Da sistemática da oferta no código de defesa do consumidor e as novas regras do comércio eletrônico

Resumo: Como se depreende do art. 1º da Lei 8.078/90 (Código de Defesa do Consumidor), consumidor é o sujeito ativo da relação jurídica de consumo, uma vez que a ele se destinam os meios de proteção e defesa instituídos, ante a sua presumida vulnerabilidade. Tal construção conceitual emana da Constituição Federal de 1988, que  como uma Constituição Econômica, possui um viés diretivo, ou seja, mais do que simples instrumento de governo, apresenta diretrizes, programas e fins a serem alcançados pelo Estado e pela sociedade, através de normas programáticas. Assim, é o teor dos mandamentos inseridos nos arts. 5º, XXXII, e 170, II, da Constituição Federal. E nesse jaez, o direito à informação adequada e clara, assim como, a proteção contra publicidade abusiva ou enganosa é direito fundamental do consumidor, conforme previsão expressa do Código de Defesa do Consumidor. Desse modo, apesar do amadurecimento do consumidor, desde a promulgação do Código de Defesa do Consumidor, e de sua plena inserção à “nova ordem de consumo” inaugurada pela internet, essa se apresenta pouco afeta ao disciplinamento normativo consumerista. Ante tal constatação, visando suprir tal lacuna, de modo a regulamentar o comércio eletrônico, vem à lume o Decreto nº 7.962, de 15 de março de 2013, o qual alterou o Código de Defesa do Consumidor, para incluir a contratação no comércio eletrônico, refinando sua sistemática, porquanto, de modo a influir decisivamente nessa seara.

Palavras-chave: Oferta. Relação de Consumo. Código de Defesa do Consumidor. Comércio Eletrônico. Decreto nº 7.962, de 15 de março de 2013.

Sumário: 1. A caracterização dos elementos objetivos e subjetivos da relação de consumo; 2. Da oferta/publicidade na sistemática do CDC; 3. A novel disciplina do comércio eletrônico. Conclusão. Referências.

1 A CARACTERIZAÇÃO DOS ELEMENTOS OBJETIVOS E SUBJETIVOS DA RELAÇÃO DE CONSUMO

O Código de Defesa do Consumidor como resposta normativa do direito à sociedade de consumo, considerando a realidade brasileira, passou a disciplinar os fatos adstritos ao universo consumerista, buscando a partir de um mandamento constitucional a concretização da regra de justiça material, fundada na constatação da vulnerabilidade do consumidor.

Para tanto, apresentou-se como uma lei principiológica, vicejando em um microssistema legislativo, com aplicabilidade em toda relação jurídica que se constitua em relação de consumo.

Nesse sentido, aclarando esses postulados, Rizzatto Nunes (2008, p. 66) pondera que:

“Como lei principiológica entende-se aquela que ingressa no sistema jurídico, fazendo, digamos assim, um corte horizontal, indo, no caso do CDC, atingir toda e qualquer relação jurídica que possa ser caracterizada como de consumo e que esteja também regrada por outra norma jurídica infraconstitucional. Assim, por exemplo, um contrato de seguro de automóveis continua regulado pelo Código Civil e pelas demais normas editadas pelos órgãos governamentais que regulamentam o setor (Susep, Instituto de Resseguros etc.), porém estão tangenciadas por todos os princípios e regras da lei n. 8078/90, de tal modo que, naquilo que com eles colidirem, perdem eficácia por tornarem-se nulos de pleno direito.”

Assim, o Código de Defesa do Consumidor apresentando-se como norma de ordem pública de interesse social, tem em sua aplicabilidade preponderância sobre outras normas que com ele possam a vir a colidir. Sua aplicabilidade está adstrita à vinculação com uma relação de consumo.

Como já referido, a presunção de vulnerabilidade do consumidor baseia-se em um tripé, qual seja, a vulnerabilidade técnica, jurídica e econômica.

Assim, quanto à vulnerabilidade técnica, essa se manifesta pela ausência de conhecimentos específicos em relação ao produto ou ao serviço. Este desconhecimento torna o consumidor suscetível de ser enganado ou prejudicado.

Por seu turno, a vulnerabilidade jurídica trata-se da falta de conhecimento quanto a direitos, instrumentos contratuais e remédios jurídicos para solucionar eventuais problemas. Manifesta-se também no curso do processo, pois o consumidor é litigante eventual, enquanto o fornecedor é litigante habitual. E justamente por estarem habitualmente envolvidos em processos judiciais, os procuradores dos fornecedores são especialistas, conhecem em detalhes a orientação do tribunal, pré-constituem as provas, beneficiam-se com a demora do processo e, caso percam, podem orientar o repasse do prejuízo aos demais consumidores.

Finalmente, a vulnerabilidade econômica provoca um desequilíbrio na negociação, pois o consumidor possui poder de barganha inversamente proporcional a seu poder de compra.

Assim, explica Claudia Lima Marques (2010, p. 91) que:

“Há ainda a vulnerabilidade fática ou socieconômica, onde o ponto de concentração é o outro parceiro contratual, o fornecedor que, por sua posição de monopólio, fático ou jurídico, por seu grande poder econômico ou em razão da essencialidade do serviço, impõe sua superioridade a todos que com ele contratam, por exemplo, quando um médico adquire um automóvel, através do sistema de consórcios, para poder atender suas consultas, e se submete às condições fixadas pela administradora de consórcios, ou pelo próprio Estado”.

Ainda, pode ser aventada a chamada vulnerabilidade psíquica, que se manifesta pelo uso das mais diversas técnicas de venda que induzem o consumidor a comprar o que ele não precisa, não quer e, muitas vezes, também o que não pode pagar.

O âmbito de incidência do Código de Defesa do Consumidor está adstrito à proteção do consumidor, pressupondo uma relação jurídica desigual, ante a concepção da ideia de vulnerabilidade do consumidor.

