobrecidos e em situação de grandes mazelas em todas as necessidades humanas. O discurso contextualizado na constituição pátria de uma igualdade, não passa de uma mera formalidade, dado ao fato de que, de não se encontra presente a igualdade material.

4.2.5. Tecnicismo jurídico sem compromisso com a justiça;  

Dada a estrutura, fechada do direito, consubstanciada num emaranhado de regras pretensiosas a  solucionar todas as mazelas sociais, focado no discurso da certeza e da segurança jurídica. A utilização do tipo dedutivo, correspondente ao silogismo jurídico, contempla as causas antes abordadas como o discurso de um direito de certa forma aritmético.

Villey ao analisar a obra ‘propósito do direito subjetivo’ de Hobbes, afirma não mais ser o homem um ser social, sua característica atual se molda pela liberdade, tornando-se um ser individual como detentor de direito mas não mais participante desse direito.

Montesquieu, defensor desse positivismo regrado exalta a função legislativa e que este poder deva se resguardar dos demais poderes (executivo e judiciário) de suas intromissões em seus afazeres, vez que ao juiz é designado apenas proferir a norma, ação esta que garantiria a certeza jurídica.

A hermenêutica começa a ganhar campo, e várias teorias surgem a explicar a melhor ou a mais adequada forma de se interpretar o direito, saindo da dos glosadores que visavam a interpretação gramatical, para outros meios de descoberta da intenção legislativa.

Ao aplicador nada restava, senão a aplicação textual do artigo de lei, agregada ao termo ‘dura lex, sed lex.’ Afirma Zenni que o direito passa então bem aproximado por um sistema de cálculo silogístico, que passa de uma premissa a outra para chegar-se a um resultado.

O desejo do positivismo em regrar toda conduta humana, embora  não se perfaça, almeja a inexistência de lacunas. Tem-se dos ensinamentos kelsenianos, de que o direito por ser um complexo de normas deve a ciência do direito buscar bem conhecer dele para descrever suas normas jurídicas, devendo esse cientista sempre manter-se neutro quando dessa analise e descrição.

Entretanto, relacionada com o direito, a lógica não pode ser vista unicamente como um conjunto de fórmulas rígidas e calculistas, pois necessita dar lugar a um processo de busca e investigação da vida real do direito como é o caso da ‘lógica razoável’ tida por Zenni como a verdadeira lógica do direito, vez que realiza operações de valoração e de adequação a realidade concreta, que no dizer de Perelman vem a ser a lógica do provável, onde a argumentação propicia sustentação à apreciação dos fatos sempre sob análise do caso concreto.

5. ABOLIÇÃO DO HOMEM x RESGATE DO HOMEM INTEGRAL

O homem moderno não encontra-se livre, ainda se vê escravo que no dizer de Zenni é um escravo do mercado massificante de consumo,  desta feita, acarreta-se a necessidade de pensar nesse ser, compreendê-lo no seu contexto e indicar possíveis caminhos para que haja uma redenção desse.

Se a crise do direito liberal se caracteriza pelo individualismo exacerbado e pelo sentimento egoísta, vale destacar que nesse contexto o homem desprende-se de todos valores tido como essenciais em meio a crise.

Quando o homem despreza os valores, o caminho, como explica C. S. Lewis, entra em um processo de eliminação do Tao, que trazendo para o português indica o sentido de caminho e de valores. Em uma interpretação extensiva, frise–se interpretação, visto que em momento algum o autor fala em Deus ou se prende a alguma religião, mas ancorado nos dizeres bíblicos de João14:6, para o Cristianismo, Jesus disse que era “o caminho”, bem como em outras religiões, Deus se apresenta como a direção a ser seguida. Desta feita, o Tao, sendo abolido, ou melhor abolido o caminho abolirá também Deus e os valores tidos como essenciais.

Como esclarece C. S. Lewis, “saindo do Tao, eles caíram no vazio. Nem os objetos do condicionamento serão homens infelizes. Eles não são homens em absoluto: são artefatos. A conquista final do homem mostrou-se a abolição do Homem”.[38] Tal conquista é sobretudo sobre a natureza, sobre o Tao, sobre si próprio.

Se os valores são essenciais ao homem e ele entra num processo de abolição desses, consequência lógica experimentada será a sua abolição, tal fato está presente na obra “Abolição do homem” de Lewis. Ocorre que um homem sem valor, sem princípios se torna despojado de qualquer valor perante a sociedade, pois ele mesmo não reconhece mais qualquer desses.

Um homem sem valor para a sociedade e para si próprio, lembra a figura do direito romano “homo sacer”[39], estudada pelo filósofo Giorgio Agamben de maneira profícua e que faz entender tal processo. Visto que no momento em que o homem aboliu tais valores e se desprendeu desses, em processo de auto-exclusão ou auto-abolição, ocorre uma inversão de papéis. Nesse passo, o homem se confunde entre Criador, Criação e Criatura, ele se coloca no lugar de Deus.

O que denota o caráter de sacralidade do homo sacer moderno, já que se põe como se Deus fosse. Porém por ser homo sacer, também pode de ser sacrificável, visto que não possui valor algum, um homem despojado de valor para a sociedade. Em que pode ser assassinado sem que desta forma traga qualquer consequência jurídica ao seu algoz.  

6. CONSIDERAÇÕES FINAIS

Verifica-se que na chamada pós-modernidade, o homem dessa época encontra-se em conflito com ele mesmo e em consequência disso com a sociedade na qual encontra-se inserido.

Tal conflito, torna o homem mutável, o qual para se sentir inserido em todos ambientes em que convive, como a família, o trabalho, o clube, a igreja as academias, precisa deixar de ser ele próprio e passa a incorporar outro ser, o que o torna, muita das vezes, um ser violento e agressivo.