Portanto, considerando as noções exaradas, tem-se que a noção do que seja uma relação jurídica mostra-se de fundamental importância para o entendimento do espectro de abrangência de qualquer norma.

Nesse sentido, as palavras de Miguel Reale (2009, p. 215) são proverbiais, ao explicar que:

“(…) as normas jurídicas projetam-se como feixes luminosos sobre a experiência social: e só enquanto as relações sociais passam sob a ação desse facho normativo, é que elas adquirem o significado de relações jurídicas. (…) Quando uma relação de homem para homem se subsume ao modelo normativo instaurado pelo legislador, essa realidade concreta é reconhecida como sendo relação jurídica.”

Assim, ao se buscar fixar o alcance das normas jurídicas é necessário verificar e analisar os componentes da respectiva relação jurídica que nela se subsumem, notadamente quando ocorre um concurso aparente de normas.

E nesse sentido, quanto à determinação do âmbito de aplicação do Código de Defesa do Consumidor, o próprio diploma normativo em seu artigo de abertura, propugna pela proteção e a defesa do consumidor, estatuindo normas de ordem pública nesse aspecto, em atendimento ao imperativo constitucional, conforme determinam os art. 5º, XXXII, e 170, V, da Constituição Federal.

Verifica-se que a primeira preocupação do legislador fora a de estabelecer parâmetros para a identificação dos componentes da relação jurídica de consumo, do qual trata primordialmente a lei sob comento.

Nesse sentido, partindo-se da premissa de que a relação jurídica é composta por um sujeito ativo – assim entendido como o beneficiário da norma -, um sujeito passivo – aquele sobre o qual incidem os deveres impostos pela norma -, um objeto – que se identifica com o bem sobre o qual recai o direito -, e um "fato propulsor" – assim considerado como o tipo de vínculo que liga o sujeito ativo ao sujeito passivo -, deve-se analisar a relação de consumo sob o ponto de vista de cada um de seus componentes. Desse modo tem-se, o consumidor, o fornecedor, o produto ou serviço, e o seu fato propulsor, seja ele de natureza contratual ou extracontratual.

Em prosseguimento, uma vez identificados os elementos componentes da relação jurídica de consumo, poder-se-á, com clareza, mensurar a "ação do facho normativo" da Lei 8.078/90.

Ademais, vale ressaltar que a utilidade da correta identificação dos elementos componentes da relação jurídica de consumo prende-se, também, à necessidade da observância do princípio da legalidade previsto no art. 5º da Constituição Federal, considerando ser, o Código de Defesa do Consumidor, um estatuto multidisciplinar, definindo em seu bojo inclusive tipos criminais, a par de regras de comportamento mais gravosas em cotejo com as estabelecidas por esta norma e pelo Código Comercial.

Nesse diapasão, as relações de consumo são as relações jurídicas por excelência, as quais envolvem sempre, basicamente, duas partes bem definidas.

Como primeira parte, uma relação tendo como vértices, de um lado um adquirente de um produto ou serviço (consumidor); de outro o fornecedor ou vendedor de um produto ou serviço (produtor/fornecedor).

Desse modo, Newton De Lucca (2003, pp. 136-137) pondera que:

“(…) por exemplo, em trabalho que merece ser citado à exaustão pelos estudiosos do direito do consumidor no Brasil, parece identificar ambos os conceitos ao afirmar que “a relação de consumo não se verifica entre simples particulares e que os produtos e serviços de que trata devem ser colocados no mercado por um sujeito no exercício de sua atividade empresarial”.

Como segunda parte, tem-se o objeto destinado a satisfação de uma necessidade privada do consumidor, portanto o Código de Defesa do Consumidor fora criado para disciplinar as relações de consumo em geral.

Assim, consumidor, à luz do artigo 2º da lei 8078/90 é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produtos ou serviços como destinatário final. Desse modo, o consumidor é caracterizado pelo ato de retirar o produto ou serviço de circulação do mercado. O critério adotado por tal corrente é objetivo. Tal corrente é chamada de Maximalista.

Por sua vez, uma segunda corrente defende que a caracterização do consumidor não deve se basear tão somente em um critério fático, mas se deve agregar um critério econômico a fim de se alcançar a derivação do termo. Portanto, além da destinação fática, consistente em retirar o produto ou serviço do mercado, é necessário não utilizar os mesmos para auferir renda. Assim, para a caracterização do consumidor adota-se um critério subjetivo. Nesse ponto de vista adotou-se o critério econômico. Tal corrente é denominada de Finalista.

Entretanto, um elemento de conjunção entre essas duas correntes se mostra justamente fulcrada no elemento de vulnerabilidade do consumidor. Desse modo, o consumidor é aquele sujeito imbuído de vulnerabilidade.

Por sua vez, o Superior Tribunal de Justiça; a partir dos preceitos conceituais enumerados, em conjugação com o preceito da vulnerabilidade do consumidor; tempera a corrente Finalista, dando origem a corrente denominada de Finalismo Mitigado.[1]

De outra parte, o Código de Defesa do Consumidor objetiva fundamentar a tutela coletiva do consumidor considerando o caráter transindividual que emana da relação de consumo.

Desse modo, a primeira acepção de consumidor considerado em viés coletivo, emana do parágrafo único do art. 2º, do Código de Defesa do Consumidor, a estabelecer que se equipara a consumidor a “coletividade de pessoas, ainda que indeterminadas, que haja intervindo nas relações de consumo”.

Por sua vez, o art. 17 do Código de Defesa do Consumidor, equipara a consumidor toda a vítima de um evento danoso, especificando que aquele que eventualmente tenha sofrido prejuízo em razão de um acidente de consumo deverá ser considerado como consumidor por equiparação.

Busca tal artigo de lei a tutela dos interesses individuais homogêneos dos consumidores vítimas de um evento comum. Trata-se de um conceito denominado, doutrinariamente, de bystanders, que é o terceiro, não o destinatário final de produtos e serviços, delimitado no art. 2º, caput, do Código de Defesa do Consumidor.

Nesse sentido, Claudia Lima Marques (2010, p. 97) elucida que:

“O ponto de partida dessa extensão do campo de aplicação do CDC é a observação de que muitas pessoas, mesmo não sendo consumidores stricto sensu, podem ser atingidas ou prejudicadas pelas atividades dos fornecedores do mercado. Essas pessoas, grupos e mesmo profissionais podem intervir nas relações de consumo de outra forma, a ocupar uma posição de vulnerabilidade. Mesmo não preenchendo as características de um consumidor stricto sensu, a posição preponderante (Machtposition) do fornecedor e a posição de vulnerabilidade dessas pessoas sensibilizaram o legislador e, agora, os aplicadores da lei.”

Por seu turno, o art. 29 do Código de Defesa do Consumidor, dentro desse espírito, equipara a consumidor todas as pessoas determináveis ou não, expostas às práticas processuais e contratuais.

Assim, o consumidor não dispondo por si só de controle sobre a produção de bens de consumo ou prestação de serviços que lhe são destinados, arrisca-se a submeter-se ao poder e condições dos produtores daqueles mesmos bens e serviços, tendo ao fundo o que se denomina de direito do consumidor, que pode ser conceituado como o agrupamento de normas jurídicas que visam regular as relações estabelecidas entre a pessoa do consumidor e do fornecedor.

O fornecedor, por sua vez, é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividades de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços (art. 3º da lei 8078/90).

Desse modo, como se observa pelos conceitos trazidos pelo Código de Defesa do Consumidor acerca das figuras de consumidor e fornecedor, é imprescindível que se tenha como entes formadores da relação de consumo essas duas figuras em polos distintos, devendo o consumidor figurar em um polo da relação e o fornecedor em outro. Entretanto, a abordagem doutrinária sobre os conceitos de consumidor e fornecedor são muita amplas e trazem consigo muitas dúvidas acerca da sua definição e utilização.

Assim, como adverte Newton De Lucca (2003, p. 133): “Entende-se, de maneira geral, que a expressão ‘fornecedor’, no CDC, abrange todos os participantes do ciclo produtivo-distributivo”.

Conclui-se, portanto, que como fornecedor poderá ser considerado todos os quais propiciem a oferta de produtos e serviços no mercado de consumo de forma a atender às necessidades do consumidor. Dessa forma, o ponto nodal reside na vinculação legal às palavras destinatário final, de fundamental importância para se determinar essa figura.

Assim, mais uma vez, tem-se que destinatário final é aquela pessoa, física ou jurídica que adquire ou se utiliza de produtos ou serviços em benefício próprio, ou seja, é aquele que busca a satisfação de suas necessidades através de um produto ou serviço, sem ter o interesse de repassar este serviço ou esse produto a terceiros.

Portanto, caso este produto ou serviço seja repassado a terceiros, mediante remuneração, inexiste a figura do consumidor e surge imediatamente a do fornecedor.

Adentrando aos meandros da conceituação de fornecedor, importante repisar que esse não necessita ser uma pessoa jurídica, uma vez que o texto legal traz a figura dos entes despersonalizados, podendo se entender assim por uma interpretação lógica que também podem figurar como fornecedores aqueles que praticam atividades definidas em lei, quanto ao fornecimento de produtos e serviços mesmo que atuando economia informal.

Frise-se que os entes de direito público, os quais prestam serviços essenciais à sociedade, como serviços de fornecimento de água, luz e esgoto também se enquadram na figura de fornecedores com base no artigo 3º da lei 8078/90. Finalmente, a sedimentar qualquer dúvida quanto ao conceito de fornecedor, Fabio Ulhôa Coelho (1999, p. 82) ensina que:

“Fornecedor é a pessoa que desenvolve atividade de oferecimento de bens ou serviços ao mercado, e consumidor aquela que os adquire como destinatário final. Sempre que a relação jurídica ligar um exercente de atividade de oferecimento de bens ou serviços ao mercado ao destinatário final destes, ela é uma relação de consumo e sua disciplina será a do regime de tutela do consumidor.”

Portando, valendo-se mais uma vez do artigo 3º do Código de Defesa do consumidor, a título de fecho, evidenciando-se o caráter abrangente da definição legal como fornecedor, podem ser enquadrados todas as pessoas capazes, físicas ou jurídicas, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvam atividades de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.

2 DA OFERTA/PUBLICIDADE  NA SISTEMÁTICA DO CDC

O direito à informação adequada e clara, assim como, a proteção contra publicidade abusiva ou enganosa é direito fundamental do consumidor, conforme previsão expressa do Código de Defesa do Consumidor[2].

De outra parte, mas ainda dentro da órbita do Código de Defesa do Consumidor, a informação e a publicidade suficientemente precisa[3] vincula o fornecedor[4].

Nesse sentido, a publicidade integra a oferta na medida em que a oferta se prova mais facilmente, por meio daquela.

Assim, o princípio mais amplo é o princípio da vinculação contratual da oferta, daí porque “o legislador do CDC optou por indicar à oferta efeito vinculante, caracterizando-a como toda e qualquer informação suficientemente precisa divulgada pelo fornecedor” (MIRAGEM, 2012, p. 233).

Nesse sentido, o teor do art. 30 do Código de Defesa do Consumidor, ao estabelecer que:

“Toda informação ou publicidade, suficientemente precisa, veiculada por qualquer forma ou meio de comunicação com relação a produtos e serviços oferecidos ou apresentados, obriga o fornecedor que a fizer veicular ou dela se utilizar e integra o contrato que vier a ser celebrado”.

De outra parte, quanto a publicidade, o art. 36 do Código de Defesa do Consumidor[5] estabelece que o consumidor deverá fácil e imediatamente identificar a referida como tal. Trata-se do Princípio da identificação imediata da publicidade.