A atual conjuntura, descortina o grande algoz do ser social moderno, que é o mercado de consumo, e dado ao estado de nihilismo que se encontra o homem de hoje, vencido pela sua passividade, e massificado por uma política de massa.

O homem portanto precisa ser abolido ou se auto abolir, buscando elementos ou condições para romper com as questões que hoje encontram-se postas. Desta feita, o direito quanto ciência humana deve contribuir de sobremaneira para esse processo, da mesma forma que as demais ciências, devem fazê-lo.

Provoca o autor da obra, da presente leitura abordada nesse artigo, a pensar uma nova ótica do direito, como a do direito natural realista, no qual, o julgador, passa a ser um ser pensante e aplicador do direito, e não um mero aplicador do direito, o qual deve analisar as questões a ele postas, de acordo com o caso concreto e não um mero aplicador da norma como lhe impõe o positivismo.

  

Bibliografia
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Notas:
 
[1] BITTAR, Eduardo Carlos Bianca. Curso de filosofia do direito. 4.ed. São Paulo: Atlas, 2005.  p. 236.
[2] Loc. cit.
[3] Loc. cit.
[4] CHAUI, Marilena. Convite à filosofia. São Paulo: Ática, 2000. p. 519.
[5] HOBBES, Thomas apud CRETELLA JÚNIOR, José. Curso de Filosofia do Direito. 5.ed. Forense: Rio de Janeiro, 1999. p. 139.
[6] Id. ibid.
[7] MONTORO, André Franco. Introdução à ciência do direito. São Paulo: RT, 2000. p. 34.
[8] NADER, Paulo. NADER, Paulo. Filosofia do direito.   5.ed. Rio de Janeiro: Forense, 1997. p.  209.
[9] REALE, Miguel. Filosofia do direito. 19. ed. São Paulo: Saraiva, 1999. p. 97.
[10] REALE, op. cit. p. 99.
[11] MONTORO, op. cit. p. 35.
[12] CRETELLA JÚNIOR, loc. cit.
[13] REALE, op. cit. p. 97.
[14] ENGISH, Karl. Introdução ao pensamento jurídico. 6.ed. Trad. J. Baptista Machado. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1983. p. 12.
[15] MONTORO, op. cit. p. 34.
[16] BOBBIO, Norberto. O positivismo jurídico: Lições de filosofia do direito. Trad. Márcio Pugliesi. São Paulo: Ícone, 1995. p. 22.
[17] Id. ibid. p. 22.
[18] Id. ibid. p. 22-23.
[19] Id. ibid. p. 23.
[20] CRETELLA JÚNIOR, op. cit. p. 136.
[21] MONTORO, op. cit. p. 14.
[22] LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Curso de direito processual do trabalho. 6.ed. São Paulo: LTR, 2008. p. 35.
[23] BARZOTTO, Luís Fernando. O positivismo jurídico contemporâneo; uma introdução a Kelsen, Ross e Hart. Ed. Unisinos. São Leopoldo. 2004. p. 137.
[24] Id. ibid. p. 138.
[25] Id. ibid. p. 139.
[26] ZENNI, Alessandro Severino Vallér. A crise do direito liberal na pós-modernidade. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 2006. 
[27] SANTOS apud ZENNI, op. cit. p. 19.
[28] ZENNI, op. cit. p. 15.
[29] Felicidade para Alessandro Zenni, é o “fim último da razão humana” In ZENNI, op. cit. p. 90.
[30] Sobre cultura de massa, Marilena Chauí traz que “Massificar é, assim, banalizar a expressão artística e intelectual. Em lugar de difundir e divulgar a Cultura, despertando interesse por ela, a indústria cultural realiza a vulgarização das artes e dos conhecimentos”.In: CHAUÍ, Marilena. Convite à filosofia. p. 423-424. 
[31] MILL apud ZENNI. op. cit. p. 46.
[32] Id. ibid. p. 49
[33]  Id Ibid. p. 54.
[34] CEIA, Carlos. E-Dicionário de Termos Literários. Coord Carlos Ceia. Disponível em: <http://www.fcsh.unl.pt/edtl>. Acesso em 30 de abr. 2009.
[35] MENDONÇA apud ZENNI, op. cit. p. 57.
[36] ZENNI, op. cit. p. 60.
[37] LEITE, op. cit. p. 36.
[38] LEWIS, C.S. Abolição do homem, ou, Reflexões sobre a educação especialmente sobre o ensino do inglês nas últimas séries. Trad. Remo Mannarino Filho. São Paulo: Martins Fontes, 2005. p. 61.
[39] Homo sacer é descrito no livro de Giorgio Agamben como sendo o homem que a qualquer tempo pode ser sacrificável e que ao mesmo tempo é sagrado.

Informações Sobre os Autores

Thomaz Jefferson Carvalho

Mestre em Ciências Jurídicas pela UNICESUMAR Pós-graduado lato sensu em Direito do Trabalho pela Universidade Castelo Branco Pós-graduado lato sensu em Metodologia do Ensino Superior pela Universidade Norte do Paraná e Pós-graduando lato sensu em Direito Eletrnico pela Universidade Estácio de Sá Graduado em Direito pela Universidade Norte do Paraná. Professor universitário da UNICESUMAR e Advogado da Carvalho Rangel Advogados Associados nas áreas de Direito Eletrnico Direito do Trabalho e Direito Penal. Presidente da Comissão de Direito Eletrnico e Crimes Virtuais da OAB Subseção de Maringá

César Floriano de Camargo

Advogado e Professor Universitário em Palmas/TO. Pós-graduado “lato sensu” em Direito Civil e Processo Civil pela BBG Ensino – Londrina/PR e graduado em Direito pela Universidade Norte do Paraná, campus Arapongas/PR


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