O Código de Defesa do Consumidor, nesse pormenor, foi muito cauteloso, na medida em que preconiza a necessidade do consumidor se preparar psicologicamente para a mensagem que irá ser recebida, de modo a não acreditar em tudo o que se está dizendo.

De outra parte, mais ainda nessa toada, os termos publicidade e propaganda têm significados diferentes, embora às vezes possam designar o mesmo ato, vez que causa confusão também entre os operadores do Direito. O cidadão comum e mesmo a mídia costumam tratar tais termos como se fossem sinônimos, não fazendo nenhum tipo de distinção. Em que pese tal situação, mesmo entre os especialistas e pesquisados do direito do consumidor, não há uma definição exata, nem um consenso, sobre a conceituação de publicidade e propaganda.

Pode-se citar, então, Nunes Júnior (2001, p. 22), que define a publicidade em sua obra como “o ato comercial de índole coletiva, patrocinado por ente público ou privado, com ou sem personalidade, no âmago de uma atividade econômica, com a finalidade de promover, direta ou indiretamente, o consumo de produtos e serviços”. A publicidade pressupõe uma relação direta entre consumidor e fornecedor, ocorrendo em meios como a televisão, o rádio, revista, Internet, jornal etc.

Nunes Júnior (2001, p. 16) define propaganda como:

“(…) toda forma de comunicação, voltada ao público determinado ou indeterminado, que, empreendida por pessoa física ou jurídica, pública ou privada, tenha por finalidade a propagação de ideias relacionadas à filosofia, à política, à economia, à ciência, à religião, à arte ou à sociedade.”

Pode-se dizer, então, que a propaganda possui um objetivo de divulgar uma ideia ou uma ideologia, como, por exemplo, campanhas midiáticas conscientizadoras do Estado, de organizações não governamentais (ONGs), associações beneficentes, enfim, daqueles que tenham por escopo a finalidade de prover educação para a sociedade em questões de trânsito, saúde pública ou mesmo ambientais.

Destarte, a conclusão é que se pode diferenciar publicidade e propaganda da seguinte maneira: a primeira busca a geração do lucro e a segunda não tem objetivo econômico. Assim, a publicidade objetiva divulgar comercialmente um produto ou serviço, já a propaganda tem cunho ideológico, filosófico, religioso, econômico ou mesmo social. Diante de tal assertiva, há autores que defendem que o Código de Defesa do Consumidor trata apenas da publicidade, deixando de lado a propaganda[6].

A publicidade não é uma obrigação imposta ao fornecedor, mas um direito exercitável que corre por sua conta e risco. O uso da publicidade exige respeito ao Código de Defesa do Consumidor, observando-se o necessário preenchimento dos requisitos legais.

Um anúncio, portanto, mesmo que não envolvendo algo explicitamente de forma pecuniária, pode e deve ser considerado como publicidade pelo Código de Defesa do Consumidor quando envolver uma caracterização que incuta às pessoas um desejo de obter a satisfação de, se não for possível igualar, ficar muito próximo à da imagem apresentada.

A publicidade poderá ser falsa, total e parcialmente. Também poderá ser aquela que induz o consumidor em erro. E nesse jaez, poderá ser comissiva ou omissiva.

Quanto a publicidade enganosa comissiva, o art. 37, § 1º do Código de Defesa do Consumidor estabelece que:

“É enganosa qualquer modalidade de informação ou comunicação de caráter publicitário, inteira ou parcialmente falsa, ou, por qualquer outro modo, mesmo por omissão, capaz de induzir em erro o consumidor a respeito da natureza, características, qualidade, quantidade, propriedades, origem, preço e quaisquer outros dados sobre produtos e serviços”.

De outra parte, quanto a publicidade enganosa omissiva, essa ocorre quando falta a informação essencial (dado essencial para se realizar uma compra equilibrada). Nesse sentido, o Art. 37, § 3º, do Código de Defesa do Consumidor estabelece que: “Para os efeitos deste código, a publicidade é enganosa por omissão quando deixar de informar sobre dado essencial do produto ou serviço”.

 De outra parte, a publicidade abusiva é aquela que se qualifica como discriminatória, que incite a violência, que explore o medo ou a superstição, além de se aproveitar da deficiência de julgamento e experiência da criança (hipervulneráveis), assim como, aquela que desrespeita valores ambientais, bem como, induza o consumidor a se comportar de forma prejudicial a sua saúde e a sua segurança[7].

Em suma, trata-se da publicidade que irá desrespeitar valores da sociedade.

3 A NOVEL DISCIPLINA DO  COMÉRCIO ELETRÔNICO

Como se depreende do art. 1º da Lei 8.078/90 (Código de Defesa do Consumidor), consumidor é o sujeito ativo da relação jurídica de consumo, uma vez que a ele se destinam os meios de proteção e defesa instituídos.

De outra parte, a Constituição Federal de 1988, como uma Constituição Econômica, possui um viés diretivo, ou seja, mais do que simples instrumento de governo, apresenta diretrizes, programas e fins a serem alcançados pelo Estado e pela sociedade, através de normas programáticas.

Nesse pormenor, estamos a tratar da efetividade dos mandamentos inseridos nos arts. 5º, XXXII[8], e 170, II[9], da Constituição Federal.

Tais dispositivos buscam resguardar o consumidor das mazelas do mercado, considerando que hoje, “vive-se e morre-se” em uma sociedade em que apenas o consumo é capaz de satisfazer as necessidades de seus componentes.

E nesse mister a figura do contrato eletrônico, apesar de sua aplicação cada vez mais comum, ante a quase onipresença da internet[10], ainda carece de regulamentação totalizante, ao menos na seara nacional.

No entanto, o seu caráter inovador não afasta a proteção jurídica[11]. Assim, buscando suprir tal lacuna, de modo a regulamentar o comércio eletrônico, vem à lume o Decreto nº 7.962, de 15 de março de 2013, o qual alterou o Código de Defesa do Consumidor, para incluir a contratação no comércio eletrônico.

Tal legislação é contextualizada pelo horizonte desenhado por Patricia Peck Pinheiro (2009, p. 72), ao afirmar que o “consumidor atual já é digital”.

Assim, apesar de se constatar um amadurecimento do consumidor, desde a promulgação do Código de Defesa do Consumidor, como relata a própria doutrinadora, não menos verdade, que a internet apresenta-se como ambiente inóspito, em que o consumidor deve se portar de modo mais cauteloso, ante o grande manancial de armadilhas que está sujeito nessas plagas virtuais (PINHEIRO, 2009, p. 73).

 Assim, tal Decreto, a somar forças com o Código de Defesa do Consumidor, tem como objetivo, como referido em seu art. 1º[12], prestar informações claras a respeito do produto, serviço e do fornecedor; disponibilizar atendimento facilitado ao consumidor; e fazer valer o respeito ao direito de arrependimento, conforme disposição do art. 49[13] do Código de Defesa do Consumidor.

Portanto, o Decreto nº 7.962/2013, além de reforçar exigências já trazidas no Código de Defesa do Consumidor [14] determina ser imperativo informar, quanto aos  “fornecedores virtuais”, os dados de contato, de modo explícito e de fácil acesso a todos os consumidores, o endereço eletrônico para o qual os consumidores devem direcionar suas solicitações, devendo estar claro também o nome empresarial, o endereço físico e o número de CNPJ/CPF do fornecedor. Ainda, estipula que essas informações deverão estará disponíveis em um local de destaque e de fácil visualização, visto que a  ambiência eletrônica favorece o anonimato.

 Assim, tem-se que:

“Art. 2o  Os sítios eletrônicos ou demais meios eletrônicos utilizados para oferta ou conclusão de contrato de consumo devem disponibilizar, em local de destaque e de fácil visualização, as seguintes informações:

I – nome empresarial e número de inscrição do fornecedor, quando houver, no Cadastro Nacional de Pessoas Físicas ou no Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas do Ministério da Fazenda;

II – endereço físico e eletrônico, e demais informações necessárias para sua localização e contato;

III – características essenciais do produto ou do serviço, incluídos os riscos à saúde e à segurança dos consumidores;

IV – discriminação, no preço, de quaisquer despesas adicionais ou acessórias, tais como as de entrega ou seguros;

V – condições integrais da oferta, incluídas modalidades de pagamento, disponibilidade, forma e prazo da execução do serviço ou da entrega ou disponibilização do produto; e

VI – informações claras e ostensivas a respeito de quaisquer restrições à fruição da oferta.”

Tal acepção faz ainda mais sentido na medida em que se conclui que o contrato eletrônico se qualifica pelo meio probante, pela proposta e pela aceitação. Portanto, é fundamental a identificação daquele que emite a mensagem[15].

Tal providência e a sua convergência com as ideias acima expostas, são apresentadas por Renato Ópice Blum[16], a partir das seguintes ponderações:

“Esta providência de segurança tão singela, obviamente útil quando se fala em empresas de boa-fé, implica em facilitar o acesso entre as partes. E poderá, inclusive, servir de subsídio ao consumidor diligente para conferência da idoneidade dos ofertantes. Também reitera a responsabilidade do empreendedor profissional no mercado online, que precisa seguir regras de formalização, tributação, manutenção de canal de atendimento, tanto como o comerciante que atua no mercado físico tradicional. Com a possibilidade de identificação do fornecedor, ademais, incentiva-se a concorrência saudável de mercado, muitas vezes maculada por aventureiros virtuais que, a despeito das responsabilidades exigidas pela lei do empresário brasileiro, utilizada suposto anonimato na Web para empreender sem qualquer ônus.”

De outra parte, passa a ser obrigatória, também, a apresentação de síntese do contrato, antes da contratação, destacando as cláusulas que trazem limitações de direitos e permitindo fácil acesso à versão integral dele.

 Ainda nessa seara, o fornecedor deve manter clara e imediata comunicação com o consumidor, informando o recebimento de solicitação de compras, bem como qualquer outra forma de contato realizada, tendo o prazo máximo de 5 dias para responder as solicitações.

Nesse sentido:

“Art. 4o  Para garantir o atendimento facilitado ao consumidor no comércio eletrônico, o fornecedor deverá:

I – apresentar sumário do contrato antes da contratação, com as informações necessárias ao pleno exercício do direito de escolha do consumidor, enfatizadas as cláusulas que limitem direitos;

II – fornecer ferramentas eficazes ao consumidor para identificação e correção imediata de erros ocorridos nas etapas anteriores à finalização da contratação;

III – confirmar imediatamente o recebimento da aceitação da oferta;

IV – disponibilizar o contrato ao consumidor em meio que permita sua conservação e reprodução, imediatamente após a contratação;

V – manter serviço adequado e eficaz de atendimento em meio eletrônico, que possibilite ao consumidor a resolução de demandas referentes a informação, dúvida, reclamação, suspensão ou cancelamento do contrato;

VI – confirmar imediatamente o recebimento das demandas do consumidor referidas no inciso, pelo mesmo meio empregado pelo consumidor; e

VII – utilizar mecanismos de segurança eficazes para pagamento e para tratamento de dados do consumidor.

Parágrafo único. A manifestação do fornecedor às demandas previstas no inciso V do caput será encaminhada em até cinco dias ao consumidor”

Com relação ao direito de arrependimento, esse já previsto no Código para contratações feitas fora do estabelecimento comercial; incluindo, aliás, algumas das transações eletrônicas, como se pode depreender do já citado art. 49 do Código de Defesa do Consumidor, foram trazidos aspectos procedimentais específicos.

Nesse sentido, tem-se que:

“Art. 5o  O fornecedor deve informar, de forma clara e ostensiva, os meios adequados e eficazes para o exercício do direito de arrependimento pelo consumidor.

§ 1o O consumidor poderá exercer seu direito de arrependimento pela mesma ferramenta utilizada para a contratação, sem prejuízo de outros meios disponibilizados.

§ 2o O exercício do direito de arrependimento implica a rescisão dos contratos acessórios, sem qualquer ônus para o consumidor.

§ 3o O exercício do direito de arrependimento será comunicado imediatamente pelo fornecedor à instituição financeira ou à administradora do cartão de crédito ou similar, para que:

I – a transação não seja lançada na fatura do consumidor; ou

II – seja efetivado o estorno do valor, caso o lançamento na fatura já tenha sido realizado.

§ 4o O fornecedor deve enviar ao consumidor confirmação imediata do recebimento da manifestação de arrependimento.”

O Art. 6º do Decreto remete ao princípio da vinculação contratual da oferta, com previsão no art. 30 do Código de Defesa do Consumidor, e nesse sentido, estabelece que as “contratações no comércio eletrônico deverão observar o cumprimento das condições da oferta, com a entrega dos produtos e serviços contratados, observados prazos, quantidade, qualidade e adequação”.

Destaquem-se, também, as inovações em relação aos portais de compras coletivas, conhecidos por oferecer a preços mais baixos do que os praticados ordinariamente diversos produtos e serviços, os quais também devem atender às novas regulamentações, devendo informar, especialmente, os dados de contato do responsável pelo sítio, bem como os dos fornecedores[17][18].

Assim, explica Renato Ópice Blum[19]:

“Também de acordo com o decreto, nas compras coletivas deverão ser destacados certos detalhes importantes, como a quantidade mínima de compradores, prazo para utilização da oferta, dados do ofertante e do responsável pelo site de compras coletivas”.

Ainda, o Decreto explicita que ao comércio eletrônico se aplicam algumas das previsões do Decreto 5.903/2006, especificamente os artigos que tratam sobre o modo de informar os preços de produtos e serviços, bem como o que pode configurar infração aos direitos básicos do consumidor.

Por fim cabe ao consumidor verificar o atendimento dessas exigências, antes de qualquer contratação. Caso se depare, por exemplo, com sítios que ainda não se adequaram às novas exigências, recomenda-se bastante atenção. Caso insista em contratar, o consumidor deve se resguardar o máximo possível[20].

CONCLUSÃO

Antes da concepção do Código de Defesa do Consumidor, e mesmo do conceito de Estado Social, com suas medidas de intervenção Estatal na Economia, derivadas da concepção de uma Constituição Econômica; houve um progressivo amadurecimento legal, derivado da evolução do contexto histórico, que se inicia na revolução industrial, a qual marca o Estado liberal e deságua na “standartização” econômica, que, por seu turno, caracteriza o Estado pós-social e o movimento de globalização.

Em tal contexto, o Código de Defesa do Consumidor buscou servir de instrumento; que, com base nos princípios da justiça social e da dignidade da pessoa humana, promove os valores esculpidos na engenharia constitucional do Welfare State. Tenta promover a proteção dos hipossuficientes, agora chamados de Consumidores.

Nesse contexto, a partir da nova significação normativa em se inseriu a relação de consumo, o direito à informação adequada e clara, assim como, a proteção contra publicidade abusiva ou enganosa, passa a ser direito fundamental do consumidor, por previsão expressa do Código de Defesa do Consumidor.

Assim, apesar do amadurecimento do consumidor, desde a promulgação do Código de Defesa do Consumidor, e de sua plena inserção à “nova ordem de consumo” inaugurada pela internet, essa se apresenta pouco afeta ao disciplinamento normativo consumerista.

Assim, buscando suprir tal lacuna, de modo a regulamentar o comércio eletrônico, vem à lume o Decreto nº 7.962, de 15 de março de 2013, o qual alterou o Código de Defesa do Consumidor, para incluir a contratação no comércio eletrônico.

Tal diploma normativo por suas especificações legais, portanto, refina a sistemática do Código de Defesa do Consumidor à prática do comércio eletrônico, de forma tonar executável o princípio da vinculação da oferta (e nela incluída a publicidade) veiculada nos vários sítios de vendas de produtos e serviços na internet pelo estabelecimento de uma metodologia legal que preconiza a identificação do fornecedor, a precisão e clareza das operações e a consciência dos consumidores.

 

Referências
BITTAR, Carlos Alberto. Direitos do Consumidor. São Paulo: Forense Universitária, 4ª edição.
BONATTO, Cláudio. Questões controvertidas no Código de Defesa do Consumidor. Porto Alegre: Livraria do advogado.
BLUM, Renato Opice; LIMA, Caio César Carvalho. Novas Regras Tornam Comércio Eletrônico mais seguro. Disponível em: <http://www.conjur.com.br/2013-mar-30/novas-exigencias-trazem-seguranca-consumidor-eletronico>, acesso em 13 maio 2013.
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Notas:
 
[1] Conforme se pode ver no Resp 200702835038, Nancy Andrighi, STJ – terceira turma, 13/10/2010.

[2] Art. 6º São direitos básicos do consumidor: (…)
III – a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade, tributos incidentes e preço, bem como sobre os riscos que apresentem; (…)
IV – a proteção contra a publicidade enganosa e abusiva, métodos comerciais coercitivos ou desleais, bem como contra práticas e cláusulas abusivas ou impostas no fornecimento de produtos e serviços;

[3] Daí porque o erro grosseiro não vincula, ante o princípio da boa fé objetiva, que deve ser exigido de ambas as partes.

[4] ADMINISTRATIVO. CONSUMIDOR. PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO. VÍCIO DE QUANTIDADE. VENDA DE REFRIGERANTE EM VOLUME MENOR QUE O HABITUAL.
REDUÇÃO DE CONTEÚDO INFORMADA NA PARTE INFERIOR DO RÓTULO E EM LETRAS REDUZIDAS. INOBSERVÂNCIA DO DEVER DE INFORMAÇÃO. DEVER POSITIVO DO FORNECEDOR DE INFORMAR. VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA CONFIANÇA. PRODUTO ANTIGO NO MERCADO. FRUSTRAÇÃO DAS EXPECTATIVAS LEGÍTIMAS DO CONSUMIDOR. MULTA APLICADA PELO PROCON. POSSIBILIDADE.
ÓRGÃO DETENTOR DE ATIVIDADE ADMINISTRATIVA DE ORDENAÇÃO.
PROPORCIONALIDADE DA MULTA ADMINISTRATIVA. SÚMULA 7/STJ. ANÁLISE DE LEI LOCAL, PORTARIA E INSTRUÇÃO NORMATIVA. AUSÊNCIA DE NATUREZA DE LEI FEDERAL. SÚMULA 280/STF. DIVERGÊNCIA NÃO DEMONSTRADA. REDUÇÃO DO "QUANTUM" FIXADO A TÍTULO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. SÚMULA 7/STJ.
1. No caso,  o Procon estadual instaurou processo administrativo contra a recorrente pela prática da infração às relações de consumo conhecida como "maquiagem de produto" e "aumento disfarçado de preços", por alterar quantitativamente o conteúdo dos refrigerantes "Coca Cola", "Fanta", "Sprite" e "Kuat" de 600 ml para 500 ml, sem informar clara e precisamente aos consumidores, porquanto a informação foi aposta na parte inferior do rótulo e em letras reduzidas. Na ação anulatória ajuizada pela recorrente, o Tribunal de origem, em apelação, confirmou a improcedência do pedido de afastamento da multa administrativa, atualizada para R$ 459.434,97, e majorou os honorários advocatícios para R$ 25.000,00.
2. Hipótese, no cível, de responsabilidade objetiva em que o fornecedor (lato sensu) responde solidariamente pelo vício de quantidade do produto.
3. O direito à informação, garantia fundamental da pessoa humana expressa no art. 5°, inciso XIV, da Constituição Federal, é gênero do qual é espécie também previsto no Código de Defesa do Consumidor.
4. A Lei n. 8.078/1990 traz, entre os direitos básicos do consumidor, a "informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade e preço, bem como sobre os riscos que apresentam" (art. 6º, inciso III).
5. Consoante o Código de Defesa do Consumidor, "a oferta e a apresentação de produtos ou serviços devem assegurar informações corretas, claras, precisas, ostensivas e em língua portuguesa sobre suas características, qualidades, quantidade, composição, preço, garantia, prazos de validade e origem, entre outros dados, bem como sobre os riscos que apresentam à saúde e segurança dos consumidores" (art. 31), sendo vedada a publicidade enganosa, "inteira ou parcialmente falsa, ou, por qualquer outro modo, mesmo por omissão, capaz de induzir em erro o consumidor a respeito da natureza, características, qualidade, quantidade, propriedades, origem, preço e quaisquer outros dados sobre produtos e serviços" (art. 37).
6.  O dever de informação positiva do fornecedor tem importância direta no surgimento e na manutenção da confiança por parte do consumidor. A informação deficiente frustra as legítimas expectativas do consumidor, maculando sua confiança.
7. A sanção administrativa aplicada pelo Procon reveste-se de legitimidade, em virtude de seu poder de polícia (atividade administrativa de ordenação) para cominar multas relacionadas à transgressão da Lei n. 8.078/1990, esbarrando o reexame da proporcionalidade da pena fixada no enunciado da Súmula 7/STJ.
8. Leis locais, portarias e instruções normativas refogem ao conceito de lei federal, não podendo ser analisadas por esta Corte, ante o óbice, por analogia, da Súmula 280/STF.
9. Os honorários advocatícios fixados pela instância ordinária somente podem ser revistos em recurso especial se o "quantum" se revelar exorbitante, em respeito ao disposto na Súmula 7/STJ.
Recurso especial a que se nega provimento.
(REsp 1364915/MG, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 14/05/2013, DJe 24/05/2013)

[5] Art. 36. A publicidade deve ser veiculada de tal forma que o consumidor, fácil e imediatamente, a identifique como tal.

[6] Antônio Herman de Vasconcelos diz que embora um anúncio em um meio de comunicação em massa possa se referir a um produto ou serviço de forma indireta, ainda assim há que se falar em publicidade (GRINOVER, 1999, p. 266).

[7] CDC – Art. 37 (…) § 2° É abusiva, dentre outras a publicidade discriminatória de qualquer natureza, a que incite à violência, explore o medo ou a superstição, se aproveite da deficiência de julgamento e experiência da criança, desrespeita valores ambientais, ou que seja capaz de induzir o consumidor a se comportar de forma prejudicial ou perigosa à sua saúde ou segurança.

[8] Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios. (…) V – defesa do consumidor;

[9] Art. 5º. (…) XXXII – o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor;

[10] Nesse sentido, explica Renato Opice Blum e Caio César Carvalho Lima que: “Convém esclarecer que a contratação eletrônica não é apenas aquela processada pela internet, mas também por qualquer outra forma que se utilize de meios eletrônicos, como telefone, terminais de autoatendimento ou até mesmo aquisições realizadas pela televisão, como compra de filmes, por exemplo”. (BLUM, Renato Opice; LIMA, Caio César Carvalho. Novas Regras Tornam Comércio Eletrônico mais seguro. Disponível em: <http://www.conjur.com.br/2013-mar-30/novas-exigencias-trazem-seguranca-consumidor-eletronico>, acesso em 13 maio 2013).

[11] Durante un largo período de la historia del Derecho se legisló sobre tipos de contratos, de modo que sólo los que estaban nombrados o regulados tenían acciona En tiempos más recientes se admitió la posibilidad de que fuera la autonomía prívada la fuente de las obligaciones, sin necesidad de ajustarse a los tipos preestablecidos en la ley, surgiendo así el fenómeno de la  atipicidad'. A posteriori, admitiéndose la costumbre como fuente de Derecho, se llegó a la conclusión de que la reiteración de conductas pueden crear un tipo de contrato que no es establecido por la ley sino por la costumbre, dando origen a la tipicidad social. (LORENZETTI, Ricardo Luiz. Tratado De Los Contratos – Tomo I . Buenos Aires: Rubinzal-Culzoni,  pp. 19 e 20).

[12] Art. 1o Este Decreto regulamenta a Lei no 8.078, de 11 de setembro de 1990, para dispor sobre a contratação no comércio eletrônico, abrangendo os seguintes aspectos:
I – informações claras a respeito do produto, serviço e do fornecedor;
II – atendimento facilitado ao consumidor; e
III – respeito ao direito de arrependimento.

[13] Art. 49. O consumidor pode desistir do contrato, no prazo de 7 dias a contar de sua assinatura ou do ato de recebimento do produto ou serviço, sempre que a contratação de fornecimento de produtos e serviços ocorrer fora do estabelecimento comercial, especialmente por telefone ou a domicílio.
Parágrafo único. Se o consumidor exercitar o direito de arrependimento previsto neste artigo, os valores eventualmente pagos, a qualquer título, durante o prazo de reflexão, serão devolvidos, de imediato, monetariamente atualizados.

[14] Assim, por exemplo, os artigos 46, 47, 51, 52 e 53 do Código de Defesa do Consumidor.

[15] RABELO, Cesar Leandro de Almeidaa; PRATA, Desiree Lorraine. A Proteção do Consumidor Brasileiro no Comércio Eletrônico Internacional. Disponível em:< http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=9965>, acesso em 02 jul. 2013.

[16] BLUM, Renato Ópice. Mais segurança para o consumidor eletrônico. Disponível em: <http://www.opiceblum.com.br/lang-pt/02_artigos_a001.html?ID_ARTIGO=125>. Acesso em 02 jul 2013. 

[17] Art. 3o Os sítios eletrônicos ou demais meios eletrônicos utilizados para ofertas de compras coletivas ou modalidades análogas de contratação deverão conter, além das informações previstas no art. 2o, as seguintes:
I – quantidade mínima de consumidores para a efetivação do contrato;
II – prazo para utilização da oferta pelo consumidor; e
III – identificação do fornecedor responsável pelo sítio eletrônico e do fornecedor do produto ou serviço ofertado, nos termos dos incisos I e II do art. 2o.

[18] Art. 7o  A inobservância das condutas descritas neste Decreto ensejará aplicação das sanções previstas no art. 56 da Lei no 8.078, de 1990.

[19] BLUM, Renato Ópice. Mais segurança para o consumidor eletrônico. Disponível em: <http://www.opiceblum.com.br/lang-pt/02_artigos_a001.html?ID_ARTIGO=125>. Acesso em 02 jul 2013.

[20] Explica Renato Ópice Blum nesse sentido que: “É de se citar, por fim, que empresas que buscam a adequação em termos de segurança da informação pelas normas da ABNT (27001 e 27002, por exemplo), precisam estar em conformidade com a legislação em vigor e, portanto, devem cumprir meticulosamente as determinações do decreto comentado” (BLUM, Renato Ópice. Mais segurança para o consumidor eletrônico. Disponível em: <http://www.opiceblum.com.br/lang-pt/02_artigos_a001.html?ID_ARTIGO=125>. Acesso em 02 jul 2013).


Informações Sobre os Autores

Alexandre Gazetta Simões

Mestrando em Teoria do Direito e do Estado pelo Centro Universitário Eurípedes de Marília (UNIVEM). Pós-graduado, com Especialização em Gestão de Cidades (UNOPEC). Direito Constitucional (UNISUL). Direito Constitucional (FAESO). Direito Civil e Processo Civil (FACULDADE MARECHAL RONDON). Direito Tributário (UNAMA). graduado em Direito (ITE-BAURU. Analista Judiciário Federal – TRF3. Professor de graduação de Direito na Associação Educacional do Vale do Jurumirim (EDUVALE AVARÉ). Membro do Conselho Editorial da Revista de Direito do Instituto Palatino. Membro do Conselho Editorial da Revista Acadêmica de Ciências Jurídicas da Faculdade Eduvale Avaré. – Ethos Jus. Co-autor da obra “Ativismo Judicial – Paradigmas Atuais” (2011) Letras Jurídicas. Co-Organizador da obra “Ensaios Sobre a História e a Teoria do Direito Social” (2012) Letras Jurídicas

Celso Jefferson Messias Paganelli

Doutorando em Direito pela ITE – Instituição Toledo de Ensino. Mestre em Direito pelo Centro Universitário Eurípedes de Marília – UNIVEM. Pós-graduado em Direito Constitucional pela Universidade Anhanguera-UNIDERP, Pós-graduado em Direito da Tecnologia da Informação pela Universidade Cândido Mendes. Graduado em Direito pela Associação Educacional do Vale do Jurumirim (2009). Atualmente é professor de Direito na graduação das Faculdades Integradas de Ourinhos/SP e na pós-graduação da Projuris-FIO em Ourinhos/SP. Tem vasta experiência com informática, possuindo mais de 30 certificações da Microsoft e diversos títulos, entre eles MCSE, MCSD, MCPD, MCTS, MCSA: Messaging, MCDBA e MCAD. Articulista e colunista de diversas revistas e jornais, sendo diretor e membro do Conselho Editorial da Revista de Direito do Instituto Palatino e membro do Conselho Editorial da Revista Acadêmica de Direito do Projuris


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